Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Рынок преступлений и наказаний

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 23 / 363 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Экономический подход в правоведении

реговорам с тем, чтобы удовлетворить интересы общества в целом, оптимально распределяя ресурсы1. В противном случае вступает в действие закон, порождающий дополнительные издержки, которые могут сделать достижение положительного результата вовсе невозможным. Несовершенство социального обмена, его субъектов рождает потребность в правовом регулировании, которое призвано ми-

нимизировать связанные с этим несовершенством риски

Попутно важным представляется отметить следующее. Теорема Коуза лишний раз подтверждает, что отнюдь не принуждение обеспечивает эффективность реализации социальных норм, включая нормы права. Более того, принуждение закономерно уменьшает данную эффективность за счет вовлечения в конфликт между сторонами посредника (например, в лице судьи), который непосредственно не заинтересован в результатах социального обмена. В этой связи есть все основания полагать, что реализация социальных норм обеспечивается посредством кооперативного поведения, в рамках которого стороны достигают максимального эффекта. То есть социальная норма по своей сути — это результат

кооператив ной стратегии в поведении человека, посредством которой обеспечивается справедливость социального обмена и дос тигается максимальная эффективность поведения. И в этом смысле норма предельно рациональна.

2. Несовпадение, противоречие эффективности и справедливости наблюдается не только в гражданском обороте, но и в сфере борьбы с преступностью. Одним из многочисленных примеров является применяемое в уголовном праве России правило, согласно которому преступник освобождается от ответственности ввиду возмещения ущерба государству при совершении преступлений в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ).

Указанный выше способ возмещения ущерба, видимо, эффективен в условиях современной российской экономики, правовой системы, которая скорее откровенно мешает ведению бизнеса, нежели

Д. Фарбер пиcал: «Действительная польза теоремы в ее тезисе, что перегово-

ры сторон всегда приумножают общее благополучие» (Фарбер Д. Указ. соч.).

По словам Д. Мэдисона, «в Конституции не было бы необходимости, если бы

люди были ангелами» (Цит. По: Фарбер Д. Указ. соч.).

Глава 1

создает для него благоприятные условия. Вместе с тем такие нормы закона явно несправедливы, поскольку фактически предусматривают возможность откупиться от правосудия. Данной возможностью могут воспользоваться отнюдь не все преступники, а, как правило, лишь наиболее состоятельные среди них.

То же несовпадение эффективности и справедливости мы наблюдаем в уголовном праве в отношении применения лишения свободы, которое ориентировано на равный для всех актов поведения критерий оценки — общественную опасность преступления, что вполне соответствует принципу справедливости. Но при этом лишение свободы имеет небольшую результативность ввиду негодных условий отбывания данного наказания и еще по целому ряду причин. Таким образом, применение лишения свободы не является эффективным способом борьбы с преступлениями, но рассматривается как справедливое наказание за их совершение.

Справедливыми, но неэффективными могут быть названы нормы, устанавливающие последствия рецидива в российском уголовном праве в виде назначения наказания не менее одной трети от максимального размера. Указанные нормы применяются ко всем преступникам, допустившим рецидив (и это справедливо), но эффективность применения данных норм стремится к нулевым отметкам ввиду того, что одна третья от максимального размера наказания во многих санкциях не превышает минимальное наказание,

установленное законом

3. Весьма интересным подтверждением несовпадения справедливости и эффективности являются результаты масштабного эксперимента более чем в 140 странах среди людей самого разного достатка, возраста, уровня образования, религии и т. п. Суть эксперимента в том, что два человека, взаимодействующие анонимно не зная друг друга, должны были разделить между собой 20 долларов. При этом если один делает предложение, от которого другой отказывается, — оба игрока не получают ничего. Если второй человек соглашается — тогда обоим выплачивается выигрыш в виде суммы, на которую каждый согласился.

См.: Степашин В.М. Специальные правила назначения наказания. Омск: Изд-

во Омского гос. ун-та, 2011. С. 145.

Экономический подход в правоведении

Теория рационального выбора предсказывала, что человек, делаю щий предложение, будет иметь преимущество и соответственно пользоваться этим, пытаясь заполучить как можно большую сумму (например, 15 долларов). Второй человек, который может лишь согласиться либо не согласиться с предложением, в итоге будет вынужден взять то, что оставит ему первый игрок (по формуле «лучше что-то, чем ничего»). Но в итоге вопреки теории рационального выбора было установлено, что люди в большинстве ситуаций выбирают распределение суммы поровну (50 на 50), либо вовсе не

приходят к общей позиции, не получая никакого вознаграждения

Причина такого поведения проста — возникло противоречие между справедливостью и эффективностью, которое было разрешено в пользу справедливости. То есть справедливость для человека

субъективно может обладать бóльшей ценностью, нежели эффективность, что закономерно отражается в его поведении!

Различия между экономическим и юридическим поведением вовсе не исключают возможности их гармонизации на основе баланса справедливости и эффективности2. Например, в уголовном процессе наряду с принципом законности активно применяется принцип целесообраз ности, позволяющий выбирать между уголовным преследованием преступника и использованием альтернативных мер в конкретной ситуации3. Доказывают наличие указанной возможности и внесудебные процедуры. Люди в некоторых случаях успешно решают возникающие проблемы без попытки обращения к закону, судебных разбирательств. В этих ситуациях неформальные санкции со стороны окружающих рассматриваются как более эффективное средство4.

Принцип равенства, среднестатистический разумный человек. Понятие «юридический человек» — некая абстракция,

призванная сконцентрировать наше внимание на специфике пове-

См.: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 50–51; Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 52.

Верно указывается, что принцип целесообразности «может сыграть свою роль, но не сам по себе, а, безусловно, в сочетании с другим фундаментальным и более важным принципом справедливости» (См.: Коциоль Х. Указ. соч. С. 213).

См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.: Изд-во Юридический центр “Пресс”, 2002. С. 26–36.

См.: Tonry M. Learning from the Limitations of Deterrence Research // Crime and Justice. 2008. Vol. 37. № 1. P. 287–288.

Глава 1

дения субъекта в юридической сфере. Важнейшей составляющей «юридического человека» выступает справедливость, из которой выводится другая фундаментальная характеристика — равенство, появление которого продиктовано культурным развитием. Указанное обстоятельство также накладывает определенные ограничения на применение теории рационального выбора в правоведении.

Принцип равенства немыслим вне единых стандартов оценки поведения человека, составной частью которых выступает понятие разумного человека, получившее широкое распространение в

англо-американском праве

. Указанное понятие, будучи весьма условным и неконкретным, тем не менее, прочно закрепилось в данной правовой семье, выступая в качестве эталона, в том числе при рассмотрении уголовных дел2. Находит свое применение соответствую щая категория и в романо-германском праве3.

Есть очевидная связь между принципом равенства, категори-

Понятие разумного человека (reasonable person) в английском праве основано на условном разумном человеке, классически описанном как «человек из автобуса на Клэпхэм» («the man on the Clapham omnibus»). Данная фраза использовалась в начале XIX в., когда район Лондона — Клэпхэм был населен представителями рабочего класса. Таким образом, под разумным человеком в законе понимался белый англичанин, христианин, относящийся к рабочему классу (См. об этом: Amirthal- ingam K. Culture, Crime and Culpability: Perspectives on the Defence of Provocation // Multicultural Jurisprudence: Comparative Perspectives on the Cultural Defense. Edited by M.-C. Foblets, A.D. Renteln. Oxford and Portland Oregon: Hart publishing, 2009. P. 48–49; Bronitt S. Visions of a Multicultural Criminal Law: an Australian Perspective // Multicultural Jurisprudence: Comparative Perspectives on the Cultural Defense. Edited by M.-C. Foblets, A.D. Renteln. Oxford and Portland Oregon: Hart publishing, 2009. P. 122; п. 8.31 Доклада Комиссии по реформе австралийского права (the Australian Law Reform Commission) «Multiculturalism and the Law» (1992). URL: https://www. alrc.gov.au/inquiry/multiculturalism-and-the-law/ (дата обращения: 17.02.2020)).

См.: Moran M. The Reasonable Person and the Discrimination Inquiry // Accommodating Cultural Diversity. Edit. by Tierney S. Hampshire: Ashgate Publishing Limited, 2007. P. 148–149.

Например, в швейцарском уголовном праве в качестве стандарта оценки используется понятие разумного третьего человека (ein verständiger Dritter), обычного заурядного человека (der Durchschnittsmensch) с соответствующим воспитанием, происхождением и образом жизни, который также находился бы в данном состоянии при аналогичной ситуации (См.: Frischknecht T. «Kultureller Rabatt». Überle- gungen zu Strafausschluss und Strafermässigung bei kultureller Differenz. Schweizerische kriminologische Untersuchungen Band 16. Bern: Haupt Verlag, 2009. S. 312–313).

Экономический подход в правоведении

ей среднестатистического разумного человека и культурой. Указанная категория внедряется в практику правового регулирования ввиду потребности стандартизации человеческого поведения под влиянием главным образом развивающейся материальной культуры. Этот процесс интенсифицируется в период развития буржуаз-

ных отношений

Буржуазное общество (общество среднего класса), создавшее абстрактного среднего человека, оказало серьезное влияние на право, которое постепенно начиная с XVI в. становится явлением массовой культуры, основывающимся на понятии среднего человека, абстрактно уравнивающем всех (отсюда тезис «право — равный масштаб свободы»). Это событие есть следствие не столько характера товарно-денежных отношений, сколько культурной практики, которая, будучи детерминированной развитием материальной культуры (экономический базис), порождает специфические культурные ценности. Одной из таких ценностей и становится средний разумный человек, в котором растворяется личность конкретного индивида, в том числе преступника. Обоснованно отмечается, что и преступность в период развития буржуазных капиталистических отношений становится массовой, приобретая совершенно новые формы2.

С учетом вышеизложенного вовсе не удивительно, что учет личности преступника становится абсолютной формальностью. Уголовная юстиция все больше напоминает конвейер на фабрике, штампующий преступников по определенному шаблону. И этот факт порождает не только проблему неравенства условий жизни (богатство — бедность, классовое неравенство и т. п.), затушевы-

Е.Б. Пашуканис об этом писал: «Только при полном развитии буржуазных отношений право приобретает абстрактный характер. Каждый чело век становится человеком вообще, всякий труд сводится к общественно полезному труду вообще, всякий субъект становится абстрактным юридическим субъектом. Одно временно и норма принимает логически совершенную форму абстрактного общего закона» (Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Изд-во «Наука», 1980. С. 113).

См.: Вермеш М. Основные проблемы криминологии. М.: Прогресс, 1978. С. 69–70, 93; Кудрявцев В.Н. Стратегии борьбы с преступностью. 2-е изд., испр. и доп. М.: Наука, 2005. С. 9.

Глава 1

ваемую правовой системой, но и глубокие недостатки государственного механизма принуждения, не учитывающего особенности конкрет ной личности.

Право исторически развивается по пути дифференциации регулирования общественных отношений. Вместе с тем специфика правосудия требует усредненных оценок для того, чтобы ускорить принятие решения по делу, создать равные гарантии каждому. Во многом это объективные недостатки системы правосудия. Если в древности судья мог сам вместо закона учитывать множество жизненных ситуаций, какие угодно особенности личности, никому не давая в этом отчета, то современное уголовное право устанавливает жесткие рамки, в которых теряются де-факто особенности преступления и преступника.

Массовая культура закономерно порождает массовое право, в том числе уголовное право. Как следствие, система уголовных наказаний крайне поверхностно учитывает потребности общества, поскольку она постепенно начинает отрываться от него в пользу обезли ченной массы, в которой тонут индивидуальность преступ-

ника и конкретные нарушенные интересы потерпевшего

Условный «разумный человек» — это некий социальный идеал, который в реальности вряд ли существует2. Кроме того, данное понятие является культурно детерминированным3. Поэтому критерий

Именно в этом смысле пишет Х. Зер о судебном процессе, в котором вместо реальных людей «драма разыгрывается между отвлеченными понятиями, абстракциями» (Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание: Пер. с анг. / Общ. ред. Л.М. Карнозовой. Коммент. Л.М. Карнозовой и С.А. Пашина. М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2002. http://sprc. ru/?p=1323 (дата обращения: 17.02.2020)).

См. пародию на разумного человека: Cooter R., Ulen T. Op. cit. P. 198–199.

Так, в практике австралийских судов фактически термин «обычный человек» оценивается с учетом стандартов поведения, свойственных белым австралийцам англо-саксонско-кельтского происхождения («anglo-saxon-celtic origin»), представителям среднего класса (См.: Morgan J. Provocation Law and Facts: dead women tell no tales, tales are told about them // Melbourne University Law Review. 1997. Vol. 21. P. 266). Аналогичной позиции придерживаются и суды в США, отклоняя аргументы, что понятие «разумный человек» нужно толковать с учетом культуры виновного (например, с учетом особенностей мексиканской культуры («reasonable Mexican male»), особенностей итальянской культуры («reasonable Italian-American» standard). (См.: Coleman D.L. Individualizing Justice through Multiculturalism: The

Экономический подход в правоведении

разумного человека, который используется в частности, при оценке деяния виновного, не может претендовать в полной мере на роль объектив ного инструмента изучения поведения индивида. Вместе с тем использование данного критерия вызвано особенностями процесса правотворчества и правоприменения, который нуждается в подобных стандартах оценки. С учетом изложенного, вовсе не случайно «разумный человек» становится центральной фигурой в пра-

вовых системах

Категория среднего разумного человека уже многие годы плодотворно используется в гуманитарных науках, в том числе криминологии2. Исследователь абстрагируется от несущественных черт преступника, что требует выделения его наиболее значимых характеристик, усредненности данных показателей. При помощи указан ного подхода исследуются как отдельные виды преступности, так и целые кластеры, сферы преступной деятельности. Понятие разумного человека, среднестатистического обывателя вполне применимо не только в отношении преступника, поведение которого подлежит оценке, но и для идентификации любого субъекта, прямо или косвенно связанного с правовой сферой и процессом принятия решения, будь то законодатель, правоприменитель, законопослушный гражданин.

Liberals’ Dilemma // Columbia Law Review. 1996. Vol. 96. № 5. P. 1117; Renteln A. D. The Cultural Defense: Challenging the Monocultural Paradigm // Cultural Diversity and the Law: State Responses from around the World. Edited by M.-C. Foblets, J.-F. Gaudreault-Desbiens, A.D. Renteln. Brussels: Bruylant and Ėditions Yvon Blais, 2010. P. 795). В Канаде судами поведение человека оценивается с точки зрения представителя доминантной культурной группы белого мужчины, европейца, британского (в англоговорящей части Канады) или французского происхождения (во франкоговорящей части Канады), что нередко приводит к упрощенному рассмотрению так называемых незападных культур (См.: Deckha M. The Paradox of the Cultural Defence: Gender and Cultural Othering in Canada // Multicultural Jurisprudence: Comparative Perspectives on the Cultural Defense. Edited by M.-C. Foblets, A. D. Renteln. Oxford and Portland Oregon: Hart publishing, 2009. P. 263).

См.: Donovan J.M., Garth J.S. Delimiting the Culture Defense // Quinnipiac Law

review. 2007. Vol. 26. P.116.

Например, понятие среднего человека использовал А. Кетле, в том числе применительно к преступлениям и наказаниям. Он отмечал, что средний человек — существо отвлеченное, находящееся некоторым образом в состоянии равновесия между всеми личностями того же возраста (Кетле А. Социальная система и законы, ею управляющие. Пер. с фр. Изд. 2-е. М.: Книжный дом «Либроком», 2012. С. 93.).

Глава 1

Среднестатистический разумный человек — это универсальная категория, которая используется гуманитарными науками для моделирования поведения людей1. Данная категория может быть ис-

пользована с учетом указанных выше ограничений и в рамках теории рационального выбора в общей теории права, а также в отраслевых юридических исследованиях.

Социальный обмен как сфера применения теории рационального выбора. В наиболее полном виде теория рационального

выбора может использоваться только применительно к общественным отношениям, поскольку поступки человека, лишенные социального содержания, при помощи данной теории достаточно сложно объяснить, смоделировать и спрогнозировать. По крайней мере, применительно к объекту исследования гуманитарных наук данный вывод представляется бесспорным. В этой связи рациональный выбор оказывается тесно связанным с обменом, выступающим в качестве важнейшего условия общественных отношений2.

Теория социального обмена исходит из того, что отношения в обществе имеют обменный характер3. При этом предмет обмена не сводится только к материальным благам4. Социальный обмен выражает, прежде всего, взаимность поступков людей, имеющую для существования общества фундаментальное значение5.

См. напр.: Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход // Из-

бранные труды по экономической теории. М.: ГУ-ВШЭ, 2003. С. 296.

По этой причине вполне обоснованно признаются родственными теория рацио нального выбора и теория социального обмена (См.: Ритцер Дж. Современные социологические теории. 5-е изд. СПб.: Питер, 2002. С. 317; Cook K.S., Rice E. Social Exchange Theory // Handbook of Social Psychology. Ed. J. Delameter. New York: Kluwer Academic, Plenum Publishers, 2003. P. 70).

См.: История социологии в Западной Европе и США: учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Осипов. М.: Норма, 2001. С. 393–424.

Например, П.А. Сорокин отмечал тождественность, эквивалентность преступле ния и наказания, а также подвига и награды (Сорокин П.А. Преступление и кара, подвиг и награда: социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. М.: Астрель, 2006. С. 205–206).

Р. Иеринг, выделяя эгоизм как основу для идеи уравнивания, констатировал, что принцип возмездности является общим законом социальной жизни. Он также писал: «Никто не существует только ради самого себя, никто не может в жизни обойтись самим собою, всякий живет, сознательно или бессознательно, с помощью и вместе с тем для других». По его мнению, «всякий существует для мира»,

Экономический подход в правоведении

Общество как таковое априори предполагает взаимные поступки его членов, обусловленность действий человека ответными действиями других людей1. Для примера можно привести наблюдения журналиста-международника В. Овчинникова в отношении англичан в книге «Корни дуба»: «Англичанин не только законопослушен. Он с уважением относится к закону. Он соблюдает те или иные правила не ради блюстителей порядка и не потому, что иначе может подвергнуться наказанию. Он поступает так, будучи убежденным, что от этого выигрывает как он сам, так и окружающие». Следует на примере данного наблюдения еще раз отметить, что оно доказывает не только обменный характер общественных отношений, но и разу мность, рациональность соблюдения закона при осуществлении кооперативного поведения, что обеспечивает эффективность реализации социальных норм.

Наличие социального обмена не вызывает сомнений. Именно обменные отношения в конечном итоге и привели к появлению общества, которое нацелено на взаимное удовлетворение потребностей его членов. Как утверждают ученые, уже древний неандерталец осознавал необходимость социального взаимодействия, взаимопомощи

Эксперименты с человекообразными обезьянами (шимпанзе) доказывают, что взаимность выступает эволюционным достижением. В этом видится исследователям и основа для возникновения чувства справедливости у людей, выступающего в качестве важного условия жизнедеятельности общества, построенного на взаимодействии3.

и в этом положении заключается «высший культурный закон истории» (Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. СПб., 1881. С. 63, 67, 91–92).

Э. Дюркгейм по этому вопросу заметил: «Если часто утверждали, что общественные отношения, берущие начало в разделении общественного труда, состоят только в обмене, то потому, что не знали, чего требует обмен и что из него вытекает. Он предполагает, что два существа взаимно зависят друг от друга, потому что они оба несовершенны; он же только выражает внешним образом эту взаимную зависимость» (Дюркгейм Э.О разделении общественного труда. Метод социологии. М.: Наука, 1991. С. 63).

См.: Дерягина М.А. Эволюционная антропология: Биологические и культурные аспекты: учебное пособие. 2-е изд., испр. М.: Изд-во УРАО, 2003. С. 129.

См.: Ученые: шимпанзе умеют делиться «по-честному». URL: https://www. bbc.com/russian/science/2013/01/130114_scientists_chimps_sharing (дата обращения:

17.02.2020).

Глава 1

Подтверждением сказанному являются также выводы экономической науки, которая доказала, что взаимность как стратегия («как ты мне, так и я тебе») более успешна, по сравнению с другими вариан тами поведения. Причем данные результаты были получены при помощи не только теории игр, но и теории эволюции. «Дилемма заключенного» и ее обобщение обеспечивают строгое обоснование категорического императива Канта: поступай так, как ты желаешь, чтобы поступали с тобой другие. Соблюдение

этого принципа есть нечто большее, чем просто альтруизм

. При условии повторяемого социального взаимодействия, стратегия сотрудничества является более оптимальной по сравнению с оппортунистической моделью2.

Взаимность социального обмена находит отражение в его справедливости, которая является одним из важнейших условий обмена. При наличии несправедливых условий (например, при разделе выигры ша) одна сторона готова наказать другую сторону даже с затратами для себя, хотя классическая экономическая теория и предсказывала иной результат3. То есть принцип «лучше чтото, чем ничего» не работает. Этот факт означает, что взаимность, как и предполагалось, является наиболее рациональным выбором, что и объясняет специфику социального нормирования, правового регули рования, в котором вовсе не санкции, а результативность выбранного варианта поведения обусловливают соблюдение норм.

Наличие взаимности как основы общественных отношений подтверждают результаты исследований в других областях науки. Так, в психологии отмечается, что человеческое общение предполагает связь между людьми, приводящую к возникновению обоюдного психического контакта, проявляющегося в передаче партнеру по обще нию информации и имеющего целью установление взаимопонимания и взаимопереживания. Общение, в свою очередь, позволяет организовать совместную с другими людьми деятельность4. Инди-

См.: Рапопорт А. Дилемма заключенного // Экономическая теория / Под ред.

Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 709-713.

См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 37

См.: Jolls Ch., Sunstein C.R., Thaler R. Op. cit. P. 1490.

См.: Ильин Е.П. Мотивация и мотивы. СПб.: Питер, 2004. С. 205, 208.

<<< < Предыдущая 1 23 / 363 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]