Правовое регулирование оборота программного обеспечения. Монография

Министерство внутренних дел Российской Федерации

Омская академия

А. И. Горев

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБОРОТА ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Монография

Омск ОмА МВД России

2016

1

УДК 347

ББК 67.623 Г 68

Рецензенты:

кандидат технических наук, доцент А. Н. Прокопенко (Белгородский юридический институт МВД России имени И. Д. Путилина);

кандидат физико-математических наук, доцент С. В. Мухачев (Уральский юридический институт МВД России)

Горев, А. И.

Г 68 Правовое регулирование оборота программного обеспечения : монография. — Омск:Омская академия МВД России, 2016. — 184с.

ISBN 978-5-88651-626-5

В работе рассматриваются проблемы гражданско-правового, админист- ративно-правового и уголовно-правового регулирования оборота программного обеспечения в сфере компьютерной информации.

Изложены анализ программ для ЭВМ как объекта правового регулирования, вопросы их использования, распространения, лицензирования и сертификации. Приведены направления выявления и классификации таких противоправных деяний, как компьютерное «пиратство», неправомерный доступ, использование и распространение охраняемой законом компьютерной информации. Проведен анализ авторского права в указанной области.

Предназначена для специалистов, занимающихся вопросами авторского права, юристов, научных работников и обучающихся в юридических обра-

зовательных организациях.

УДК 347

ББК 67.623

2

ВВЕДЕНИЕ

Развитие современного общества неразрывно связанос повышением роли процессов информатизации, которые сопряжены с широкомасштабным использованием программ для ЭВМ. Это поставило перед юридической наукой ряд проблем, входящих в сферу регулирования различных отраслей права, и прежде всего информационного. Большая часть проблем возникла в связи с правонарушениями при обороте программ для ЭВМ, в частности компьютерным «пиратством»1,т. е. нарушением авторских и смежных прав; несанкционированным созданием, распространением и использованием вредоносных программ и программ с элементамипорнографии, неправомернымдоступом кохраняемой законом информации; нарушением налогового законодательства и др. В связи с этим специалисты справедливо отмечают, что многочисленные проблемы связаны прежде всего с тем, что в киберпространстве очертания деликтов в значительной степени трудно различаются: неявным становится субъект противоправного деяния, особенно, если он оперирует, например, из ин- тернет-кафе или иного места общего пользования — правонарушение в виртуальном мире длительное время может оставаться незамеченным2.

Трудно переоценить ущерб, который наносится интеллектуальным «пиратством» национальной и мировой экономике. Он составляет, по экспертным оценкам, около 1 млрд долларов в год. В эту сумму входят недополученные доходы легальных производителей и продавцов объектов интеллектуальной собственности, а также средства, не поступившие в российский бюджет в виде налогов и иных обязательных платежей. Со-

1В контексте интеллектуальной собственности «пиратство» — не разрешенное правообладателем воспроизведение с целью извлечения прибыли (д’Фрейтас Д. Пиратство в сфере интеллектуальной собственности и меры борьбы с ним // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. 1993. Т. XXVI, № 3. С. 8).

2Федотов М. А. Доклад // Труды по интеллектуальной собственности : мат-лы «Круглого стола» : в 2 т. М., 2000. Т. 2 : Актуальные проблемы информационного права. С. 19.

3

кращение объема законных продаж программного обеспечения приводит к снижению занятости специалистов в области высоких технологий. Нелицензионное распространение и использование программ служит большим препятствием на пути развития отечественных фирм по разработке программного обеспечения, поскольку они не могут оправдать средства, затрачиваемые на разработку и усовершенствование программ. Низкая заработнаяплата разработчиковпрограммногообеспеченияв Россиислужит доминирующей причиной вынужденной миграции специалистов в области информационных технологий, спрос на которых во многих промышленно развитых странах мира остается высоким.

Некоторыеисследователи считают, чтодоходность «пиратского»промысла не может сравниться с такими традиционными для преступности сферами интересов, как игорный бизнес и торговля оружием, наркотиками или спиртным3. Но, по мнению специалистов, названные преступления по прибыльности стали занимать одно из первых мест наряду с торговлей оружием и наркобизнесом4. Для такого вида интеллектуальной собственности, какпрограммы для ЭВМ и базы данных, оборот нелицензионной продукции в начале XXI в. превысил 90% общего объема рынка5. Серьезной проблемой является широкое распространение репликационной аппаратуры для персональных компьютеров: устройств записи на носители. По некоторым данным, объемы промышленного и непромышленного (домашнего) нелегального копирования сравнялись.

Ущерб от распространения вредоносных программ (к числу которых относятся и программы несанкционированного доступа к информации) только в США составляет более 10 млрд долларов в год. Один из наиболее популярных каналов незаконного распространения программного и информационногообеспечения — электронныесети,в частностиInternet. Вопрос распространения цифрового контента в Internet (защищенного авторскимправом программногообеспечения,музыкальныхкомпозиций, литературных произведений, фильмов, а также вредоносных программ и

3Федосов С. А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты защиты авторских прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 18.

4Глебовский А. Ю., Важдалов С. К., Бубнов С. В. О некоторых особенностях тактики проведения следственных действий и методики расследования преступлений, связанных с контрабандным ввозом в страну контрафактной продукции // Информационный бюллетень Следственного комитета при МВД России. 2000. № 1. С. 53.

5Смыслина Е. Борьба с пиратской вольницей в «мировой паутине» // Рос. юстиция. 2001. № 6. С. 15.

4

порнографических материалов) становится особенно актуальным. Следует отметить, что в последние годы, несмотря на высокий уровень латентности, количество выявленных преступлений в информационной сфере стремительно увеличивается, что требует адекватной реакции правоохранительных органов.

Другаяпроблемарассматриваемогоявления — отношениеобщества, формируемое СМИ, которые часто представляют правонарушителей в рассматриваемой сферекак «просветителей», хотя, помнению специалистов в области авторского права, «не существует никаких “пиратов”, есть обычныеворы,кормящиеся нагрехе,паразитирующиена чужихмозгах… “Пиратов” роднит с ворами общая цель — извлечение выгоды. Никакой романтики — чистый бизнес»6.Заметим, этобизнес нелегальный,борьба с которым возлагается на правоохранительные органы.

Проблема незаконного оборота программ для ЭВМ приобрела особую актуальность в последние годы XX в. и в начале XXI в. Опыт прошедших лет показал, что на начальном этапе органы внутренних дел не уделяли данной проблеме серьезного внимания. Это было обусловлено рядом факторов: несовершенством действовавшего законодательства об административных правонарушениях; незначительным числом фиксируемых случаев нарушения закона о правовой охране программ, неразработанностью методики оценки причиняемого ущерба; недостаточной квалификацией сотрудников ОВД и отсутствием специализированных подразделений по борьбе с рассматриваемым видом правонарушений. Основной проблемой правоприменительной практики является то, что сотрудникам правоохранительных органов объективно сложно установить факт незаконного использования объектов интеллектуальной собственности.

Проведенный анализ позволяет поставить борьбу с незаконным оборотом программ для ЭВМ в ряд наиболее важных задач, решаемых органами внутренних дел в современных условиях. Сотрудники специализированных подразделений ОВД могут с успехом применять нормы административного права для решения поставленной задачи.

Определенный научный интерес представляет возможность государственного регулирования оборота программного обеспечения. Опыт государств Западной Европы и Латинской Америки подтверждает преимущества использования программ, разработанных или локализованных

6 Силкин Л. С. Программы для ЭВМ: правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). М., 1988. С. 11–12.

5

местными фирмами по государственному заказу. При этом решаются две задачи: борьба синтеллектуальным«пиратством»и обеспечение государственных учреждений программами, правами на которые обладает государство. Анализ зарубежного опыта показывает эффективность этого варианта при высоком уровне контрафактности используемого и распространяемого программного обеспечения.

6

ГЛАВА I. ПРОГРАММА ДЛЯ ЭВМ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Принятая винформатикеклассификация программпофункциональному назначению позволяет сделать вывод об уникальности программных продуктов как результата интеллектуальной деятельности. Для лучшего понимания сущности программных средств необходимо систематизировать их, т. е. распределить на основании сходства и различия по одному или нескольким признакам. Классификация в соответствии с методологией разработки и распространения является основой для определения возможной контрафактности программногообеспечения при использовании,модификации ираспространениипрограммных продуктов. Даннаяклассификация выделяет следующиеклассыпрограммного обеспечения: проприетарное (собственническое), shareware — условно-бесплат-

ное, open-source software — с открытым исходным кодом, free software —

свободно распространяемое. Классификация сложная, и не все специалисты в области оборота программного обеспечения правильно ее интерпретируют. Например, М. Отставнов в рецензии на книгу С. Баричева и А. Лысковского «3,5 дюйма, или Как продавать свои программы через Интернет» — первую посвященную маркетинговой технологии shareware — критикует авторов и считает применяемый ими термин «ус- ловно-бесплатные программы» надуманным и вводящим в заблуждение читателя. Вместо него он предлагает использовать понятие «свободно распространяемые программы»1 и тем самым смешивает разнородные классы программ. Подобную ошибку допускает и И. В. Петрушенко. Он называет«семействоОСLinux»бесплатнымпрограммнымобеспечением2.

Классы программ с открытым исходным кодом и свободно распространяемые действительно имеют немало общего, что вводит исследовате-

1Компьютерра. 2002. № 33. С. 40.

2Петрушенко И. В. К вопросу использования бесплатного программного обеспечения // Проблемы информационной безопасности общества и личности, пути их решения : мат-лы науч.-практ. семинара. Омск, 2002. С. 84–85.

7

лей в заблуждение. Неочевидность классификации и кардинальныеразличия в лицензировании использования программного обеспечения, относимого к различным классам, представляет основную сложность. Именно эта систематизация является базовой при определении возможной контрафактности программного обеспечения. В связи с этим рассмотрим ее подробно.

§ 1. Проприетарное программное обеспечение

Проприетарное3 (собственническое) программноеобеспечениесозда-

ется по классической (соборной) модели проектирования4, подразумевающей наличие группы программистов, объединенных рамками одной фирмы или кооперации производителей, которые осуществляют полный контроль за кодом программы. Коммерческое программное обеспечение распространяется с лицензионным соглашением конечному пользователю —

End-User License Agreement (EULA), в котором оговариваются количество инсталляций, возможность резервного копирования, ответственность производителя, права пользователя и пр. Например, в документе «Условия лицензии на использование программного обеспечения Microsoft Windows Vista Business» в разделе «Права на установку и использование» оговорена выдача лицензии на использование программного обеспечения отдельно на каждую копию на каждом устройстве5. При этом лицензия на использование программного обеспечения навсегда назначается устройству, с которым было предоставлено программное обеспечение, и пользователю запрещено использовать программное обеспечение на другом устройстве.

Программное обеспечение распространяется, как правило, в дистрибутивах, требующих инсталляции6, при которой обязательно указывается номер лицензии. К этому классу относятся операционные системы (ОС) Windows и MacOS, пакеты прикладных программ Microsoft Office,Adobe Photoshop, программное обеспечение сложных компьютерных игр и др. Соборная модель проектирования определяет возможность создания законченного продукта с заранее оговоренными свойствами.

3От англ. “proprietary software” — программное обеспечение, имеющее правообладателя.

4Раймонд Э. Собор и базар. URL: http://firstmonday.org/issues/issue3_3/raymond (дата обращения: 10.11.2002).

5Лицензия является обязательным документом информационной системы, на которой установлена проприетарная программа.

6Дистрибутив — пакет программ в архивированном (сжатом) виде, предназначенном для инсталляции. Инсталляция — процесс установки программного обеспечения на компьютер, в результате которого из дистрибутива создается функционирующий пакет программ, адаптированный под конфигурацию компьютера пользователя.

8

Закрытость исходного кода (листинга) программы не дает возможность пользователю производить доработку программы с учетом особенностей собственной работы. Данное условие, как правило, оговаривается

влицензионномсоглашении. Например,вразделе«Объем лицензии»оговорено, что программное обеспечение не продается, а предоставляется в пользование по лицензии, и соглашение дает только некоторые права на использование программы. При этом пользователю запрещено: пытаться обойтитехническиеограничениявпрограммном обеспечении;вскрывать технологию, декомпилировать или деассемблировать программное обеспечение; использовать его компоненты для вызова приложений, не работающих на данном программном обеспечении; публиковать, давая другим лицам возможность его скопировать; предоставлять в прокат, в аренду или во временное пользование; использовать программное обеспечение для предоставления сетевых услуг на коммерческой основе.

Существенные недостатки применения проприетарного программного обеспечения определяются следующими характеристиками:

—лицензионно оговоренное «распространение как есть»;

—постоянное создание новых версий пакетов программ;

—отказ производителя от поддержки его предыдущих версий;

—несовместимость форматов хранения данных в новых и старых пакетах программ;

—наличие в пакетах программ функций контроля пользователя;

—наличиенедокументированныхфункцийи программныхзакладок;

—невозможность изменения конфигурации установленного пакета программ.

Указанные характеристики обусловливают существенное ограничение использования проприетарного программного обеспечения вообще и государственными учреждениями в частности. Для подтверждения данного тезиса следует рассмотреть их подробно и указать возможные последствия их негативного воздействия.

Лицензионно оговоренное распространение «как есть» означает от-

сутствие гарантий производителя на сохранность данных пользователя при работе программ. В условиях лицензии на использование программного обеспечения 2007 Microsoft Office указано, что пользователь может взыскать скорпорации Microsoft иее поставщиков толькопрямыеубытки

впределах суммы, уплаченной за программное обеспечение. Он не может взыскатьникаких другихубытков, включаякосвенные, специальные, опосредованные или случайные, а также убытки в связи с упущенной выгодой, даже если ремонт, замена программного обеспечения или денежноевозмещениене компенсируют всеубытки и ущерб. Это ограниче-

9

ниераспространяетсяна любыевопросы,связанныеспрограммнымобеспечением, службами и содержимым веб-узлов третьихлиц (включаякод),

атакже с программами третьих лиц.

Влицензионном соглашении на Microsoft Windows Vista Business

приведено описание служебной программы Windows Defender, предназначенной для поиска программ-шпионов, распространителей непрошеной рекламы, других потенциально нежелательных программ. Соглашение оговаривает возможное прекращение работы другого программного обеспечения на компьютере, удаление или отключение программ, не являющихся потенциально нежелательными.

Особое внимание следует обратить на то, что ограничение действует даже в случае, если изготовитель, установщик или корпорация Microsoft знали или должны былизнать овозможности возникновениятаких убытков и ущерба. Указанное положение лицензионного соглашения снимает ответственность с изготовителя программы за возможные недоработки и ошибки. Аналогичные положения можно прочитать в документации на любое проприетарное программное обеспечение.

Постоянное создание новых версий пакетов программ вынуждает пользователя обновлять аппаратное обеспечение из-за возрастания системных требований программ. В таблице 1 приведены требования различных ОСWindows каппаратному обеспечению. Следует обратить вниманиена существенные различия минимальных и рекомендуемых требований, указываемых производителями программного обеспечения.

Каждая последующая версия ОС Windows предъявляет все большие требования к быстродействию процессора, объемам оперативной памяти, размеру доступной внешней памяти на жестком диске. Новые версии появляются с интервалом три-пять лет, но это обновление не всегда обоснованно. Так, большинство опрошенных пользователей Microsoft Office (87%)несмогли назватьзначительныхпреимуществMicrosoft Office2007 (Vista) в отличие от Microsoft Office 2003 (ХР). Однако почти все отметили изменение интерфейса программ, что привело к существенным временным затратам на освоение нового программного продукта.

Технология Plug & Play (включи и работай), позиционированная для значительного облегчения самостоятельной работы неквалифицированных пользователей при подключении новых устройств, былареализована включением в состав операционной системы библиотек драйверов всех производимыхна момент выпускаоперационныхсистемустройств от известных производителей интерфейсногооборудования. Врезультатебиблиотека ОС Windows содержит тысячи драйверов периферийных устройств: сканеров, принтеров, оборудования мультимедиа, гаджетов (фо-

10