Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Рынок преступлений и наказаний
.pdf
Введение
преступности, выявленных в литературе, посвященной экономическому анализу уголовного права1. Экономический анализ не может
рассматриваться как наилучший в отношении изучения преступности. Скорее, это альтернативный подход, позволяющий глубже
2
разо браться в проблеме
. При этом существуют и другие подходы к
прогнозированию, моделированию поведения человека, и они также весьма продуктивны3.
Экономический подход в некоторой степени обоснованно упрекают в том, что он оторван от реальной жизни, поскольку в этом
подходе постулируется наличие эффективной системы социального
обмена в сфере правового регулирования, которая в действительности отсутствует. Имеется огромный дефицит информации, который
делает поведение субъектов данного обмена достаточно неопределенным4. И настоящее исследование также позволяет утверждать,
что рынок преступлений и наказаний, будучи частью системы со-
1
См.: Dills A.K., Miron J.A., Summers G. What Do Economists Know about Crime? //
The economics of crime: lessons for and from Latin America. Edited by Di Tella R., Edwards S., Schargrodsky E. Chicago: The University of Chicago Press, 2010. P. 270.
2
См.: Winter H. The Economics of Crime. An introduction to rational crime analysis.
New York: Routledge, 2008. P. X.
3
Так, ученые научились с большой точностью предсказывать возможность
совершения военных преступлений лицами, проходящими военную службу, то
есть выявлять потенциальных преступников, основываясь на совокупности факторов, которые были определены методами машинного обучения (См.: Машинное
обучение поможет прогнозировать военных преступников. URL: https://nplus1.ru/
news/2015/10/06/violence (дата обращения: 17.02.2020); Predicting non-familial major
physical violent crime perpetration in the US Army from administrative data. URL:http://
journals.cambridge.org/action/displayAbstract?fromPage=online&aid=9985353&fulltextType=RA&fi leId=S0033291715001774 (дата обращения: 17.02.2020)).
4
Х. Коциоль во многом прав, отметив следующее: «…почти никто не способен
в момент совершения действия даже близко подойти к расчету всех издержек и выгод своего поведения для общества». И далее: «… если теория экономического анализа ожидает, что преступник перед совершением преступления исследует последнюю статистику уровня раскрываемости преступлений, потом оценит неудобства,
причиняемые тюремным заключением или штрафом, затем оценит возможность
получения выгоды с помощью законной деятельности и размер такой возможной
выгоды, то экономисты переоценивают способности преступников рассчитывать
такие возможности, а также вероятность того, что они будут действовать столь
разумным образом» (Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном
праве // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 208).
11
циального обмена, страдает недостаточной организованностью, что
делает невозможным распространение на него экономических законов в полной мере без учета названных особенностей. Вместе с
тем, несмотря на имеющиеся недостатки, применение наказаний в
ответ на совершенные преступления подчинено общим принципам
поведения человека, что дает основания для использования теории
рационального выбора при исследовании указанного правового феномена.
Н.Д. Кондратьев писал: «Перенесение той или иной идеи из од-
ной науки в другую не может оспариваться, если оно научно пло-
1
дотворно»
. Задача настоящей работы — на конкретных примерах
показать актуальность и продуктивность применения теории рационального выбора, которая может быть использована не только в
общей теории права, уголовном праве, криминологии, но и в других
отраслях юридической науки. Предложенный подход, основанный
на теориях рационального выбора и социального обмена, дополнен
культурно-психологическим аспектом.
Структурно настоящая работа состоит из четырех глав. В первой главе проанализированы основные характеристики экономического подхода и определены пути его применения в юриспруденции,
в том числе в уголовном праве и криминологии. Вторая глава посвящена изучению сердцевины уголовно-правового регулирования —
обменным отношениям, возникающим в связи с совершением
преступления и применением уголовного наказания (рынок преступлений и наказаний), основным закономерностям данного обмена.
В третьей главе на отдельных примерах проиллюстрирована возможность применения теории рационального выбора в отношении
основных уголовно-правовых категорий и институтов. В четвертой
главе с учетом экономического подхода предлагается ряд рекомендаций при выработке стратегии противодействия преступности.
1
Кондратьев Н.Д. Большие циклы конъюнктуры и теория предвидения. Из-
бранные труды. М.: Экономика, 2002. С. 22–23.
12
Г л а в а 1
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД
В ПРАВОВЕДЕНИИ
§ 1. Общая характеристика экономического подхода.
Теории рационального выбора и социального обмена
в юридических исследованиях
Поведение человека представляет собой достаточной сложный
для исследователя феномен. Причины, существенно затрудняющие
его изучение, — скрытый характер тех процессов, которые протекают в психике человека и проявляются в поведении, множество
факторов, влияющих на него. Данные обстоятельства не позволяют быть в полной мере уверенным в закономерностях, которые
устанавливаются гуманитарной наукой. При этом все же поведение
обладает некоторыми универсальными свойствами. Одно из таких
свойств поведения человека разумного (homo sapiens) — его рациональность, которая имеет объективные предпосылки в виде высшей
нервной деятельности, дающей способность и даже заставляющей
человека вести себя разумно, мыслить, рассуждать, пользуясь логическими категориями.
Рациональность поведения человека. Свойственный животным
принцип условного рефлекса предполагает природную обусловленность поведения, что соответствует пассивному типу приспособления. Любая форма проявления сознательной активности человека
опосредована мышлением. Мысль выступает в роли предварительного организатора нашего поведения, которому объективно присущ
«удвоенный опыт», предполагающий сначала формирование образа
результата, а затем осуществление поведенческого акта1. Человек
1
См.: Выготский Л.С. Психология. М.: Эксмо-Пресс, 2000. С. 194, 238, 531, 569.
13
Глава 1
выделяется из мира природы именно через признак целеполагания в
форме неопределенности в его жизненной активности, что противопоставляется заданному инстинктами поведению животного1.
Рациональность собственного поведения осознавалась человеком с древнейших времен, что проявлялось в том числе в сфере
правового регулирования. Так, разум рассматривался в качестве ос-
2
нования норм права
. Сама идея права основывается на разумности
такового независимо от типа общества и культуры, став своего рода
культурной универсалией3.
Рациональность не может рассматриваться как атрибут западной культуры, европейской цивилизации. То, что часто принимают за иррациональность в поведении неевропейцев, нередко
оказывается непонятой рациональностью, тем, что мы не смогли расшифровать в процессе диалога с представителем другой
культуры. Например, юридические обычаи народов мира вполне
рациональны при всей кажущейся их оригинальности. Традиционное юридическое мышление не является менее развитым,
а просто подчиняется другой логике4. «Иррациональное» — это
химера, если рассматривать его упрощенно как нечто неправильное с нашей точки зрения.
Безусловно, как таковая рациональность человека вовсе не
беспредельна, нередко существенно ограничена, прежде всего, его
способностью собирать информацию и проводить расчеты, способностью к самоконтролю, влиянием эмоций на принятие реше-
1
См.: Теоретическая культурология. М.: Академический проект; Екатеринбург:
Деловая книга; РИК, 2005. С. 44.
2
В частности, в Древней Греции источником права признавался наряду с божественной волей разум человека (См.: Теория права и государства / Под ред. Г.Н.
Манова. М.: БЕК, 1995. С. 21). Со времен римского права известны термины ratio
legis (разум закона) и ratio juris (разум права) (См.: Пахман С.В. О современном
движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 218). Отождествление права и искусственно сотворенного разума есть общее свойство западной юриспруденции (См.: Честнов И.Л., Разуваев Н.В., Харитонов Л.А., Черноо-
ков А.Э. Социальная антропология права современного общества / Под ред. И.Л.
Честнова. СПб.: ИВЭСЭП; Знание, 2006. С. 93).
3
См.: Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования //
Журнал российского права. 2011. № 11. С. 45–57.
4
См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М.: НОРМА, 1999. С. 63.
14
Экономический подход в правоведении
ний, силой воли, а также рядом других объективных и субъективных факторов1. Рациональность поведения также не устраняет его
вариативность, проблему выбора наиболее оптимальной модели.
Принцип эффективности сам по себе не обеспечивает определение
конкретного варианта поведения — для этого нужен выбор среди
2
эффективных вариантов
.
Именно по указанной выше причине можно наблюдать наличие
разнообразных стратегий в деятельности людей, огромное количество культурных различий. Разумность, рациональность поведения
вовсе не предполагает единого шаблона, поскольку человеку объек-
тивно присущ плюрализм рациональных моделей поведения.
Теория рационального выбора как основа экономического
подхода. Рациональность человека активно используется в науч-
ных исследованиях, в особенности в экономике в рамках теории
рационального выбора. Под данной теорией можно понимать совокупность положений, используемых для объяснения, прогнозирования и моделирования поведения человека, основанного на
субъективном рациональном выборе. Указанный выбор предполагает максимально полезный вариант поведения с меньшими издержками3.
Существует глубокая связь между теорией рационального выбора и экономикой. Даже утверждается, что экономика и есть наука
о рациональном выборе4. Необходимость выбора диктуется ограни-
1
См.: Эрроу К.Дж. Экономическая теория и гипотеза рациональности // Экономическая теория / Под ред. Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 260; Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс инсти-
туциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты:
учебник для студентов вузов. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2006. С. 29; Van Winden F.,
Ash E. Op. cit. P. 181–206; Jolls Ch., Sunstein C.R., Thaler R. Op. cit. P. 1471–1550;
Eide E., Rubin P.H., Shepherd J.M. Economics of Crime // Foundations and Trends in
Microeconomics. 2006. Vol. 2. № 3. P. 216.
2
См.: Ролз Д. Теория справедливости. Науч. ред. В.В. Целищев. Новосибирск:
Изд-во Новосиб. ун-та, 1995. С. 72.
3
См. об этом напр.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 42.
4
См.: Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х т. Т. 1. Перевод с англ. Под
ред. В.Л. Тамбовцева. СПб: «Экономическая школа», Санкт-Петерб. университет
экономики и финансов, Государственный университет — Высшая школа экономики, 2004. С. 3; Коуз Р. Фирма, рынок и право. М.: Новое издательство, 2007. С. 7;
15
Глава 1
ченностью ресурсов1. В связи с этим поведение «экономического
человека» («homo economicus») также характеризуется в качестве
разумного, рационального2.
«Экономический человек» — это условное понятие, выступающее основой моделирования поведения человека в экономической
сфере. Такой субъект делает выбор, руководствуясь собственными
интересами на основании предпочтений и ограничений, наделен
способностью оценивать варианты выбора, но имеет ограниченную
3
информацию для принятия решения
.
Помимо экономической теории, попытки применения теории рационального выбора имели место и в других сферах науки, включая
юриспруденцию4. В юридической науке указанный подход оформился
в виде экономического анализа права. Утверждается, что он включает
в себя три области исследования: 1) предсказание последствий юридических норм (прежде всего, применяется теория цены); 2) определение экономической эффективности юридических норм (посредством
экономической теории благосостояния); 3) предсказание установления
юридических норм (используется теория общественного выбора)5.
Шмаков А.В. Экономический анализ права: учеб. пособие. Ч. 1. Новосибирск: Издво НГТУ, 2005. С. 11.
1
См.: Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика.
Пер. с 14-го англ. изд. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 4.
2
См. напр.: Сажина М.А., Чибриков Г.Г. Указ. соч. С. 130–137; Макконнелл К.Р.,
Брю С.Л. Указ. соч. С. 4. Помимо теории рационального выбора, есть и другие
подходы, например, попытки объяснить экономико-социальное поведение человека при помощи инстинктов и привычек (См.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А.,
Юдкевич М.М. Указ. соч. С. 13). Между тем данные подходы, включая и теорию инстинктивного поведения, не получили широкого признания в экономической науке
ввиду их непродуктивности, отсутствия достаточного эмпирического подтверждения (См.: Jolls Ch., Sunstein C.R., Thaler R. Op. cit. P. 1476).
3
См.: Автономов В.С. Указ. соч. С. 10–11.
4
Так, И. Бентам в основу своих представлений о праве, в том числе об уголовном праве, положил принцип полезности. Указанный принцип предполагал требование «наибольшего счастья наибольшего числа» в отношении законотворческой
деятельности и аксиому о страдании и удовольствии как основных двигателях
поведения человека (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 1998.
С. 9; Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,
2002. С. 7–8).
5
См.: Фридмен Д. Право и экономическая теория // Экономическая теория / Под
16
Экономический подход в правоведении
В отечественной юриспруденции в настоящее время теория рационал ьного выбора находит применение в основном в отраслевых исследованиях и концентрируется на эффективности правового регулирования, рациональности принимаемых решений, поиске наиболее
прагматичных правовых конструкций и институтов, нацеленных на
скорейшее достижение реального общественно-полезного результата
1
Распространение теории рационального выбора, экономического подхода на различные области научного знания, получившее
наименование «экономического империализма», вполне закономерно. Сфера применения указанной теории не может быть ограничена
только экономическими отношениями. Как верно было отмечено,
«эта теория является наиболее полным и последовательным изложением принятия человеком решения в общественных науках»2.
И все особенности ее использования в экономике заключаются в
том, что «экономический подход предполагает максимизирующее
поведение в более явной форме и в более широком диапазоне, чем
другие подходы…»3. Работы Г. Беккера и других экономистов показали применимость данного подхода практически в любой отрасли
научного знания, имеющей дело с поведением человека. Требуется
только учитывать особенности поведения в конкретной сфере. Например, не все в мире можно измерить при помощи такого «всеобщего» эквивалента, как деньги. Но принципы, которыми человек
будет руководствоваться, делая тот или иной выбор в процессе принятия решения, останутся неизменными.
Теория рационального выбора позволяет объективно объяснить
и спрогнозировать поведение человека, основанное на возмездности, взаимности, что делает ее востребованной также при изучении
.
ред. Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 458.
1
См. напр.: Бажанов С.В. Стоимость уголовного процесса. Автореф. дис. ...
д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 3; Курочкин С.А. Экономический анализ
права как перспективный метод поиска решений актуальных проблем юриспруденции (на примере гражданского судопроизводства) // Российский юридический
журнал. 2013. № 2. С. 166–175; Хаванова И.А. О теории экономического анализа
в налоговом праве (концептуальные основы) // Журнал российского права. 2015.
№ 5. С. 111–124.
2
См.: Улен Т.С. Указ. соч.
3
См.: Беккер Г.С. Экономический анализ и человеческое поведение // Thesis.
1993. Вып.1. С. 26.
17
Глава 1
правовых феноменов, в которых достаточно ярко проявляют себя
указанные свойства общественной жизни. Обоснованно указывается, что посредством экономического подхода поведенческая теория
может прогнозировать реакцию человека на закон. Эта теория пре-
4
восходит интуицию, как наука превосходит здравый смысл
.
«Экономический человек» и «юридический человек». Эконо-
мический подход имеет свои особенности, на которые не всегда
обращается должное внимание. Между тем соответствующие особенности в некоторой степени ограничивают данный подход, что
нужно учитывать при его использовании в других областях науки.
«Экономический человек» принимает решение в условиях ограниченных ресурсов, с учетом выгод и издержек. Указанная модель
поведения не может рассматриваться как универсальная, поскольку
есть сферы деятельности, в которых человек ведет себя по-другому.
Например, существенные особенности свойственны юридическому поведению («юридическому человеку»), для которого на первом месте стоит вовсе не выбор наименее затратного варианта поведения, не получение максимальной прибыли, а такой императив,
как справедливость5. При этом издержки, ограниченность ресурсов
могут вообще не приниматься во внимание. Как говорят юристы,
«fi at justitia et pereat mundus» (справедливость должна свершиться,
хотя бы из-за того погиб мир).
Справедливость — это базовая категория как для юридической
науки, так и для любой правовой системы независимо от ее национальных особенностей. И если экономисты с успехом применяют
при моделировании поведения людей понятие «экономического человека», есть все основания для использования понятия «юридиче-
ского человека», в котором справедливость выступает как выражение сущности юридического поведения.
Ввиду определенной несопоставимости целей и задач юридического и экономического поведения между ними закономерно возникают противоречия. Социальный обмен, являющийся основой
4
См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 3.
5
См. также: Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 48–49; Одинцова М.И. Экономика
права: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
Издательство Юрайт, 2017. С. 34; Тимофеев Е.А. Указ. соч. С. 106–109.
18
Экономический подход в правоведении
правового регулирования, тесно увязан с понятием справедливости,
тогда как рациональный выбор, являющийся содержанием экономического поведения, — с эффективностью решения. Данные катего-
1
рии не всегда совпадают
. Проиллюстрируем указанное суждение.
1. Подтверждением противоречий между экономическим и
юридическим поведением является теорема Коуза, положенная в
основу современной концепции экономического анализа права.
Данная теорема исходит из эффективности свободного рыночного
обмена2.
Автор теоремы Р. Коуз приводит следующий пример: кондитер стал использовать в производстве оборудование, которое
производи ло шум и мешало жившему по соседству врачу осматривать пациентов. В итоге врач обратился в суд, который удовлетворил его требования и запретил кондитеру производить шум своим
оборудованием. В этой ситуации была возможна сделка между
сторонами, которая помогла бы снять противоречия: доктор мог
бы отказаться от требования взамен на компенсацию от кондитера, превышающую потерю дохода от переезда или от сокращения
деятель ности на прежнем месте, или от строительства стены, которая бы снизила уровень шума; кондитер мог бы согласиться на
такой вариант, если сумма была бы меньше, чем сокращение дохода от изменения технологии, или от полного прекращения деятельности, или от переезда на новое место. Другой вариант —
доктор может компенсировать кондитеру отказ от использования
соответствующей технологии3.
В результате Р. Коуз пишет: «Если рыночные трансакции
осуществля ются без издержек, решение суда об ответственности за
ущерб не изменило бы размещение ресурсов»4. То есть конечный
результат, максимизирующий ценность производства, не зависит
от правового решения, от того, кто и как несет ответственность за
вредные последствия. Но при ненулевых трансакционных издерж-
1
См.: Одинцова М.И. Экономика права. М.: ГУ-ВШЭ, 2007. С. 16.
2
См.: Фарбер Д. Отжившая пародия. Возрожденный прагматизм: ирония тео-
ремы Коуза // Вестник гражданского права. 2012. № 2. СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Коуз Р. Указ. соч. С. 100–101.
4
Там же. С. 101–102.
19
Глава 1
ках закон играет ключевую роль в распределении ресурсов1.
Если бы стороны имели всю необходимую информацию
о сделке, не стали бы тратить время на ее заключение, обсуждение
деталей, контроль за исполнением сделки и т. п., то они могли бы
самостоятельно без суда, независимо от распределения прав (юридического разграничения прав) принять решение, которое привело
бы к рациональному размещению ресурсов. Вместе с тем судебное решение, как показано в примере, не обеспечивает достижение
максимального эффекта, поскольку судьи в подобные рассуждения
о рациональности размещения ресурсов не обязаны входить, их задача — вынести справедливое, пусть и неэффективное решение.
Согласно теореме Коуза, с точки зрения эффективности не имеет значения, как первоначально распределяются права, при условии, что можно свободно ими обмениваться. Неоптимальное распределение прав будет исправлено в процессе свободного обмена
2
Р. Коуз фактически приравнивает права к факторам производства и
отмечает, что издержки их осуществления (использования фактора
производства) являются убытком, сказывающимся где-либо в качестве результата осуществления этих прав3.
Конечно же, теорема Коуза не предлагает некий универсальный
подход, поскольку основывается на ряде допущений, которые в реальной жизни нечасто имеют место (например, полнота информации, которой располагают участники экономического обмена относительно
сложившейся ситуации, наличие третьих лиц, которые не участвуют в
переговорах, но чьи интересы прямо или косвенно затрагиваются соглашением сторон, и пр.). И поэтому вовсе не удивительно, что на практике нередки случаи, когда теорема не срабатывает — стороны не идут на
контакт, на заключение соглашений, даже когда издержки минимальны
(например, если уже вынесено решение суда в пользу одной из сторон)4.
Вместе с тем в теореме Коуза есть рациональное зерно, которое
не стоит игнорировать: обществу нужно научиться эксплуатировать
частный (индивидуальный) интерес, стимулировать стороны к пе-
.
1
Там же. С. 150–151, 162, 170.
2
См.: Кутер Р.Д. Указ. соч. С. 61.
3
Коуз Р. Указ. соч. С. 148.
4
См.: Jolls Ch., Sunstein C.R., Thaler R. Op. cit. P. 1497–1500.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]