Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
Применение теории рационального выбора...
неполно ценности граждан по признаку их отношения к религии,
национальной или расовой принадлежности)1. Затем в ней появился признак принадлежности потерпевших к какой-либо социальной группе. В проекте федерального закона № 304898-3, которым
соответствующий признак был включен в ст. 282 УК РФ, вообще
нет пояснений в отношении данного по истине фундаментального
нововведения. В итоге на чаше весов, с одной стороны, возможность критиковать власть, негативно высказываться о ее работе,
возможность влиять на принимаемые органами власти решения,
с другой стороны, авторитет власти, психологически комфортные
условия работы чиновников.
Очевидно, что для общества наибольшей полезностью обладает все же возможность критиковать власть, пусть даже не самым
корректным образом. Кроме того, если имеет место клевета, то возможна уголовная ответственность по ст. 128.1 УК РФ, а при наличии оскорбления — административная ответственность по ст. 5.61
КоАП РФ, если имела место угроза убийством или причинением
тяжкого вреда здоровью — ст. 119 УК РФ.
2. Поиски решения проблемы ненормативного поведения без
использования правового регулирования либо применения государственного принуждения. Любое правовое регулирование, в том
числе посредством государственного принуждения, закономерно
менее эффективно по сравнению с добровольным сотрудничеством
между заинтересованными субъектами, что доказывает анализ теоремы Коуза. Возможно, для решения проблемы вполне достаточно
изменить отдельные социальные нормы, практику их применения.
Так, нецелесообразно вводить запрет на ненормативную лексику,
если есть возможность противодействовать этому явлению путем
совершенствования правил поведения в обществе, норм морали.
Если все же существует потребность в правовом регулировании,
то вместо использования запретов, в том числе криминализации деяния, следует обсудить вопрос о совершенствовании регулятивных
1
«Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или
насилию, должно быть запрещено законом» (П. 2 ст. 20 Международного пакта о
гражданских и политических правах 1966 г. // СПС «КонсультантПлюс»).
221
Глава 3
норм. Уголовная репрессия не является оптимальным способом решения проблемы несовершенства регулятивного законодательства.
Например, в России не первый год имеет место нелегальная
предпринимательская деятельность. Законодатель пошел по простому пути и установил уголовный запрет на незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ). В указанном случае не было учтено,
что в РФ имеются существенные бюрократические барьеры для
ведения бизнеса1. Органы власти поражены тотальной коррупцией,
что также осложняет возможности для легального осуществления
предпринимательской деятельности.
В описанной выше ситуации привлечение к уголовной ответственности за нарушение запрета на незаконное предпринимательство представляется неочевидным общественным благом, поскольку, скорее всего, приносит по факту больше вреда, чем пользы2.
Уголовная репрессия нацелена на ту категорию людей, которые
готовы в непростых условиях вести бизнес, рисковать своим имуществом.
Выведение предпринимателей из теневого сектора экономики
посредством уголовного закона довольно малопродуктивно ввиду
коррупции. То есть предпринимателю проще откупиться от чиновников, правоохранительных органов, нежели прекращать незаконную
предпринимательскую деятельность. Выход видится в уменьшении
бюрократических барьеров ведения бизнеса, в том числе посредством
совершенствования процедуры регистрации субъектов предпринимательской деятельности, тщательной регламентации государственного
(муниципального) контроля и надзора за ними, совершенствования
налогового законодательства, процедуры лицензирования.
Напомним, что стратегия кооперативного поведения является более оптимальной по сравнению с оппортунистическим
1
См.: Россия поднялась в рейтинге Doing Business на 62-е место. URL: http://
www.forbes.ru/news/272003-rossiya-podnyalas-v-reitinge-doing-business-na-62-mesto
(дата обращения: 10.02.2020); URL: http://www.doingbusiness.org/rankings (дата обращения: 10.02.2020).
2
По данному вопросу есть и другое мнение о необоснованности декриминализации деяния, чьи признаки предусмотрены в ст. 171 УК РФ (См. напр.: Лунеев В.В.
Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. Изд. 2-е,
перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 70–71).
222
Применение теории рационального выбора...
поведением. То есть по большому счету, человеку невыгодно нарушать закон, если только предусмотренное в нем правило поведения
является достаточно совершенным (вполне определенным, рациональным). В этой связи, чем более совершенным является регулятивное законодательство и практика его применения, тем меньше
потребность в уголовных запретах. Если учесть бланкетный характер многих уголовно-правовых норм, то становится очевидным, что
уровень преступности должен положительно коррелировать с объемом недостатков регулятивного законодательства.
3. Применение менее репрессивных видов государственно-
го принуждения (административных, гражданско-правовых,
дисципли нарных санкций), если решение проблемы иным путем
не представляется возможным. Использование вместо уголовной
репрессии иных видов государственного принуждения экономит
немалые общественные ресурсы. Обоснованно отмечается, что система уголовного правосудия имеет довольно высокие издержки.
В рамках этой системы, в частности, требуются прокурор, суд, необходимо нести серьезное бремя доказывания, обеспечивать множество процессуальных гарантий, в качестве наказания применять
лишение свободы. В отличие от уголовного правосудия, в административном праве принуждение использует регулятор, который
применяет менее серьезные санкции, но при этом несет и меньшее
бремя доказывания, обеспечивая только минимум процессуальных
1
гарантий
.
Обсуждая вопрос запрета деяния, законодатель также вынужден выбирать между антиблагами, которые могут быть использованы в социальном обмене, в том числе между уголовным и
администра тивным наказанием. Если исходить из того, что преступления, будучи антиблагом, имеют бóльшую предельную вредность по сравнению с административными проступками, то и уголовные наказания должны иметь бóльшую предельную вредность
по сравнению с административными наказаниями. То есть минимум уголовной репрессии должен быть больше максимума адми-
1
См.: Ogus A. Enforcing regulation: do we need the criminal law? // New perspectives on economic crime. Edited by Hans Sjögren, Göran Skogh. Cheltenham, Northampton: Edward Elgar Publishing, 2004. P. 44.
223
Глава 3
нистративного наказания. В противном случае обмен антиблагами
будет неэффективным.
Вместе с тем в настоящее время максимальное административное наказание для физических лиц в виде штрафа составляет 1 млн.
рублей (ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ), тогда как в УК РФ минимальный
штраф — 5 тыс. рублей (ч. 2 ст. 46 УК РФ). Кроме того, применяется
административный арест до 30 суток (ч. 1 ст. 3.9 КоАП РФ), который, будучи фактически разновидностью лишения свободы имеет
несомненно бóльшую предельную вредность, нежели некоторые
уголовные наказания (например, штраф в небольшом размере, обязательные работы).
Уголовное наказание есть самое редкое антиблаго, обладающее
наиболее высокой общественной стоимостью, по сравнению с другими антиблагами. Законодатель должен соотнести совершенное
деяние — антиблаго, предъявленное для обмена правонарушителем, — и адекватно определить тот вид государственного принуждения, который сопоставим с ним с точки зрения субъективной
вредности. Антиблаго, не соответствующее по своим параметрам
уголовной репрессии, не должно предлагаться на рынок преступлений и наказаний. Ключевую роль в принятии решения играет такой
признак преступления, как наказуемость.
В отечественном уголовном праве по давней традиции основным признаком преступления, краеугольным камнем самого предмета уголовного права, является общественная опасность (именуется в
науке также материальным признаком преступления). Выделяются и
другие признаки, включая наказуемость, которая понимается как возможность назначения наказания за совершенное преступное деяние
1
Вместе с тем именно общественная опасность используется для разграничения преступления и прочих правонарушений. Согласно указанному подходу законодатель должен сначала установить наличие в
анализируемом поступке признака общественной опасности, а затем
предусмотреть («придумать») за него уголовное наказание.
Реализованный в уголовном законе подход следует оценить как
неэффективный. Причина в том, что признак общественной опас-
.
1
См.: Современное уголовное право. Общая и Особенная части: учебник / Под
ред. проф. А.В. Наумова. М.: Илекса, 2007. С. 56.
224
Применение теории рационального выбора...
ности сам по себе является чрезмерно оценочным1. Как следствие,
его применение не дает положительного результата. Небольшой
экскурс в историю подтверждает данный вывод.
Материальное определение преступления путем указания признака общественной опасности было закреплено впервые в Руко-
2
водящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. (ст. 6)
. Далее оно было воспроизведено в УК РСФСР. Но при этом нередко
преступление в действительности понималось как антигосударственное деяние в отрыве от общественной опасности. Например,
преступление, предусмотренное ст. 58-10 УК РСФСР 1926 г., фактически предполагало совершение любых (в том числе не представляющих общественной опасности) деяний, наносивших ущерб авторитету советской власти3. Массовый характер репрессий и, самое
главное, последовавшая за этим реабилитация однозначно убеждают в том, что подобные деяния были изначально лишены свойства
общественной опасности.
Предложенный выше алгоритм приводит к тому, что «телега
ставится впереди лошади» — законодатель делает выводы о наличии в деянии признака общественной опасности, а затем решает,
какое уголовное наказание предусмотреть за это деяние, по сути,
«подгоняя» решение под условия задачи. Безусловно, при криминализации учитывается причиняемый деянием реальный вред (ущерб)
общественным отношениям. И все же в обсуждаемом подходе наказание играет совершенно второстепенную роль.
Вместе с тем уголовная наказуемость должна иметь осново-
1
Например, В. Фокс рассуждая о серьезности, тяжести преступления обоснованно пишет: «Понятие «общественная опасность» является слишком неопределенным, чтобы его использовать в научных целях. Кроме того, это понятие не
является однозначным и имеет неодинаковое содержание в разных социальных
условиях». (Фокс В. Указ. соч. С. 244).
2
См.: Ныркова Н.А. Институты общей части уголовного права в истории совет-
ского законодательства и действующем УК РФ. Ростов -н/Д: Изд-во СКАГС, 2006.
С. 38–39.
3
Так, в одном из уголовных дел В. был признан виновным в антисоветской агитации, поскольку «восхвалял старую русскую армию и жизнь до советской власти,
рассказывал анекдоты антисоветского характера о Ленине и других членах партии
и правительства» (См.: Постановление Президиума Верховного Суда Российской
Федерации от 11 сентября 2002 г. № 579п02пр // СПС «КонсультантПлюс»).
225
Глава 3
полагающее значение в процессе криминализации1. Признак наказуемости деяния означает не просто наличие в уголовно-правовой
норме санкции, а, прежде всего, принципиальную необходимость
подвергнуть лицо уголовному наказанию как наиболее репрессив-
2
ному виду государственного принуждения
.
Сформулированный в доктрине принцип экономии репрессии
предусматривает применение уголовного наказания только в случае
невозможности использования иных мер государственного воздействия на правонарушителя. Иначе говоря, признак наказуемости
свидетельствует о том, что лицо, совершившее деяние, заслуживает
исключительно уголовного наказания, а не, например, административного или дисциплинарного.
С учетом изложенного под наказуемостью как признаком преступления следует понимать необходимость применения к лицу,
совершившему деяние, именно уголовного наказания как последнего средства (ultima ratio) защиты благ, охраняемых уголовным
правом. Только в этом случае будет обеспечена соразмерность
преступления и наказания в результате социального обмена. Наказуемость деяния мерами государственного принуждения, предусмотренными в уголовном законе, позволяет концептуально
определиться с понятием преступления и отграничить его от прочих правонарушений.
Наказуемость как признак преступления имеет то выигрышное
свойство в процессе криминализации деяний, что ее легко соотнести с проступком, который предлагается запретить. И если результат такого соотнесения будет удовлетворительным (если «игра стоит свеч»), то вывод о необходимости криминализации будет более
убедительным.
1
См. также: Дурманов Н.Д. Указ. соч. С. 7–8.
2
В английском уголовном праве отмечается, что применение уголовных наказаний необходимо лишь в тех случаях, когда невозможно обеспечить достаточную
защиту обществу более мягкими мерами (См.: Кенни К. Указ. соч. С. 29). В уголов-
ном праве Германии указывается, что уголовно-правовые предписания могут быть
признаны обоснованными только как последнее средство (ultima ratio), если менее
репрессивные средства (гражданско-правовые или публично-правовые) не обеспечивают эффективную защиту правовых благ (См.: Wessels J., Beulke W. Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 35, neubearbeite Aufl age. Heidelberg : C. F. Müller Verlag, 2005. S. 3).
226
Применение теории рационального выбора...
Например, в России вновь установлена уголовная ответственность за клевету (ст. 128.1 УК РФ). Вместе с тем неясно,
по каким причинам в данном случае требуется применение уголовной репрес сии и почему законодатель считает недостаточными, к примеру, административное наказание, либо использование
гражданско-правовых средств возмещения причиненного вреда.
Для решения вопроса следует сопоставить совершенное деяние
и предлагаемую санкцию — согласно ч. 1 ст. 128.1 УК РФ она
составляет штраф в размере до 500 000 рублей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период до
6 месяцев либо обязательные работы на срок до 160 часов. При
этом, как уже отмечалось, КоАП РФ допускает применение сопоставимых по репрессивности и даже более суровых наказаний, в
том числе административного штрафа в размере до 1 млн. руб.
(ч. 1 ст. 3.5) и административного ареста до 30 суток (ч. 1 ст. 3.9).
Отсутствие в санкции ч. 1 ст. 128.1 УК РФ лишения свободы также позволяет сделать выбор в пользу отказа от применения уголовной репрессии.
Вообще следует заметить, что с учетом наличия в российской
правовой системе норм об административной ответственности
целесообразно применять уголовную репрессию только при совершении таких деяний, которые заслуживают, как минимум, лишения свободы, хотя бы на короткий срок (свыше 2 месяцев). Если же
деяние не сопоставимо с данной санкцией, ему не место в числе
преступлений1.
4. Прогнозирование последствий криминализации, которые
не всегда очевидны. Применение уголовного наказания неизбежно
причиняет вред, что следует учитывать законодателю2. Тяжесть уголовного наказания требуется корректировать с учетом необходимости минимизации социальных издержек3.
1
См. также: Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации и декрими-
нализации. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 27.
2
И.Я. Фойницкий обоснованно заметил: «Наказание есть лишение не только
для виновного, но и для всего общества» (Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 69). См. об
этом также: Кенни К. Указ. соч. С. 27.
3
См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 455. Верно отмечается, что любое расширение
действия существующего или введение нового уголовно-правового запрета влечет
227
Глава 3
Примером нерационального использования уголовной репрессии служит криминализация деяния в виде фиктивной регистрации гражданина по месту пребывания или по месту жительства в
жилом помещении, запрещенной ст. 322.2 УК РФ. Возможно, эта
мера и дает какой-то положительный результат в части соблюдения административного законодательства, регламентирующего
порядок регистрации граждан в жилом помещении. Возможно,
что таким образом более эффективно осуществляется противодействие совершению отдельных правонарушений. Но при этом в целом польза для общества от такого решения крайне сомнительна,
игра явно не стоит свеч.
Сам по себе институт регистрации в жилом помещении чрезвычайно ущербен в демократическом обществе. Неясно, по какой причине государство заставляет всех без исключения граждан отчитываться о своих перемещениях по стране, о смене места жительства.
Зачастую люди вынуждены фиктивно регистрироваться в каком-либо помещении в целях трудоустройства, получения необходимых
государственных и муниципальных услуг. Кроме того, эта мера не
станет непреодолимым препятствием для лиц, принявших решение
о совершении преступления. Следует напомнить и о немалом объеме государственных расходов, связанных с реализацией граждана-
1
ми указанной выше обязанности
.
5. Закрепление оптимальных признаков состава преступле-
ния. Если в конечном итоге представляется все же целесообразной
криминализация деяния, то законодателю следует использовать
признаки состава преступления, ориентируясь на предмет доказывания по уголовному делу, интересы правосудия.
В российской уголовно-правовой науке принято разделять указанные выше признаки на две категории — формально определенные, содержание которых однозначно закреплено в норме права, и
оценочные признаки, наличие которых определяет правопримени-
материальные затраты (Маркунцов С.А. Теория уголовно-правового запрета. М.:
Юриспруденция, 2015. С. 259).
1
В 2015 г. до передачи соответствующих функций в МВД РФ на финанси-
рование ФМС РФ выделялось свыше 46 млрд. руб. (См.: Федеральный закон от
31.10.2016 № 377-ФЗ «Об исполнении федерального бюджета за 2015 год» // СПС
«КонсультантПлюс»).
228
Применение теории рационального выбора...
тель принимая во внимание конкретную ситуацию. Два вида признаков состава преступления отражают две стратегии — централизацию и децентрализацию при принятии решений.
Формально определенные признаки нацеливают всех правоприменителей на единые критерии, устанавливаемые централизованно
(например, крупный и особо крупный размер стоимости имущества
при хищении согласно п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ). Оценочные признаки, напротив, предполагают, что правоприменитель будет устанавливать их наличие исходя из специфики ситуации, что
отражает стремление к децентрализации при принятии решения
(например, особая жестокость при совершении убийства согласно
п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ).
Объективно как законодатель, правоприменитель, так и общество в целом заинтересованы в формально определенных признаках. В этом случае заранее известны правила игры, минимизируются риски судебного произвола, волюнтаризма. Поэтому очевидно,
что предпочтение должно отдаваться указанным признакам. Вместе
с тем жизнь, как известно, богата на самые разные уникальные ситуации, а потому формально определенные признаки создают риск
1
принятия нецелесообразного и (или) несправедливого решения
.
Ключевой критерий при выборе формально определенных либо
оценочных признаков состава преступления — доступность для
законодателя информации, на основании которой будет формироваться правоприменительная практика. Именно этот критерий
учитывается в экономической теории и используется в управленческой деятельности при децентрализации полномочий. Если необходимая информация вполне доступна, оптимальной является
централизация (соответственно нужно использовать формально
определенные признаки). В случае если возможность получения
информации ограничена, следует делегировать полномочия по принятию решения (используются оценочные признаки).
1
Объективная причина использования оценочных признаков «заключается в
чрезвычайном многообразии социально опасных предметов, свойств и явлений,
требующих их учета в качестве таковых и постоянного контроля за протекающими
с ними диалектическими процессами» (См.: Кобзева Е.В. Оценочные признаки в
уголовном законе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 8–9.).
229
Глава 3
В настоящее время мы наблюдаем процесс усложнения общественных отношений, который серьезно затрудняет получение необходимой информации при централизованном принятии решения,
в том числе относительно криминализации деяний. Поэтому идея
децентрализации правотворчества в сторону судебного усмотрения
1
кажется привлекательной
. Вместе с тем вполне возможным представляется использовать наряду с оценочными и формально-определенные признаки.
Например, в п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ предусмотрен квалифицирующий признак убийства, совершенного общеопасным способом.
В судебной практике под таковым предложено понимать способ
умышленного причинения смерти, который заведомо для виновного представляет опасность для жизни не только потерпевшего, но
хотя бы еще одного лица (например, путем взрыва, поджога, производства выстрелов в местах скопления людей, отравления воды и
пищи, которыми помимо потерпевшего пользуются другие люди)2.
Информация о том, что собой представляет общеопасный способ,
по большей части доступна законодателю при всем многообразии
орудий и средств, которые может использовать преступник для совершения деяния. Поэтому данный признак может быть частично
формализован, конкретизирован в уголовном законе посредством
формулирования открытого перечня случаев его применения. Такой
прием описания признака сделает его более определенным и оптимально ограничит судебное усмотрение.
Безусловно, вышеперечисленными примерами потенциал применения теории рационального выбора при рассмотрении вопроса
о преступлении, криминализации деяний, составе преступления не
исчерпывается. Так, должна учитываться принципиальная доказуемость признаков состава преступления3. В противном случае уголовный запрет не будет соблюдаться. Вполне целесообразными в
этом случае являются либо замена признака, либо и вовсе отказ от
1
См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 227.
2
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Кенни К. Указ. соч. С. 27–28.
230
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]