Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
Применение теории рационального выбора...
министративная ответственность не влечет судимости; репрессивность административных санкций не является такой естественной
«линией разграничения», поскольку нередко превышает нижний
1
порог репрессивности уголовно-правовых санкций)
. Но при этом
создаются ненужные риски интересам государства и общества ввиду необходимости организации помимо уголовного преследования
физического лица также отдельного производства по делу об административном правонарушении в отношении юридического лица,
что с точки зрения процессуального права существенно снижает результативность подобной модели государственного принуждения.
§ 4. Неоконченное и оконченное преступление
Уголовное преследование осуществляется преимущественно
по признакам оконченного деяния. Вместе с тем нередки случаи совершения неоконченных преступлений
2
. В российском и зарубежном уголовном праве существуют различные концепции, теории,
посвященные неоконченному и оконченному преступлениям. При
всем своем многообразии данные категории имеют общее предназначение — повысить эффективность противодействия преступности, что может быть обусловлено с точки зрения теории рационального выбора следующими соображениями:
1. Создание условий для предотвращения совершения
преступ ления. Категория неоконченного преступления имеет реша-
ющее значение, прежде всего, в плане его предотвращения, пресечения, создания возможностей для применения уголовной репрессии
1
В науке обоснованно отмечается, что многие административно-правовые запреты имеют уголовно-правовую сущность (См.: Маркунцов С.А. О соотношении
административно-правовых и уголовно-правовых запретов // Сибирский юридический вестник. 2012. № 4 (59). С. 61).
2
Так, согласно данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в
2018 г. (форма №. 10.1) всего было осуждено за совершение преступлений 658291
человек, из которых 38574 (5,9%) — по признакам неоконченного преступления.
Подавляющее большинство неоконченных деяний пришлось на преступления
против собственности (23433 осужденных), а также преступления, связанные с
незаконным оборотом наркотиков, квалифицируемые по главе 25 УК РФ (10574
осужденных). (См.: URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения:
11.02.2020)).
251

Глава 3
на предварительном этапе преступной деятельности, до возможного
причинения вреда (ущерба). Не назвав неоконченное деяние преступным, мы не вправе пытаться его запретить, предупредить.
2. Стимулирование добровольного отказа от преступления
или отказа от совершения более опасного деяния (продолжения
преступной деятельности) при невозможности добровольного
отказа. Используя категорию неоконченного преступления, мы
пытаемся сохранить за преступником право выбора, возможность
отказаться от совершения деяния или от продолжения преступной
деятельности при невозможности добровольного отказа с тем, чтобы он имел стимулы не причинять вред (ущерб) обществу.
В частности, в отношении уголовной ответственности за
покушение обоснованно отмечается, что уменьшая наказание
по сравнению с оконченным преступлением, закон стимулирует
прес тупника изменить свое поведение и передумать в последний
момент. Кроме того, минимизируется цена ошибки, поскольку велика вероятность, что пытавшийся совершить преступление чело-
1
век на самом деле безвреден
.
3. Оптимальное определение предмета доказывания, позволя-
ющее учитывать объективные потребности познания явлений и
соответствующие возможности, которыми обладает правоприменитель. В российской науке уголовного права принято выделять
формальные, материальные и «усеченные» составы преступлений,
в которых специ фическим образом определяется момент признания
дея ния оконченным2. В качестве основания для данной классификации видится, прежде всего, возможность установления определенных
обстоя тельств3.
Так, в отношении убийства в диспозиции ч. 1 ст. 105 УК РФ
предусматривается смерть человека как общественно опасное по-
1
См.: Posner R.A. Op. cit. P. 1217–1218; Познер Р. Указ. соч. С. 315.
2
Есть мнение о том, что данная классификация не имеет под собой оснований (См. напр.: Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции
по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / Науч. ред. В.Н. Кудрявцев.
М.: Городец, 2007. С. 158–174).
3
См. также: Кудрявцев В.Н. Энциклопедия уголовного права: Состав преступления. Т. 4 / Коржанский Н.И., Кудрявцев В.Н., Малинин В.Б., Павлов В.Г., и др.
С.-Пб.: Изд. профессора Малинина, 2005. С. 26–41.
252

Применение теории рационального выбора...
следствие и обязательный признак состава преступления. Доказать смерть потерпевшего, ее причины возможно с относительно
минималь ными затратами и с высокой долей вероятности с учетом
нынешнего уровня развития медицинской науки, даже в том случае, когда найден не весь труп, а только некоторые его фрагменты.
В подобной ситуации законодатель вполне логично сконструировал
убийство в ч. 1 ст. 105 УК РФ как материальный состав.
В ч. 1 ст. 126 УК РФ предусмотрены признаки похищения человека. Помимо собственно похищения потерпевшего, уголовный закон не называет каких-либо иных признаков объективной стороны,
включая общественно опасные последствия. В науке уже отмечалось, что нет беспоследственных преступлений. Вместе с тем перечисление последствий в диспозиции нормы в приведенном примере
явно нецелесообразно, поскольку создаст существенные и совершенно ненужные затруднения при доказывании наличия состава.
В качестве последствий в отношении похищения можно, по
всей видимости, учитывать лишение потерпевшего свободы передвижения, стрессы, психические переживания как потерпевшего,
так и его близких и т. п. Доказывание данных последствий согласно уголовному закону вовсе не требуется либо ввиду очевидности
их наступления (например, лишение свободы передвижения в процессе насильственного перемещения и удержания потерпевшего)
либо вследствие существенных сложностей установления названных обстоятельств (например, наличие психических переживаний,
стресса), которые к тому же объективно должны иметь место в подавляющем большинстве аналогичных ситуаций. По названным
причинам уголовный закон попросту презюмирует наступление
пос ледствий, вполне разумно не требует их установления и доказывания, что позволяет считать состав похищения формальным.
В «усеченных» составах преступлений (также именуются
«сос тавами опасности») ставится несколько иная задача — не
только рационально определить предмет доказывания (как правило, он определяется путем указания на совершаемые действия, и
по этой причине «усеченные» составы имеют общие черты с формальными составами), но и создать условия для более сурового
наказания на этапе предварительной преступной деятельности
253

Глава 3
(например, создание банды, участие в ней согласно чч. 1, 2 ст. 209
УК РФ), когда есть только серьезная угроза совершения чрезвычайно опасного преступ ления, которая со временем закономерно перерастет в попытку его исполнить. Кроме того, усеченный
состав позволяет считать оконченным деяние, в котором еще не
в полной мере реализованы преступные намерения лица (например, ст. 162 УК РФ, определяющая разбой как нападение в целях
хищения чужого имущества, ст. 317 УК РФ, запрещающая посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа), и
соответственно более строго наказывать виновных.
Названные выше критерии, очевидно, используют как отечественный, так и зарубежный законодатель, судебная практика при выработке подходов, связанных с применением уголовной
репрессии с учетом совершения неоконченного или оконченного
преступления. Вместе с тем существует немало особенностей в
конкретных правовых системах, которые обусловлены различной
интерпретацией указанных критериев. И как следствие далеко не
всегда они используются наиболее оптимальным образом.
Проанализируем отечественное уголовное законодательство на
предмет возможного совершенствования норм об ответственности
за оконченные и неоконченные преступления с точки зрения теории
рационального выбора, а также предложенных выше критериев.
1. Наказуемость приготовления к преступлению. В соответс-
твии с ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает за
приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.
То есть приготовление к преступлениям небольшой и средней тяже-
1
сти ненаказуемо, что обоснованно критикуется в науке
.
При обсуждении вопроса о наказуемости приготовления некоторые ученые отмечают, что эта деятельность не содержит признаков состава преступления, либо не представляет непосредственной
опасности для объекта уголовно-правовой охраны2. В отношении
1
См.: Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критиче-
ского анализа. СПб., 2000. С. 71–72; Ситникова А. Приготовление к преступле-
нию как внестадийный уголовно-правовой деликт // Уголовное право. 2007. № 4.
С. 63–66.
2
См. напр.: Проценко С.В. О приготовлении к преступлению // Российский следователь. 2012. № 10. С. 26–29.
254

Применение теории рационального выбора...
отсутствия признаков состава преступления в приготовлении действительно принято считать, что если субъект начинает выполнение
объективной стороны, деяние перерастает в покушение1. Между тем
категория неоконченного преступления как раз и создана для того,
чтобы обосновать применение уголовной репрессии в отсутствие
всех признаков состава. Иначе можно поставить под сомнение и
обоснованность применения уголовного наказания при приготовлении к тяжкому и особо тяжкому преступлениям, а также при покушении, ведь в данном случае состав преступления также в полной
мере отсутствует. Кроме того, не следует полагать, что уголовная
ответственность за приготовление предполагает «голый» умысел в
отсутствие непосредственной опасности для объекта посягательства, поскольку виновному лицу вменяются конкретные действия
по созданию условий для совершения деяния, что создает реальную
угрозу причинения вреда (ущерба) общественным отношениям.
Декриминализация приготовления к преступлениям небольшой
и средней тяжести вызывает также серьезные возражения в связи с
тем, что фактически стимулирует преступность.
Например, человек с комплектом отмычек был застигнут сотрудником охраны у входа в офисное помещение. Даже если правоохранительные органы смогут установить наличие умысла на
кражу, в этой ситуации отсутствуют признаки покушения, в связи с чем задержанного придется отпустить (приготовление к краже с проникновением в помещение в соответствии с п. «б» ч. 2
ст. 158 УК РФ ненаказуемо, поскольку деяние относится к преступлениям средней тяжести). Аналогичным образом следует поступить, если будет установлено, что виновный поджидал свою жертву
в засаде, имея умысел совершить грабеж, но был задержан до момента начала посягательства.
Реализованный в уголовном законе подход в отношении наказания за приготовление является неэффективным с учетом предло-
1
См. напр.: Постановление Президиума Московского городского суда от
01.08.2014 по делу № 44у-154/14 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Московского городского суда от 15.07.2014 № 4у/4-3246/2014 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2014 № 18-Д13-144 // СПС
«КонсультантПлюс».
255

Глава 3
женных выше критериев. Прежде всего, у государства и общества
в этом случае нет возможности пресекать, предотвращать такие
деяния (в том числе посредством необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление),
ввиду отсутствия уголовно наказуемого общественно опасного
посягательства. При помощи критикуемого подхода мы вовсе не
стимулируем добровольный отказ от преступной деятельности —
на данном этапе у субъекта нет никаких отрицательных стимулов
изменить принятое решение, поскольку он ничем не рискует. Более того, уголовный закон как бы соблазняет человека пойти дальше простого желания совершить преступление и позволяет сделать
первый реальный шаг — приготовиться к нему, не боясь наказания.
Это более чем действенный стимул и, по сути, попустительство. Неясно также, какие негативные последствия для общества может вызвать криминализация приготовления к преступлениям небольшой
и средней тяжести. При этом приготовительные действия не более
труднодоказуемы, нежели покушение.
С учетом изложенного есть основания для того, чтобы предоставить суду полномочия применять уголовную репрессию при наличии признаков приготовления к преступлениям небольшой или
средней тяжести.
2. Пределы уголовной ответственности при назначении уго-
ловного наказания за приготовление к преступлению и покушение на него. По российскому уголовному праву наказание за приго-
товление к преступлению не может превышать половины от своего
максимума, а за покушение — трех четвертей от максимума (ч. 2–3
ст. 66 УК РФ).
Действительно, с точки зрения предельного сдерживания, покушение на преступление должно наказываться менее строго, нежели
оконченное преступление. Таким способом преступник мотиви-
1
руется к тому, чтобы передумать в последний момент
. Указанный
вывод представляется вполне корректным в том случае, когда преступник уже не имеет возможности добровольно отказаться от совершения деяния и тем самым избежать уголовной ответственности. В остальном реализованный в УК РФ подход представляется
1
См.: Posner R.A. Op. cit. P. 1217–1218; Познер Р. Указ. соч. С. 315.
256

Применение теории рационального выбора...
неэффективным. Из трех вышеназванных критериев, с учетом которых используется категория неоконченного преступления, как минимум, один не выполняется — ограничение максимума наказания
за приготовление и покушение не создает предпосылок для добровольного отказа.
С одной стороны, на этапе приготовления или покушения субъекту гарантированно уменьшается наказание. С другой стороны,
общество ничего не получает взамен при предоставлении подобной
«льготы». Ограничение максимального наказания за приготовление
и покушение, напротив, только увеличивает риск совершения деяния, то есть в конечном итоге стимулирует преступность. Если человека не остановил сам по себе уголовно-правовой запрет и угроза
подвергнуться уголовной репрессии в максимальном объеме, то ее
смягчение при совершении неоконченного деяния закономерно еще
больше укрепит решимость преступника.
Чего ждет общество от человека, который решился на преступление и остановился на этапе приготовления или покушения?
Только добровольного отказа, и лишь при его невозможности —
отказа от совершения более тяжкого деяния. Если же мы смягчая
наказание за приготовление или покушение надеемся стимулировать преступника к дополнительному обдумыванию последствий
деяния, соглашаясь с продолжением им преступной деятельности,
то такой расчет представляется более чем необоснованным. С высокой долей вероятности можно рассчитывать на то, что в отсутствие
отрицательных стимулов преступный умысел будет реализован.
Кроме того, в случае устранения ограничения максимума наказания
за приготовление и покушение добровольный отказ будет предпочтительнее ожидания наказания за неоконченное преступление, что
подтолкнет субъекта к прекращению противоправной деятельности.
Человек в описанной выше ситуации выбирает вовсе не между приготовлением и покушением, покушением и оконченным
преступлением с учетом максимума наказания, а между совершением оконченного преступления и добровольным отказом от него.
В таком случае больше шансов на добровольный отказ в отсутствие
«льготы» при назначении наказания за неоконченное деяние, нежели на то, что преступник откажется от перехода на следующую
257

Глава 3
стадию совершения преступления (при приготовлении — от покушения, при покушении — от оконченного деяния), рассчитывая
подвергнуться уголовной репрессии, воспользовавшись названной
«льготой». Иначе для преступника обмен будет совершенно неравноценным — «льготное» наказание за отказ от перехода к следующей стадии при наличии возможности для полного добровольного
отказа от совершения деяния.
Кроме того, предусматривая в уголовном законе сокращенное
наказание за приготовление и покушение, мы заранее обеспечиваем субъекта дополнительной информацией, которая будет влиять на
принятие им решения о совершении преступления. Выше уже приводились результаты исследований, согласно которым для поддержания постоянного уровня ожидаемого наказания определенность
и строгость санкции должны меняться в разных направлениях
1
То есть уменьшение строгости наказания при сохранении
существую щей степени определенности санкции будет дополнительно стимулировать субъекта на совершение преступного деяния.
Таким образом, с точки зрения теории рационального выбора
сокращение максимума за приготовление и покушение неэффективно. В этой связи неслучайно в зарубежном уголовном праве аналогичные положения отсутствуют (например, в немецком уголовном
праве в отношении покушения).
В качестве альтернативы можно рассмотреть два варианта:
1) отказ от ограничения максимума наказания за приготовление и
покушение; 2) сохранение ограничения максимума наказания за
приготовление и покушение при одновременном повышении минимального размера наказания за неоконченное преступление. Все
три варианта, включая предусмотренный в современном российском законодательстве (ограничение максимума наказания за приготовление и покушение), представлены в таблице 10.
.
1
См.: Winter H. Op. cit. P. 17.
258

Применение теории рационального выбора...
Таблица 10
Варианты определения репрессивности санкции
при неоконченном преступлении
Варианты
Вариант № 1.
Ограничение
максимума за
неоконченное
преступление
Вариант № 2.
Повышение
минимума и
ограничение
максимума за
неоконченное
преступление
Вариант № 3.
Без
ограничения
минимума и
максимума за
неоконченное
преступление
Добровольный
отказ
–
(0%)
–
(0%)
–
(0%)
от преступления,
объем санкции
Не более
От 1/4 до
(25-50%)
Не более
(0-100%)
Приготовление
к преступлению, объем
1/2
(0-50%)
2/4
4/4
санкции
Покушение
на преступление,
если сохраняется
возможность
Не более 3/4
(0-75%)
От 2/4 до 3/4
(50-75%)
Не более 4/4
(0-100%)
добровольного отказа,
объем санкции
Покушение на
преступление, если
нет возможности для
добровольного отказа,
Не более 3/4
(0-75%)
От 2/4 до 3/4
(50-75%)
Не более 4/4
(0-100%)
объем санкции
Не более
(0-100%)
От 3/4 до
Не более
(0-100%)
Оконченное
преступление, объем
4/4
4/4
(75-
100%)
4/4
санкции
Наименее оптимальным вариантом является ограничение максимума наказания за неоконченное преступление (вариант № 1).
В основном такая мера направлена против интересов общества, не
давая ему каких-либо очевидных выгод. Единственный плюс в данном варианте — это стимулирование преступника при оконченном
покушении, когда добровольный отказ невозможен, не доводить
преступление до конца (например, застрелить жертву со второй попытки). В остальном действующая редакция ч. 2–3 ст. 66 УК РФ не
может принести ощутимой пользы, лишь повышая риск совершения уголовно наказуемых деяний.
В варианте № 2 один из недостатков, о которых выше шла речь,
259

Глава 3
устранен. Преступнику угрожает повышенный минимум санкции,
которая таким образом смягчается, но становится более определенной, дополнительно стимулируя к отказу от совершения деяния.
При этом сохраняется своеобразная «льгота» в виде ограниченного
максимума наказания за приготовление и покушение, которая будет
частично нивелировать стимулы для добровольного отказа в пользу
перехода на следующую стадию деяния.
Наиболее оптимальным представляется вариант № 3, в котором
нет каких-либо формальных ограничений в части назначения наказания за неоконченное преступление. Этот вариант также имеет
недостаток, поскольку не смягчает императивно уголовную ответственность при покушении на преступление, если отсутствовала
возможность для добровольного отказа, но преступник мог довести
деяние до конца при новой попытке. Указанный недостаток может
быть устранен специальным правилом назначения наказания, согласно которому при отсутствии возможности для добровольного
отказа и прекращении совершения преступления размер наказания
не может превышать три четвертых от максимума санкции.
Безусловно, анализируемая проблема несколько сложнее, по
крайней мере, по двум причинам. Во-первых, санкции в современном российском уголовном праве лишены какой-либо системности,
в некоторых случаях откровенно завышены, что подтверждает правоприменительная практика, а потому на них относительно сложно
ориентироваться при попытке применить предложенные варианты. Во-вторых, потенциальные преступники плохо знают уголовный закон. Будучи склонными к риску, они, как правило, довольно
1
слабо учитывают грозящее наказание
. Названные факторы сводят
положительный результат от применения категории неоконченного
преступления к минимуму, но все же не лишают нас возможности
повысить ее эффективность при условии внедрения сформулированных выше рекомендаций.
В науке высказывалась точка зрения, что согласно принципу
справедливости наказание за неоконченное преступление должно
быть менее суровым, чем за оконченное деяние с учетом их различной степени общественной опасности. Действительно, если
1
См.: Cooter R., Ulen T. Op.cit. P. 496.
260
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
