Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
Экономический подход в правоведении
видуальные действия при общественной организации деятельности
приобретают смысл только в связи с действиями другого человека1.
Попытки внедрить иные принципы в жизнь общества показывают отсутствие возможности отказаться от указанной взаимности.
Так, крахом окончился эксперимент Р. Оуэна по созданию колонии
«Новая Гармония» в Северной Америке. Бескорыстное служение
общим интересам не смогло сплотить людей, которые привыкли к
другим правилам в отношениях.
Взаимность как культурная универсалия. Общественная
практика многократно подтвердила взаимный характер отношений
между людьми. В частности, подавляющее большинство правовых
и морально-этических систем признает основой общественных от-
2
ношений эквивалентный обмен
.
Множество примеров обменного характера общественных
отно шений, применения принципа взаимности без особого труда мы
находим среди самых разных артефактов нематериальной культуры.
Например, в основе института брака исторически прослеживается
идея обмена, в том числе в виде различных свадебных обрядов,
купли невесты, брака — договора между родственниками жениха
1
См.: Александров Ю.И., Александрова Н.Л. Субъективный опыт и культура.
Структура и динамика // Психология. Журнал Высшей школы экономики. 2007.
Т. 4. № 1. С. 10.
2
Например, в «золотом правиле нравственности» отражена идея эквивалентности, ибо оно подразумевает необходимость поступать с другими людьми так,
как нам бы хотелось, чтобы они поступали с нами (См.: Графский В.Г. Всеобщая
история права и государства. М.: НОРМА, 2001. С. 112; Апресян Р.Г. Нравоперемена Ахилла: к первичному генезису морали // Философский журнал. 2011. № 1
(6). С. 115–133). Один из источников древнеяпонского права, Конституция Сетоку
604 г., гласит: «Наказание зла и поощрение добра — хорошее древнее правило»
(См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность
и Средние века) / Сост. В.А. Томсинов. М.: Зерцало–М, 2004. С. 528). С точки зрения Г. Дж. Бермана, западное уголовное право возникло из убеждения, согласно
которому требование справедливости состоит в том, чтобы за нарушение закона
было заплачено наказанием (цена), соответствующим нарушению. Далее этот
принцип распространился на другие отрасли правовых систем, став основой сложившегося правового порядка и фундаментальной ценностью западной культуры
(Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ;
Издательская группа ИНФРА–М–НОРМА, 1998. С. 191).
31
Глава 1
и невесты, брачных сделок1. В Средние века правила выражения
согласия на брак сформировались в целую область договорного
права2. Обоснование идеи возмездия принципом эквивалентности
в человеческих отношениях можно встретить также в мифологии,
3
религии
. Концепция общественного договора в правоведении, по
сути, является отражением принципа эквивалентности и обменного
характера отношений.
В самом общем виде можно сказать, что согласно правилу эквивалентного обмена на добро отвечают добром, на зло — злом.
Указанную максиму можно без преувеличения считать культурной
универсалией.
Биологические основы социального обмена. Социальный обмен не появился на пустом месте, сам по себе. Очевидно, он имеет
истоки в природе человека. Животные также способны осу ществлять
поведение, основанное на взаимности. Этот аспект наблюдается
в особенности у коллективных животных. Так, в пчелиной семье
рабочие пчелы собирают нектар и ухаживают за личинками, обеспечивают безопасность матки, жизнедеятельность семьи, тогда как
1
См.: Загоровский А.И. Курс семейного права. М.: Зерцало, 2003. С. 102; Ни-
кольский В.В. Система и текст XII таблиц. Исследование по истории римского права. СПб., 1897. С. 141; Хрестоматия по истории государства и права зарубежных
стран (Древность и Средние века) / Сост. В.А. Томсинов. М.: Зерцало–М, 2004.
С. 232.
2
См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 220.
3
В частности, древнегреческая богиня правосудия Фемида изображается с весами как символом справедливости, на которых взвешиваются плохие и хорошие
поступки человека. В Древнем Египте весы также символизировали справедливое
правосудие (См.: Графский В.Г. Указ. соч. С. 80). В Древнем Риме жертвоприношения ради римского народа совершались в соответствии с договором общины с
богом, по которому они передавались взамен обеспечения процветания (См.: Жреческие коллегии в Раннем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и
публичного права. М.: Наука, 2001. С. 23–25). В иудаизме присутствует идея Божественного договора в рамках теории происхождения государства (См.: Калини-
на Е.В. Государственно-правовое учение иудаизма. Ветхозаветная и талмудическая
концепция. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2012. С. 18). В Средние
века Ансельм Кентерберийский сформулировал теорию, объясняющую человеческое страдание как соразмерную цену, уплачиваемую за грех и ослушание. В связи
с этим, по мнению Г. Дж. Бермана, спасение толкуется, по сути, в терминах юридической сделки (Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179).
32
Экономический подход в правоведении
матка в основном лишь создает потомство. Но все они прочно связаны общими результатами своего поведения, что делает его взаимно
обусловленным. Данный обмен носит инстинктивный характер и
напрочь лишен какой-либо символической основы. Животные кооперируются, сотрудничают в том числе с животными других видов,
1
поскольку данное поведение выгодно обеим сторонам
.
Взаимно обусловленные коллективные действия создают предпосылки для появления социального обмена в человеческом сообществе, который также основан на кооперации. Последняя «делает
для всех жизнь лучше по сравнению с той, когда каждый старался
бы жить в одиночку за счет лишь собственных усилий»2.
Культурные предпосылки социального обмена. Культурно обусловленное поведение. Взаимность и возмездность в человеческом
поведении предполагают ответные действия, которые осуществляются, как правило, в двух вариантах: 1) наиболее примитивным образом по принципу «зеркального» талиона, обмена аналогичным
«товаром» (око за око, зуб за зуб, услуга за аналогичную услугу
и т. п.); 2) путем иного эквивалентного обмена (деньги за услугу,
деньги в обмен на причиненный вред, жизнь за посягательство на
собственность, лишение свободы за причинение смерти и т. п.).
Учас твующие в социальном обмене эквиваленты (например, деньги), а также правила эквивалентного обмена (социальные нормы)
выступают в качестве символов, помогающих разрешить соответствующие ситуации (стимулы) с тем, чтобы поведение человека (реакция на стимулы) осуществлялось максимально эффективно.
Символический обмен возможен только среди людей и является
результатом культурно организованного поведения. Основоположник культурно-исторической психологии Л.С. Выготский отмечал,
1
См. о поведении животных в сообществе напр.: Меннинг О. Поведение животных. Вводный курс / Пер. с англ. З.А. Зориной, И.И. Полетаевой; под ред.
и с предисл. Л.В. Крушинского. М.: Мир, 1982. С. 291–296; Мак-Фарленд Д.
Поведение животных: Психобиология, этология и эволюция. М.: Мир, 1988.
С. 130–136; Марков А.В. Эволюция кооперации и альтруизма: от бактерий до человека. URL: http://www.evolbiol.ru/document/923 (дата обращения: 17.02.2020);
КООП. Природа. О кооперации животных в природных условиях. URL: https://
nplus1.ru/material/2015/12/03/cooperation (дата обращения: 17.02.2020).
2
См.: Ролз Д. Указ. соч. С. 120.
33
Глава 1
что культурная форма поведения, осуществляемая посредством
высшей психической функции, предполагает не простое отношение
стимул-реакция, а его опосредование знаком. При этом первый стимул рассматривается как стимул-объект, а знак как стимул-средство.
Знак — это искусственный стимул, функциональное определяющее
целое, фокус всего процесса, поскольку в зависимости от знака
констру ируется весь процесс. Указанный ученый проводит аналогию с трудовой деятельностью, где применение того или иного орудия диктует строй трудовой операции. Назначение знаков состоит в
1
том, что они воздействуют на поведение человека
.
В культурно-исторической психологии было установлено,
что культура имеет фундаментальное значение для формирования
психики человека. Мышление субъекта, его поведение опосредованы культурой2. Схематически данный процесс выглядит так:
1) воздействующий стимул; 2) стимул-средство, знак; 3) реакция3.
В роли стимула-средства, вспомогательного стимула выступает
знак, который служит средством социального контакта с окружающими людьми, средством воздействия индивида на других и на самого себя (автостимуляции), «порождая таким образом новую, более высокую форму поведения»4.
Именно символическая составляющая человеческого поведения — опосредованность его стимулами-средствами (знаками, символами) — характеризует данное поведение в качестве культурного,
коренным образом отличает его от поведения животного, лишенного указанной символичности. Такое поведение именуется культурно
организованным. Знак помогает человеку создать культурно-психологическое поведение, извне овладеть им5. В конечном счете, мож-
1
Выготский Л.С. Психология. М.: Эксмо-Пресс, 2000. С. 569, 590–592,
595–596.
2
См.: Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М.: Коги-
то-центр, 1997. С. 155.
3
См.: Выготский Л.С. Педагогическая психология. М.: АСТ : Астрель : Люкс,
2005. С. 562–563.
4
См.: Выготский Л.С. Психология. М.: Эксмо-Пресс, 2000. С. 614.
5
См.: Выготский Л.С. Педагогическая психология. М.: АСТ : Астрель : Люкс,
2005. С. 540, 560–562. Л.С. Выготский также писал: «Создание и употребление
искусственных стимулов в качестве вспомогательных средств для овладения собственными реакциями и служит основой той новой формы определяемости пове-
34
Экономический подход в правоведении
но сделать вывод, что задача знака (символа) — упорядочение человеческого поведения, обеспечение коммуникации между людьми.
Почему социальный обмен носит символический характер, будучи опосредованным культурой? Ведь есть менее затратное биологическое поведение, также основанное на взаимности, но лишенное
какого-либо символизма (например, поведение коллективных животных). Потому что культура позволяет существенно повысить
эффективность социального обмена, поведения человека.
Например, в сообществе хищников (в стае волков, прайде львов
и т. п.) существуют биологически обусловленные взаимно полезные действия — коллективная охота на животное, которое трудно добыть в одиночку. Вместе с тем данные действия не опосредованы искусственными символами, что под силу лишь человеку,
обла дающему способностью к высшей нервной деятельности. Как
следствие, человек имеет возможность извлекать больше пользы от
взаимодействия с другими людьми, используя охоту не только для
добычи пищи, но и для обмена добытого зверя на другие материальные и нематериальные блага (в частности, в истории известны примеры, когда в роли эквивалента, денег применялись куны — шкурки
добытых пушных зверей).
Эквивалент создает возможность для осуществления обмена
символическим образом, что позволяет человеку подняться на качественно новый уровень. В сфере уголовного права символический
обмен позволяет многократно экономить затраты общества на применение уголовной репрессии (денежный штраф взамен кровной
мести, лишения жизни, ювенальная юстиция, восстановительное
правосудие и др.). Символический социальный обмен создает предпосылки появления государства, которое существенно повышает
эффективность поведения человека.
Применение теории социального обмена в юридических исследованиях. Социальный обмен и право. В юриспруденции теория
социального обмена, как правило, специально не рассматривается.
Одной из немногих попыток применения данной теории является так называемая «меновая» концепция права Е.Б. Пашуканиса.
дения, которая отличает высшее поведение от элементарного» (Выготский Л.С.
Психология. М.: Эксмо-Пресс, 2000. С. 567).
35
Глава 1
Согласно данной концепции, в юриспруденции возможно применение подхода, аналогичного теории товарного обмена К. Маркса, поскольку наиболее абстрактные и формальные понятия права («правовая норма», «правовые отношения», «субъект права»), в конечном
счете, выступают выражением экономических отношений. Юридическое отношение порождается непосредственно наличными материальными производственными отношениями. Е.Б. Пашуканис полагал, что право возникает при наличии общения (коммуникации)
отдельных обособленных субъектов, связанных посредством экви-
1
валентного обмена
.
Взаимность и возмездность тесно увязаны с правовым регулированием, что вполне закономерно. Право выступает одним из
важнейших доказательств взаимности общественных отношений,
поскольку как таковое оно появляется, прежде всего, в результате взаимных обязательств членов общества2. Основной принцип
права справедливость (по латыни — aequi) подразумевает эквивалентность в общественных отношениях, что подтверждает даже небольшой экскурс в историю права и правовых учений. Так, многие
мыслители древности признавали такое понимание данного принципа3. В римском праве aequitas выражал принцип равенства всех
1
Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 75, 89; Щитов Н.Г. Социолого-правовая теория
наказания Е.Б. Пашуканиса // СоцИс. 2012. № 3. С. 40–41.
2
См.: Рулан Н. Историческое введение в право. М.: NOTA BENE, 2005. С. 25.
3
Например, пифагорейцы отстаивали понимание справедливости как воздаяния равным за равное (См.: История политических и правовых учений / Под ред.
В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2005. С. 45; Чубинский М.П. Очерки уголовной политики: понятие, история и основные проблемы уголовной политики как составного
элемента науки уголовного права. М.: ИНФРА-М, 2008. С. 82). В древнегреческом
праве справедливость (дике) олицетворяла идеи мировой гармонии, порядка, равновесия, нарушение которого влечет неминуемое возмездие (См.: Суриков И.Е.
Проблемы раннего афинского законодательства. М.: Языки славянской культуры,
2004. С. 13–14). Понятие справедливости включает в себя, согласно взглядам Платона, Аристотеля, Цицерона, стоиков, римских юристов, момент равенства, соразмерности, эквивалентности в человеческих взаимоотношениях (См.: История
политических и правовых учений / Под ред. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2005.
С. 101–102). Кроме того, примечательно, что, по мнению Платона, справедливость
состоит в уплате долгов (См.: Рассел Б. История западной философии и ее связи с
политическими и социальными условиями от античности до наших дней: в 3-х кн.
Изд. 3-е, стереотип. М.: Академический Проект, 2000. С. 119).
36
Экономический подход в правоведении
граждан перед законом1. По Ульпиану, право (jus) получило свое
название от justitia (правда, справедливость). Цитируя другого римского юриста Цельса, он отмечает, что право есть ars (искусство)
boni (добра) и aequi (эквивалента, соразмерности, равномерности,
равенства, справедливости). Ульпиан полагал, что справедливость
означает «воздавать каждому свое право», в частности, жить честно, не причинять вред другим, каждому предоставлять то, что ему
2
принадлежит
.
В настоящее время также характерно понимание справедливости через призму эквивалентного обмена. В частности, в уголовном
законодательстве справедливость по-прежнему рассматривается
как соответствие (пропорциональность) уголовных санкций опасности преступления, соответствие между деянием и воздаянием3.
Взаимность (возмездие, эквивалентность) в праве есть лишь выражение сущности социального обмена. Поэтому обоснованным
является тезис о том, что понимание наказания как возмездия есть
результат перенесения идеи справедливости, порожденной жизнью,
на область борьбы с преступностью4.
Встречаются и противоположные мнения, исходящие из неприменимости к справедливости понятий награды и платы5. Вместе с
1
См.: Хвостов В.М. Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции // Ученые записки Императорского Московского Университета. Отдел юридический. М.: Университет. тип., 1895, Вып. 10. С. 8.
2
См.: История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца.
М.: Норма, 2005. С. 101–102.
3
См.: Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть / Под общ. и
науч. ред. С. П. Щербы. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 69–72.
4
См.: Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л.: Изд-
во Ленингр. ун-та, 1986. С. 114.
5
У Цицерона, которого принято относить к сторонникам идеи возмездия, есть
следующее суждение по этому поводу: «Нет сомнения в том, что человек, которого называют щедрым благодетелем, повинуется чувству долга, а не ищет выгоды.
Следовательно, опять-таки и справедливость не ищет ни награды, ни платы: к ней
стремятся ради нее самой, а таковы же основа и смысл всех доблестей» (Цицерон
Марк Туллий. Диалоги: О государстве; О законах. М., 1994. С. 104). Как мы видим,
в данном суждении, тем не менее, присутствует понятие долга, означающее наличие отношений между сторонами, носящих взаимный эквивалентный характер.
Поэтому благодетель, конечно же, в сходной ситуации, нуждаясь в чем-либо, будет
рассчитывать на подобное отношение и к себе со стороны других людей.
37
Глава 1
тем они не подтверждаются фактическим поведением людей. Важно также отметить, что эквивалентность не подразумевает внешнего, объективного равенства, а относится к субъективно оцениваемо-
1
му качеству
.
Помимо принципа справедливости, есть и другие многочисленные свидетельства той значительной роли, которую играет взаимность в праве. Например, активно разрабатывается принцип пропорциональности в международном праве2. Краеугольным камнем
международного права выступает принцип взаимности. Уровень
соблюдения норм международного права одной стороной зависит
от степени их уважения другой, действует правило эквивалентности интересов и равновесия получаемых благ3. Принцип взаимности
используется и в уголовно-процессуальном праве. Так, УПК РФ
(гл. 54) предусматривает выдачу преступников на основании принципа взаимности даже при отсутствии международного договора.
Попутно следует заметить, что именно взаимность социального обмена выступает сдерживающим началом, предотвращающим
совершение правонарушений, в том числе преступлений. Исследования подтверждают, что нормы уголовного права чаще всего реализуются не потому, что в них имеются санкции, ведь многие преступники не боятся наказания4. Влияние санкции (наказания) на
преступность носит весьма относительный характер5. Одна из причин для этого — сравнительная редкость наказания. По подсчетам
1
И.А. Максимович писал: «Основание возмездия заключается в понятии справедливости… как начале тожества. Впрочем, тожество это не должно быть внешнее, видовое, или равенство воздаяния с преступлением по качеству их (jus talionis,
око за око, зуб за зуб, смерть за смерть и т. п..); оно должно быть внутреннее или
существенное, состоящее в равном количестве наказания с преступлением по их
тягости, т. е. по внутреннему их достоинству или цене» (Максимович И.А. Речь об
уголовных наказаниях в России. Киев: Унив. тип., 1853. С. 7).
2
См.: Вайпан Г.В. Принцип пропорциональности в современном международ-
ном праве. Дис. …канд. юрид. наук. Т. I. М., 2017.
3
См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М.: Волтерс Клувер,
2005. С. 183.
4
См.: Антонян Ю.М. Криминология. Избранные лекции. М.: Логос, 2004.
С. 204.
5
См.: Бавсун М.В. Целесообразность в уголовном праве. Омск: Омская академия МВД России, 2004. С. 87–88.
38
Экономический подход в правоведении
ученых, только около 3% всех совершенных преступлений заканчивается осуждением или предупреждением, поскольку в отношении
более 50% преступлений вообще не сообщается в полицию, из числа
полученных сообщений только около 50% регистрируется как сооб-
1
щения о преступлениях, а из них раскрывается только около 25%
.
Общее предупреждение объективно ограничено тем обстоятельством, что для большинства людей сдерживающим фактором выступают результаты успешной социализации, включения человека в
систему общественных связей и отношений2. Только около 20% граждан не совершают преступлений, боясь наказания, тогда как практически все остальные не делают этого в силу различных моральных
причин3. Следует признать, что страх быть отвергнутым обществом
значит куда больше, нежели страх понести уголовное наказание4.
Индивид воздерживается от совершения преступлений, прежде
всего, для того чтобы эффективно участвовать в общественных отношениях, вне которых он существовать не может, а вовсе не из-за боязни наказания. Напротив, люди «не заинтересованы в соблюдении
законов, если это становится для них чрезвычайно обременительным»5. Установлено, что сплоченные социальные группы способны
выработать соответствующие механизмы, которые являются более
эффективными по сравнению с существующей правовой системой6.
Человеку выгодно соблюдать закон, поскольку это дает возможность жить в обществе. Взаимность — проявление коопе-
1
См.: Dignan J. Understanding victims and restorative justice. Maidenhead: Open
University Press, 2005. P. 163, 190.
2
См.: Яковлев А.М. Теория криминологии и социальная практика / Отв. ред.
В.Н. Кудрявцев. М.: Наука, 1985. С. 151.
3
См.: Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность // Избранные
работы по уголовному праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 270; Марцев А.И. Избранные труды. Омск: Омская академия МВД России, 2005. С. 50–51.
4
Э. Ферри отмечал, что «нормальных людей больше всего отталкивает от совершения преступления, кроме физического и морального отвращения как наиболее сильного импульса, не столько страх перед законом, сколько страх перед общественным мнением…» (Ферри Э. Уголовная социология. М.: ИНФРА-М, 2005.
С. 262).
5
См.: Фарбер Д. Указ. соч.
6
См.: Friedman D.D. Law’s order: what economics has to do with law and why it
matters. Princeton: Princeton University Press, 2000. P. 276.
39
Глава 1
ративной стратегии в поведении человека, направленной на обеспечение его общественного существования, ведь исключение из
общества, некооперативное поведение фактически означает смертный приговор. Не случайно в римском уголовном праве одним из
1
самых суровых наказаний было изгнание (aqua et igni interdictio
),
которое было равносильно лишению возможности удовлетворять
самые необходимые жизненные потребности, пользоваться гражданскими правами и жить в соответствующей местности2. Аналогичные наказания существовали и в более поздний период3.
Указанная закономерность — стремление человека к обществу
себе подобных — используется не только в правовом регулировании, но и в педагогическом процессе. Одной из форм принуждения
является изолирование ребенка, беспокоящего других. Ребенок, нарушивший правила поведения, помещается отдельно от других детей и постепенно убеждается, как выгодно быть членом общества,
у него рождается желание вернуться и работать вместе с другими4.
Символизм социального обмена. Социальный обмен осуществляется в рамках культурно организованного поведения, которое
основано на символической опосредованности реакции человека на
ситуации, стимулирующие принятие решений, осуществление актов поведения. В связи с этим следует еще раз особо отметить, что
социальному обмену присущ глубокий символизм.
1
Буквально означает «лишить воды и огня». Чаще использовалось только слово
interdictio.
2
См.: Маккензи. Римское право сравнительно с законами Франции, Англии и
Шотландии. М., 1864. С. 392.
3
В частности, в древнегерманском праве допускалось изгнание из общины.
А.Я. Гуревич по этому поводу писал: «Быть поставленным вне закона означало не
только лишение всех прав, которыми пользовался человек, пока он находился «в
законе», это было равнозначно исключению из числа людей вообще. Опальный человек, изгой, находившийся в состоянии utlegg, не мог жить в обществе, удалялся
в незаселенную местность (отсюда его название — skogarmagr, живущий в лесу)
и считался оборотнем, волком (vargr) (177). Жить «в праве», «по закону» значило
жить с людьми, поддерживать с ними отношения, основанные на справедливости и
взаимном уважении личных прав». (Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. 2-е изд., испр. и доп. М.: Искусство, 1984. С. 172).
4
См.: Гессен С.И. Основы педагогики. Введение в прикладную философию:
учебное пособие для вузов / Отв. ред. и сост. е.В. Алексеев. М.: Школа-Пресс,
1995. С. 102.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]