Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование обязательственных и договорных отношений новеллы механизма и реализации компенсационной функции как формы защиты их участников.
.pdf
71
в консорциум; ограниченное время существования консорциума, как правило, до завершения проекта и достижения целей. Рассмотренные подходы к конструкции договора консорциума не исключают, а дополняют
друг друга, поскольку они позволяют более четко определить содержание правоотношений, возникающих
из договора консорциума.
Традиционно решение о создании консорциума
принимается различными организациями для объединения усилий подрядчиков и субподрядчиков в целях
строительства крупного объекта, создания максимальных гарантий исполнения обязательств, повышения
статуса участников консорциума. Целью консорциума
является реализация какого-либо крупного проекта посредством консолидации финансовых и иных ресурсов
компаний, которые входят в него.
Консорциумы создаются путем подписания
либо договора простого товарищества, либо иного договора, не предусмотренного ГК, но не противоречащего
ему (консорциальное соглашение, соглашение о взаимном сотрудничестве, соглашение по действиям в целях
реализации проекта и др.). Договор о консорциуме составляется в виде либо единого документа, определяющего все аспекты отношений сторон, либо двух документов, из которых рамочный контракт закрепляет
принципы, цели и границы кооперации, а другой —
контракт об участии — условия участия партнеров в исполнении контракта. Элементами такого контракта являются разделение в рамках консорциума функций
или обязанностей между партнерами по осуществлению хозяйственных операций, определение порядка их
осуществления, установление размера вознаграждения
каждого партнера, распределение ответственности.
72
Ответственность партнеров — один из ключевых
моментов соглашения о консорциуме, а равно прямого
соглашения. Различают следующие виды ответственности: партнеров перед заказчиком, а в прямом соглашении — частного партнера и финансирующего лица
перед публичным партнером; партнеров во взаимных
отношениях, в прямом соглашении — частного партнера и финансирующего лица и партнеров перед третьими лицами.
В простом консорциуме генеральное соглашение
с клиентом подписывает либо каждый партнер от своего имени, либо только руководитель проекта или лидер, заключающий договор от имени консорциума
как такового. При этом каждый партнер независимо
от факта подписания им договора несет исключительно индивидуальную ответственность за выполнение
своих обязательств. В результате подписания консорциального соглашения он устанавливает с объединением обязательственные отношения по выполнению
своей части работы и не несет рисков и ответственности
перед клиентом за выполнение работ, взятых на себя
консорциумом78.
В консорциуме, основанном на принципе совмест-
ного несения рисков и ответственности, а также получения прибылей, ответственность партнеров перед
клиентом по договору строится на началах совместной
или солидарной ответственности. В основу распределения ответственности между самими партнерами обычно кладутся начала долевой ответственности.
В соответствии с Правовым руководством ЮН-
СИТРАЛ по составлению международных контрактов
на строительство промышленных объектов (A/CN.9/
78
отв. ред. Е. А. Васильев.
См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств /
73
SER.B/2)79, когда одно предприятие не располагает до-
статочными техническими или финансовыми средствами или достаточным опытом для строительства
крупных объектов, возможно заключение контракта
в качестве подрядчика и наем субподрядчиков для выполнения таких обязательств, либо объединение группы предприятий для выполнения обязательств подрядчика. Группа предприятий может создаваться
не только для того, чтобы объединить опыт и технические и финансовые возможности членов этой группы,
но и для того, чтобы удовлетворить существующие требования, которые могут налагаться законом, заказчиком или финансовым учреждением, или же для того,
чтобы воспользоваться финансовыми или налоговыми
льготами, предоставляемыми подрядчикам, отвечающим определенным требованиям.
Учитывая, что аналогичные задачи стоят перед
публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом при строительстве крупных объектов,
представляется целесообразным создание групп предприятий на основании договора консорциума.
Договор о консорциуме является сложным кон-
трактом, включающим совокупность положений, регулирующих как внутренние, так и внешние отношения
партнеров. Договорные отношения составляют отношения между самими участниками консорциума, т. е.
между двумя или более партнерами, совместно выступающими как поставщики и подрядчики, и отношения
между партнерами и заказчиком, перед которым они
выступают раздельно или совместно. Принято определять отношения между партнерами как внутренние,
79
ных контрактов на строительство промышленных объектов : принято ЮНСИТРАЛ 14.08.1987 // Доступ из правовой базы данных «Гарант Платформа F1».
См.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международ-
74
а отношения партнеров с заказчиком — как внешние.
Внешние отношения строятся на основе генерального
соглашения. Внутренние отношения партнеров в рамках консорциума регулируются договором о консорциуме по осуществлению генерального соглашения.
Возникает вопрос, возможно ли в соответствии
с нормами закона заключение такого соглашения между
публичным партнером и частным партнером, на стороне которого будут выступать различные организации.
Учитывая, что целью Федерального закона
«О государственно-частном партнерстве, муниципальночастном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» является создание правовых
условий для привлечения инвестиций в экономику
Российской Федерации и повышение качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми
потребителей относится к вопросам ведения органов
государственной власти, органов местного самоуправления, очевидно, что законодатель предполагал привлечение инвестиций из различных источников, в том
числе иностранных.
Для этого, учитывая, что частным партнером может
быть только российское юридическое лицо, закон предусматривает понятие финансирующего лица, которым
является юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной
деятельности объединение двух и более юридических
лиц, предоставляющие заемные средства частному
партнеру для реализации соглашения на условиях
возвратности, платности, срочности. При этом публичный партнер и частный партнер заключают с финансирующим лицом прямое соглашение — гражданскоправовой договор, регулирующий условия и порядок их
75
взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Прямое соглашение включает в себя положения
о залоге. На практике прямое соглашение может закреплять порядок установления контроля кредитором
частного партнера над проектом путем передачи долей
в уставном капитале частного партнера или уступки
прав по соглашению, случаи замены частного партнера, в том числе без проведения конкурса, уступку частным партнером в пользу кредиторов права получения
платежей от публичного партнера по соглашению, погашение публичным партнером основной суммы долга
частного партнера по соглашениям с кредитором, заключенным в целях исполнения соглашения, и пр.
Таким образом, прямое соглашение можно рассма-
тривать как сложный контракт, где будут урегулированы как внутренние, так и внешние отношения публичного партнера, который выступает в качестве заказчика,
частного партнера, выступающего в качестве подрядчика и (или) поставщика, и финансирующего лица, предоставляющего заемные средства частному партнеру
для реализации соглашения. Данное соглашение можно рассматривать как договор о консорциуме.
В случае если на стороне частного партнера так-
же выступает группа предприятий, объединяющихся
для выполнения обязательств подрядчика по контракту
на строительство объекта, они могут образовывать независимое российское юридическое лицо. В подобных случаях договорные положения контракта на строительство объекта будут аналогичны положениям контракта,
заключенным между заказчиком и одним предприятием. Само юридическое лицо будет в полной мере нести
ответственность за выполнение всех обязательств подрядчика, вытекающих из контракта на строительство
76
объекта. Характер этого правового лица будет определять вопрос о том, будут ли отдельные члены этой группы нести ответственность за выполнение этих обязательств, и если да, то в какой степени они будут нести
индивидуальную ответственность.
Такое объединение представляется разумным
и обоснованным, поскольку в настоящее время закон не предусматривает других форм для участия
группы предприятий на стороне частного партнера в государственно-частном, муниципально-частном
партнерстве.
Если на практике для выполнения функций
подрядчика различные юридические лица, которые планируют участвовать в реализации проекта
государственно-частного, муниципально-частного партнерства, не могут объединяться в независимое юридическое лицо, в таких случаях вопросы сотрудничества
целесообразно урегулировать в контракте между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом.
При заключении соглашения с группой предпри-
ятий, не объединяющихся в независимое юридическое
лицо, публичный партнер в прямом соглашении формулирует положение, касающееся урегулирования споров, таким образом, чтобы дать возможность урегулирования любого спора между публичным партнером
и несколькими или всеми членами группы в рамках
общей судебной процедуры; формулирует гарантии,
выдаваемые третьими сторонами в качестве обеспечения выполнения обязательств, а также гарантии качества, которые должны быть даны членами группы;
определяет порядок урегулирования финансовых вопросов между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом; предусматривает
77
возможность заключения дополнительных соглашений
для комплексного решения различных вопросов. В интересах публичного партнера, чтобы каждый из членов
группы нес совместную и индивидуальную ответственность за выполнение всех обязательств членов группы,
вместо того чтобы каждый из членов группы нес ответственность за выполнение лишь тех обязательств, которые возложены на него. При такой совместной и индивидуальной ответственности публичный партнер
будет иметь возможность требовать исполнения обязательств от любого или от любых нескольких членов
группы без необходимости относить неисполнение обязательств на счет какого-либо отдельного члена группы, а каждый член группы будет нести личную ответственность за любое такое неисполнение обязательств.
Таким образом, применение конструкции дого-
вора консорциума для оформления отношений в рамках государственно-частного, муниципально-частного
партнерства не запрещено законом. Условиями такого
договора будут традиционные положениями договора
о совместной деятельности, включающие распределение производственно-хозяйственных функций между
участниками, определение порядка их осуществления,
определение руководителя консорциума, представляющего участников в отношениях с третьими лицами,
установление размера вознаграждения каждого партнера за поставленные товары или оказанные услуги.
Использование конструкции договора о консорци-
уме при оформлении отношений публичного и частного
партнеров с финансирующим лицом позволит не только оптимизировать и в определенной степени минимизировать различные предпринимательские риски,
но и будет способствовать привлечению иностранных
инвестиций, поскольку известно, что при оформлении
78
отношений, связанных со строительством различных
крупных объектов, иностранные инвесторы предпочитают заключать договор о консорциуме.
Какой вид консорциума из известных в междуна-
родной практике будет использован при оформлении
отношений публичного, частного партнеров и финансирующего лица, может зависеть от ряда факторов. Один
из них основан на договоре о совместной деятельности.
В консорциуме в форме простого товарищества партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные
риски от общей деятельности и распределяют полученную от этой деятельности прибыль. Простое товарищество в большинстве правоотношений не выступает в качестве субъекта права, оставаясь неправосубъектным.
Однако в ряде случаев законодательство придает ему
свойства субъекта права именно как объединению юридических лиц. Эта ситуация имеет место, например,
в строительном консорциуме, когда от лица всех участников по консорциуму с заказчиком подписывается
единый документ, в основе которого лежит гражданскоправовой договор подряда. Другой вид консорциума,
именуемый простым консорциумом, основан на сугубо обязательственных отношениях между партнерами
и каждого из них с заказчиком. Партнеры простого консорциума несут ответственность непосредственно перед
заказчиком и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами. Суть соглашения о создании консорциума заключается в этом
случае в координации действий партнеров для достижения согласованной цели.
Согласно сложившейся практике любая форма
договора, которая называется договором о сотрудничестве, договором о долевом участии, договором о создании консорциума и т. п., будет являться договором
79
о совместной деятельности, если присутствуют два отличительных момента совместной деятельности: это единая цель и объединение имущества или усилий. Поэтому как бы ни назывался договор, при наличии единой
цели и производстве совместных усилий для достижения этой цели он считается договором о совместной
деятельности.
Чтобы договор о создании простого консорциума
не рассматривался как договор о совместной деятельности, соглашение о его создании не должно содержать
указания на единую цель и на объединение имущества
или усилий. Однако такой договор не сможет обеспечить гарантии для сторон договора, не будет оснований
для солидарной ответственности членов консорциума.
Создание простого консорциума целесообразно только
в целях формального повышения статуса группы предприятий, гарантий публичному партнеру оно не дает,
члены консорциума не несут солидарной ответственности перед публичным партнером.
Как представляется, в целях обеспечения едино-
образия в использовании конструкции договора консорциума для оформления отношений участников
государственно-частного, муниципально-частного партнерства необходимо более детальное нормативное регулирование порядка и формы заключения прямых
соглашений и соглашений о государственно-частном,
муниципально-частном партнерстве, а также развитие межотраслевого согласования правил участия различных субъектов предпринимательской деятельности
в государственно-частном партнерстве, муниципальночастном партнерстве.
В завершение следует отметить, что положения Фе-
дерального закона «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской
80
Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» должны быть
системно восприняты различными отраслями российской правовой системы. Без комплексного развития
нормативного регулирования отношений, связанных
участием различных субъектов в реализации проектов
государственно-частного партнерства, муниципальночастного партнерства, невозможно повышение эффективности хозяйственной деятельности, сохранение государственных ресурсов, достаточное привлечение
инвестиций в экономику Российской Федерации.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]