Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
Применение теории рационального выбора...
2) невозможность достичь данной цели не связанными с риском
действиями (бездействием);
3) достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым
уголовным законом интересам. Само по себе повышенное внимание к вероятной опасности и нарушение правоохраняемых интересов для ее предотвращения не всегда устраняет противоправность
деяния. Требуются дополнительные меры предосторожности. Так,
при выборе стратегии поведения человек должен исходить из того,
что неизвестная ему закономерность природы приведет к действи-
1
ям природы, наименее для него благоприятным
;
4) отсутствие заведомой сопряженности риска с угрозой для
жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Риск выступает в качестве универсальной категории, имея общенаучный статус2. Поэтому вполне возможно использование экономических знаний в этой области и применительно к вопросам
уголовного права, в частности при изучении обоснованного риска.
Для минимизации негативных последствий следует использовать
систему управления обоснованным риском, которая может включать в себя в том числе принятие достаточных мер по устранению
и предотвращению риска, то есть профилактику самого риска. Риск
должен быть доступен лицу, подготовленному для принятия соответствующего решения, обладающему необходимыми знаниями и
опытом.
Оптимальный способ управления рисками — это стандартизация, выработка правил поведения в условиях возможного риска.
Так, в медицинской деятельности широко применяются Правила
надлежащей клинической практики (Good Clinical Practice). Соответствующие Правила Евразийского экономического союза от
03.11.2016 г., представляющие собой международный этический и
научный стандарт планирования и проведения исследований с участием человека в качестве субъекта, предусматривают, в частности,
1
См.: Гринберг М.С. Преступления против общественной безопасности в сфере
взаимодействия человека и техники. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск,
1973. С. 30.
2
См.: Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989. С. 4.
281
Глава 3
что до начала исследования должна быть проведена оценка соотношения предвидимого (предсказуемого) риска и неудобств с ожидаемой пользой для субъекта исследования и общества. Исследование
может быть начато и продолжено только в том случае, если ожидаемая польза оправдывает риск. Права, безопасность и благополучие
субъектов исследования имеют первостепенное значение и должны
превалировать над интересами науки и общества. Исследователь
должен иметь соответствующую квалификацию, образование, профессиональную подготовку и опыт, позволяющие ему принять на
себя ответственность за надлежащее проведение клинического ис-
1
следования
.
Кроме того, необходим расчет коэффициента риска при наличии такой возможности. В частности, при применении нового
лекарства, новой технологии лечения пациента на основе ранее
проведенных испытаний необходимо учитывать риск неблагоприятных последствий, который не должен превышать заранее установленную величину. Риск наступления последствий должен быть
рассчитан, в том числе для рассмотрения вопроса о квалификации
деяния, поскольку он является одним из ключевых факторов при
определении формы вины. Чем больше предвидимая человеком
вероятность наступления общественно опасных последствий, чем
больше соответствующий риск, тем больше оснований для вменения в вину последствий.
Например, в отношении прямого умысла коэффициент риска
может составить 95–100%, в отношении косвенного умысла —
50–95%, в отношении легкомыслия — 1–49%, в отношении небрежности — 0,001–1%. Указанная классификация коэффициентов риска может быть аргументирована, в частности, при помощи концепции приемлемого риска, применяемой в ряде стран в сфере охраны
труда, суть которой в снижении опасности деятельности до определенного приемлемого для общества уровня. В Нидерландах данная
концепция регламентирована законодательно и предусматривает,
что вероятность смерти в течение года для индивидуума от опасно-
1
См.: Правила надлежащей клинической практики Евразийского экономического союза. URL: http://www.fptl.ru/biblioteka/eaeunion_lekarstva/EAEU_GCP.pdf
(дата обращения: 18.02.2020).
282
Применение теории рационального выбора...
стей, связанных с техносферой, более 10–6 считается недопустимой,
а менее 10–8 — пренебрежимой. Неприемлемый риск имеет вероятность реализации негативного воздействия более 10–3. Таким обра-
−6
зом, «приемлемый» уровень риска выбирается в диапазоне 10
–10−8
в год, исходя из экономических и социальных причин1.
При высокой вероятности наступления последствий очевидным является необоснованный характер риска и наличие признаков
умышленного причинения. Если шансы на то, что в результате испытания, эксперимента случится авария и погибнут люди, составляли
50% и более, при наступлении последствий есть основания квалифицировать деяние как убийство. В качестве умышленного причинения тяжкого вреда здоровью следует рассматривать эксперимент
в военно-химическом институте по воздействию отравляю щего вещества на организм человека. В ходе эксперимента лейтенанта, над
которым проводился опыт, заставили дышать парами неизвестного
ему продукта без противогаза и даже респиратора. В результате он
стал инвалидом2.
Предложенная выше шкала требует уточнения применительно к отдельным сферам общественных отношений, в которых человек сталкивается с повышенными рисками. В медицине активно
используются индексы оценки риска, основанные на многофакторном анализе клинических наблюдений, которые устанавливают
взаимосвязь между клиническими данными и частотой периоперационных кардиальных осложнений и смерти от сердечных причин.
Данные индексы облегчают врачам процесс принятия решений. В
частности, по данным на 2014 г. развитие осложнений при внесердечных операциях составляет от 7 до 11%, при риске летального
исхода от 0,8 до 1,5%. Риск хирургического вмешательства (риск
развития инфаркта миокарда или смерти от сердечно-сосудистой
патологии в течение 30 дней после операции) классифицируется на низкий — менее 1%, средний — от 1 до 5%, и высокий —
свыше 5%. Отмечается, что при выполнении срочных (но не экс-
1
См.: Концепция приемлемого риска. URL: http://ohrana-bgd.ru/bgdobsh/
bgdobsh1_39.html (дата обращения: 13.02.2020).
2
См.: Гринберг М.С. Оправданный профессиональный и хозяйственный риск //
Вестник Омского гос. ун-та. 2012. № 1 (63). С. 389.
283
Глава 3
тренных) операций риски смерти и развития тяжелых осложнений,
связанных с основным заболеванием при отсутствии хирургического лечения, могут перевесить потенциальный риск кардиальных ос-
1
ложнений предполагаемой операции
. Аналогичные правила оценки
допустимого риска могут разрабатываться применительно к деятельности правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб,
других подразделений, связанной с факторами, угрожаю щими жизни и здоровью сотрудников данных подразделений.
Важным представляется стимулирование людей рисковать,
поскольку им свойственно избегание риска. Если уголовный закон
будет предъявлять слишком высокие требования к поведению в условиях риска, человек откажется от социально полезной деятельности, что может привести к серьезным неблагоприятным последствиям. Как показывают исследования в области поведенческой
экономики, для того чтобы человек был готов идти на риск, необходимо создать условия, в которых поощрение предназначалось бы
для самого решения, нацеленного на социально полезный результат, на основе информации, доступной на момент принятия решения, даже если в конечном итоге в результате принятого решения
не удалось достичь цели. Внедрить в практику подобный порядок
поощрения не позволяет склонность людей к запоздалым суждениям. В промежутке между моментом принятия решения и моментом, когда появляется результат, субъект, оценивающий поведение
человека (например, руководитель), может забыть, что сам вначале
считал принятое решение правильным (проблема «твердолобого
принципала»)2. Помимо стандартизации деятельности, связанной с
риском, его расчетов, стимулирование обоснованного риска в уголовном праве возможно посредством презумпций, в рамках которых
предполагается обоснованный характер рискованных действий. Например, в уголовном законе может презюмироваться обоснованный
риск, если совершается открытие, вносящее существенный вклад в
1
См.: Рекомендации ESC/ESA по предоперационному обследованию и ведению пациентов при выполнении внесердечных хирургических вмешательств
2014 // Российский кардиологический журнал. 2015. № 8 (124). С. 13–15, 18–19.
2
См.: Талер Р. Новая поведенческая экономика: почему люди нарушают прави-
ла традиционной экономики и как на этом заработать. М.: Эксмо, 2018. С. 200–201.
284
Применение теории рационального выбора...
развитие науки, изобретение новых лекарств и способов лечения от
заболеваний, представляющих опасность для многих людей, которые при этом не влекут последствий, указанных в ч. 3 ст. 41 УК РФ.
Помимо вышеизложенного, институт обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет и другие недостатки, из которых
главный — пробельность уголовного законодательства. В частности, требуют обсуждения вопросы, связанные с причинением вреда
при согласии потерпевшего, проведении спортивных состязаний,
исполнении предписаний нормативных правовых актов. Закон, создавая такие пробелы, неэффективно регулирует общественные отношения, что приводит к нерациональному расходованию уголовной репрессии.
§ 7. Уголовное наказание и иные меры
уголовно-правового характера
Уголовное наказание, как и прочие разновидности уголовной
репрессии, является редким антиблагом, вовлечение которого в социальный обмен предполагает рациональный выбор. В предыдущей
главе уже были рассмотрены вопросы, связанные с применением
экономического подхода при изучении уголовного наказания, иных
мер уголовно-правового характера. Вместе с тем можно выделить
дополнительно несколько направлений использования указанного
подхода:
1. Пенализация деяний с учетом эффекта предельного сдер-
живания, под которым понимается стимулирование замещения
более общественно опасных менее общественно опасными преступлениями. Указанный эффект достигается за счет того, что при
определении строгости наказания принимается во внимание таковая за смежные преступления1.
Предельное сдерживание уменьшает частоту преступлений,
1
И. Бентам, в частности, об это писал: «Но если человек необходимо должен
совершить преступление того или другого рода, ближайшая цель законодателя есть
скорее побудить его совершить менее вредное преступление, чем более вредное;
другими словами, побудить его выбирать всегда наименее вредное из двух преступлений, которые будут соответствовать его цели» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 1998. С. 230).
285
Глава 3
если менее опасное деяние наказывается менее строго по отношению к преступлению, заменителем которого оно может выступать
(например, кража велосипеда по отношению к краже автомашины).
В противном случае увеличивается доля более серьезных преступлений (в приведенном примере возрастет количество угонов авто-
1
мобилей)
. Кроме того, при одинаковых наказаниях за различные
по степени общественной опасности преступления человек может
решиться на более опасное деяние, поскольку в такой ситуации ему
«нечего терять»2.
Российский уголовный закон в отдельных случаях не в полной
мере учитывает эффект предельного сдерживания. В частности, согласно ч. 5 ст. 131, ч. 5 ст. 132, ч. 6 ст. 134 УК РФ при совершении
в отношении потерпевшего, не достигшего четырнадцатилетнего
возраста, соответственно изнасилования, насильственных действий
сексуального характера, полового сношения лицом имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, применяется в том числе
пожизненное лишение свободы. С учетом данной санкции преступник может принять решение о совершении и других особо опасных
преступлений с тем, чтобы попытаться избежать уголовной ответственности, в том числе убийства потерпевшего, максимальное наказание за которое по ч. 2 ст. 105 УК РФ является аналогичным,
поскольку смертная казнь не применяется.
2. Построение оптимальной системы уголовных наказаний.
В названной системе особый интерес представляют два основных наказания (все прочие наказания в известной степени являются производными от них) — штраф и лишение свободы, которые соотносятся
с ключевыми объектами уголовной репрессии (соответственно имущество и свобода человека). Кроме того, сохраняется острая потребность в исследовании целесообразности применения смертной казни,
вокруг которой достаточно давно идут оживленные дискуссии.
1
См.: Познер Р. Указ. соч. С. 305–306; Posner R.A. Op. cit. P. 1208; Cooter R.,
Ulen T. Op. cit. P. 476; См.: Polinsky A. M., Shavell S. Op. cit. P. 321.
2
Р. Познер заметил: «Если ограбление наказывается так же строго, как и убийство, грабитель может и убить свою жертву, чтобы устранить свидетеля» (Поз-
нер Р. Указ. соч. С. 305).
286
Применение теории рационального выбора...
2.1. Штраф рассматривается как одно из наиболее эффективных наказаний. Действительно, его отличает минимум издержек и
максимум прибыли. Основным конкурентом имущественных наказаний являются наказания, ориентированные на лишение или ограничение человека свободы, и в этом плане штраф имеет ряд преимуществ.
Штраф предпочтительнее тюремного заключения, прежде всего,
потому, что требуется меньше ресурсов для его исполнения, администрирования1. Лишение свободы имеет ряд существенных недостатков, в частности: отсутствие дохода для государства, значительные
расходы на строительство и содержание тюрем, уменьшение занятых
в экономике на количество заключенных и соответственно утраченный доход от законной занятости, снижение производительных возможностей преступников после отбытия наказания, обесценение
человеческого капитала заключенного. Имеется только одна неявная
выгода от лишения свободы — временное предотвращение совершения преступлений на период отбывания лицом наказания2.
Кроме того, если следует сделать выбор между повышением
раскрываемости преступлений или повышением репрессивности
наказания, то, по мнению ученых, повышение раскрываемости предполагает более существенные затраты, по сравнению с повышением
репрессивности наказания в виде штрафа, что также мотивирует к
использованию данного вида государственного принуждения3.
Между тем, эффективность штрафа в нашей стране далека от
оптимальной, что подтверждается практикой его применения. Например, в УК РФ были введены так называемые «кратные» штрафы, исчисляемые исходя из величины, кратной сумме коммерческого подкупа, взятки или сумме незаконно перемещенных денежных
средств и (или) стоимости денежных инструментов. Практика их
взыскания показала неэффективность такой меры — общее взыскание составило 10–15 % от наложенных сумм штрафов4.
1
См.: Winter H. Op. cit. P. 17.
2
См.: Познер Р. Указ. соч. С. 307.
3
См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 5.
4
См.: В России вступает в силу закон, снижающий минимальный штраф за не-
большие взятки. URL: http://tass.ru/politika/1819126 (дата обращения: 18.02.2020).
287
Глава 3
Одна из причин неэффективности «кратных» штрафов в том,
что они не учитывают границы предельной вредности антиблага,
то есть тот реальный объем имущества преступника, на которое
может быть обращено взыскание. Бессмысленно требовать уплаты кратного штрафа в десятки миллионов рублей от человека,
все имущество которого оценивается в несколько раз дешевле. То
есть даже если штраф равен полной сумме текущих активов ответчика, он не может быть строгим наказанием, если эти активы
1
невелики
.
Вторая причина неэффективности штрафов в том, что уголовный закон не ограничивает их применение в отношении состоятельных преступников. При назначении штрафа необходимо принимать
во внимание субъективную вредность данного наказания с точки
зрения подсудимого. Для усиления сдерживающего эффекта наказания необходимо дифференцировать его в зависимости от того,
насколько редким будет ресурс, изымаемый государством: деньги — это редкий ресурс для преступников с низким человеческим
капиталом2. Соответственно для состоятельных людей штраф имеет
меньшую субъективную вредность.
Таким образом, применяя штраф, мы должны убедиться в том,
что, с одной стороны, преступник в состоянии его оплатить, с другой стороны — в том, что деньги для преступника являются редким
ресурсом. В противном случае штраф не будет оптимальным наказанием. Вместе с тем, штрафы используются без учета названных
закономерностей.
Помимо изложенного, следует ожидать, что любой штраф предполагает издержки, связанные с его взысканием. Ограничения платежеспособности приводят к увеличению издержек взыскания по мере
увеличения размеров штрафа. В ожидании взыскания рациональ ный
субъект предпримет шаги, минимизирующие негативные последствия
применения наказания (например, отчуждение имущества в пользу
родственников, иных лиц). Повышение эффектив ности штрафов может быть осуществлено путем применения к лицам, не уплатившим
1
См.: Познер Р. Указ. соч. С. 308.
2
См.: Латов Ю.В., Ковалев С.Н. Указ. соч. С. 217–219.
288
Применение теории рационального выбора...
штраф, в качестве альтернативного наказания тюремного заключения1.
2.2. Лишение свободы имеет огромные издержки и неявные выгоды для общества. Издержки, которые уже упоминались,
заключают ся в значительных расходах на исполнение данного наказания, потерях для общества от изоляции трудоспособных людей,
от снижения качества жизни семьи преступника, расходах на ресоциализацию лиц, освободившихся из мест лишения свободы, росте рецидивной преступности вследствие глубокого усвоения криминальной субкультуры, погружения в преступную среду. Ученые
утверждают, что криминогенное влияние лишения свободы в три
раза больше по сравнению с эффективностью специального пред-
2
упреждения
.
В одном из исследований, проводившихся в России, отмечается, что до 80% заключенных следуют нормам и традициям «криминального мира»3. Сама атмосфера тюрьмы зачастую отравлена насилием и жестокостью как в отношениях между заключенными, так и
в отношениях заключенных и тюремной администрацией. Нередки
случаи откровенных издевательств, когда тюрьма превращается по
сути в каторжные работы с целью эксплуатации заключенных как
рабов, сопровождающейся постоянным физическим и психическим
насилием над ними4. В подобной ситуации говорить об исправлении
преступников просто кощунственно. Лишение свободы лишь калечит людей в физическом и нравственном отношении, воспитывая в
них жестокость и изворотливость. Как справедливо было замечено,
тюрьма — это «дорогой способ сделать плохих людей еще хуже»
(prison is «an expensive way of making bad people worse»)5.
Вероятность рецидива быстро снижается после освобожде-
1
См.: Познер Р. Указ. соч. С. 306, 308.
2
См.: Avio K.L. The Economics of Prisons // Encyclopedia of Law and Economics.
Volume V. The Economics of Crime and Litigation. Bouckaert, Boudewijn and De Geest,
Gerrit (eds.). Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2000. P. 416.
3
См.: Ольховик Н.В., Прозументов Л.М. Рецидивная преступность осужденных
и ее предупреждение. Томск: Изд-во Томского ун-та, 2009. С. 46.
4
См.: «Вы теперь всегда будете наказаны». «Лента.ру» публикует письмо Надежды Толоконниковой из мордовской исправительной колонии. URL: https://lenta.
ru/articles/2013/09/23/tolokonnikova/ (дата обращения: 14.02.2020).
5
См.: Garland D. The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary
Society. Chicago: University of Chicago Press, 2002. P. 132.
289
Глава 3
ния от отбывания наказания в течение пяти лет. На шестом году
после освобождения она равна вероятности осуждения для ранее
не привлекавшихся к уголовной ответственности. То есть не страх
наказания удерживает преступника от рецидива, а успешная ресо-
1
. Есть исследования в которых отмечается схожая закономерность. В частности, было установлено, что из числа лиц, отбывавших наказания в колониях строгого режима, 59% осужденных
составляют ранее отбывавшие длительные сроки лишения свободы;
91% из них совершили новые преступления в течение первых 3 лет
после освобождения2.
Указанные выше издержки можно минимизировать. Так, привлечение заключенных к труду способно дать определенный положительный результат, который частично покроет расходы на их
содержание3. Некоторые авторы полагают, что только отношение
общества к принудительному труду заключенных является решающим фактором для принятия соответствующего решения, поскольку вполне возможна успешная экономическая модель данной системы уголовных наказаний4. Лишение свободы играет важную роль
при замене менее строгого наказания на более строгое (например,
тюремное заключение за уклонение от уплаты штрафа), что стимулирует осужденного к исполнению обязательств при применении
менее строгого наказания. Вместе с тем в остальной части исполнение лишения свободы является тяжким бременем для общества.
Другая сторона проблемы применения лишения свободы на
определенный срок — недальновидность его использования в отношении профессиональных преступников, которые в подавляющем
большинстве случаев не имеют шансов исправиться, найти альтернативный способ удовлетворения своих потребностей. Российский
уголовный закон не возлагает на этих людей каких-либо существенных дополнительных рисков в связи с принятием решения продолжить преступную карьеру. Представляется целесообразным применение к лицам, допускающим рецидив преступления, длительных
1
См.: Бытко С.Ю. Указ. соч. С. 160–161.
2
См.: Николайченко В.В. Указ. соч. С. 18.
3
См. также: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 505.
4
См.: Латов Ю.В., Ковалев С.Н. Указ. соч. С.216.
290
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]