Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации. Монография

Глава 5

стоверяющий личность (паспорт). Помимо паспорта могут быть представлены следующие документы:

—  лица, получившие в России статус беженца, предъявляют удостоверение беженца;

—  лица, которым предоставлено временное убежище, представляют свидетельство о предоставлении временного убежища;

—  лица без гражданства, получившие вид на жительство

вРоссийской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность, предоставляют вид на жительство, лица без гражданства, получившие разрешение на временное проживание

вРоссийской Федерации предъявляют разрешение на временное проживание, оформленное в виде отдельного документа.

Дополнительно к документам, перечень которых установлен статьей 65 ТК РФ, иностранные граждане при приеме на работу обязаны предоставить работодателю:

а)  договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории Российской Федерации (за исключением случаев, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг иностранному работнику). При этом договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг иностранному работнику, должны иметь определенное наполнение, а именно — обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме.

Данное требование не распространяется на иностранных граждан, имеющих разрешение на временное проживание или вид на жительство в Российской Федерации, поскольку они признаются застрахованными лицами в системе обязательного медицинского страхования;

б)  разрешение на временное проживание (РВП) в Российской Федерации (при наличии). Следует учитывать, что РВП в случае, если выдано в виде отметки, проставленной в паспорте иностранного гражданина, может быть выдано с нарушением уста-

131

Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации

новленного порядка (попросту являться подделкой, поскольку речь идет о штампе, каким бы способом он не был выполнен, — в виде оттиска или машинописный);

в)  вид на жительство — при наличии. Следует отметить, что вид на жительство не является документом, удостоверяющим личность его владельца. Исключение — вид на жительство, выданный лицу без гражданства. Вид на жительство действует на всей территории Российской Федерации;

г)  разрешение на работу [1] или патент [2].

[1]  Данное требование не распространяется на иностранных граждан, которым разрешительные документы не требуются

всилу федерального закона или международного договора Российской Федерации.

Категории иностранных граждан, вправе осуществляющих трудовую деятельность в РФ без разрешительных документов перечислены в подпунктах 1–12 пункта 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан (см. выше). Кроме того, разрешительные документы не требуются гражданам Армении, Белоруссии, Казахстана и Кыргызской Республики в соответствии с пунктом 1 статьи 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (см. выше).

Вотношении иностранных граждан, которым для работы

вРоссии требуется получить разрешение на работу допускается предоставление разрешения на работу после заключения с ним трудового договора (который является обязательным документом для получения самого разрешения).

[2]  На момент приема на работу необходимо проверять срок действия патента.

Срок действия трудового договора с иностранным гражданином

Действующая редакция ТК РФ предусматривает, что заключение трудового договора между работником, являющимся иностранным гражданином (в том числе лицом без гражданства), и работодателем на неопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренных статьей 59 ТК РФ, когда заключается срочный трудовой договор (статья 327.1 ТК РФ).

132

Глава 5

Таким образом, в ТК РФ четко зафиксировано то, что ранее следовало из его текста — при отсутствии оснований для заключения срочного трудового договора, установленных статьей 59 Кодекса, заключается трудовой договор на неопределенный срок. Заключение трудового договора на срок действия какихлибо из документов иностранного гражданина (паспорта, патента, разрешения на работу, вида на жительство и пр.) не допускается.

Вместе с тем, следует учитывать, что в настоящее время между Российской Федерацией и рядом государств заключены международные соглашения о трудовой деятельности граждан государства одной стороны на территории государства другой стороны, которые регулируют вопрос и о сроке заключаемых иностранными гражданами трудовых договоров. В соответствии со статьей 10 ТК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 2 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 15.03.1994 г. О принципах трудовой деятельности продолжительность трудовой деятельности граждан Республики Польша, работающих в России на основании трудового договора, не должна превышать 12 месяцев. В исключительных случаях по заявке работодателя и с согласия работника этот срок может быть продлен до 18 месяцев. В особую категорию выделены работники, выполняющие работы в рамках контрактов, заключенных между субъектами хозяйственной деятельности обоих государств (контрактные работники). Продолжительность трудовой деятельности, данной категории работников ставится в прямую зависимость от срока действия контракта, но не может превышать 2-х лет. При необходимости продолжения работ по контракту этот срок может быть продлен не более чем на 6 месяцев.

Согласно п.п. «б» п. 1 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики

133

Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации

от 13.02.1995 г. Об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан граждане Словацкой Республики могут осуществлять трудовую деятельность на территории России на основе трудового договора на срок до 1 года с возможностью (если позволяет ситуация на рынке труда) продления данного срока не более чем на 6 месяцев.

Содержание трудового договора с иностранным гражданином

Наряду со сведениями, внесение которых в трудовой договор предусмотрено частью первой статьи 57 ТК РФ, в трудовом договоре с работником, являющимся иностранным гражданином в соответствии с положениями статьи 327.2 ТК РФ указываются сведения о:

а)  разрешении на работу [1] или патенте [2] (в случае, если такие документы требуются иностранцу для осуществления трудовой деятельности).

[1]  В случае, если заключение трудового договора является обязательным для получения иностранным гражданином разрешения на работу, то сведения о разрешении на работу (по сути реквизиты) вносятся в трудовой договор в порядке, установленном частью третьей статьи 57 настоящего Кодекса (недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора. На практике либо вручную, либо договор излагается в новой редакции с указанием сведений о полученном иностранным гражданином разрешении на работу). К сожалению, в случае оформления таких разрешений на работу, сотрудники подразделений по вопросам трудовой миграции заставляют работодателя включать в текст договора сведения о разрешении на работу с пустыми графами вместо реквизитов документа.

[2]  Такая трактовка исключает возможность заключения трудового договора с иностранным гражданином до получения им патента;

б)  разрешении на временное проживание (при наличии). Фактически речь идет о перенесении в трудовой договор сведений из отметки «разрешено временное проживание» в виде прямоугольного штампа в паспорте иностранного гражданина);

134

Глава 5

в)  виде на жительство (для иностранных граждан, постоянно проживающих в Российской Федерации. Вид на жительство выдается в виде отдельного документа, отметка о выдаче вида на жительство проставляется в документе, удостоверяющем личность иностранца);

г)  основанияхоказанияработникумедицинскойпомощивтечение срока действия трудового договора, в том числе (но не обязательно) — реквизитов договора (полиса) добровольного медицинского страхования, либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг (не указывается в отношении иностранных граждан, получивших разрешение на временное проживание либо вид на жительство в Российской Федерации).

Предполагается целесообразным применение следующих формулировок.

1.  Медицинская помощь работнику оказывается на основании договора (полиса) ДМС серии__№__ от ___201__г. (при заключении трудового договора с иностранным гражданином, не имеющим вида на жительство, разрешения на временное проживание, удостоверения беженца или свидетельства о предоставлении временного убежища).

2.  Медицинская помощь работнику оказывается на основании пункта 3 статьи 98 Договора о Евразийском Экономическом Союзе (при заключении трудового договора с гражданами госу- дарств-участников Договора о ЕАЭС).

3.  Медицинская помощь работнику оказывается на основании статьи 10 Федерального закона от 29.11.2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» и подпункта 7 пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 19.02.1993 г. № 4528-1 «О беженцах» (при заключении трудового договора с иностранными гражданами, признанными беженцами в Российской Федерации/получивших удостоверение беженца)

4.  Медицинская помощь работнику оказывается на основании статьи 10 Федерального закона от 29.11.2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в российской феде-

135

Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации

рации», подпункта 7 пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 19.02.1993 г. № 4528-1 «О беженцах», пункта 13 Порядка предоставления временного убежища на территории Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства от 09.04.2001 г. № 274 (при заключении трудового договора с иностранными гражданами, получившими свидетельство о предоставлении временного убежища).

Вступление в силу трудового договора с иностранным гражданином

В соответствии со статьей 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Один из таких случаев — заключение договора с иностранным ВКС (в соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан, вступление договора в силу должно быть обусловлено получением работником разрешения на работу).

Особенности перевода иностранного гражданина на другую должность

Прежде всего следует рассмотреть вопрос с безвизовыми иностранцами, которые осуществляют трудовую деятельность по патентам в случае, если высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации, на территории которого выдан патент, не принято решение об указании в нем профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности) работодатели вправе трудоустроить безвизового иностранца на любую вакантную должность и временный перевод в данном случае будет осуществляться в соответствии с положениями статьи 72.2 ТК РФ — по соглашению сторон на срок до одного года либо до выхода временно отсутствующего работника на работу.

136

Глава 5

Аналогичный принцип распространяется на все категории иностранных граждан, которым не требуется разрешительный документ для осуществления трудовой деятельности (который устанавливает профессиональные ограничения на выполнение работ/оказание услуг при указании в нем должности).

В случае же, если в патенте будет указываться профессия (специальность, должность, вид трудовой деятельности) временный перевод иностранного гражданина на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя становится возможным без учета профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности), указанной в разрешении на работу или патенте, не более чем один раз в течение календарного года на срок не более одного месяца только в случаях, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 , то есть фактически исключается. Аналогичный вывод можно сделать в отношении временного перевода всех категорий иностранных граждан, которые осуществляют трудовую деятельность на основании разрешений на работу — он невозможен, без внесения соответствующих изменений в разрешительный документ.

Особенности отстранения от работы и прекращения трудовых отношений с иностранным гражданином

Наряду со случаями, указанными в статье 76 ТК РФ, статьей 327.5 Кодекса устанавливаются дополнительные случаи, при наступлении которых работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника, являющегося иностранным гражданином:

а)  приостановление действия, окончание срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников (в случае привлечения иностранцев-»визовиков» на основании полученного организацией разрешения на привлечение и использование иностранных работников). Однако, действующее законодательство не устанавливает порядок приостановления действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

137

Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации

б)  окончание срока действия разрешения на работу или патента. Существующий порядок оформления разрешительных документов фактически исключает возможность оформления нового разрешительного документа до момента увольнения в порядке статьи 327.6 ТК РФ. То есть работник оказывается привязанным к работодателю, который физически не может уволить его до истечения месяца с момента отстранения от работы;

в)  окончание срока действия разрешения на временное проживание или вида на жительство в Российской Федерации;

г)  окончание срока действия на территории России договора (полиса) ДМС либо прекращения действия, заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении платных медицинских услуг работнику.

При этом следует помнить, что по общему правилу работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе.

Наряду с общими основаниями, предусмотренными трудовым законодательством (то есть увольнение по собственному желанию и соглашению сторон, равно как и прочие существующие основания никто не отменяет), статья 327.6 ТК РФ устанавливает 11 дополнительных оснований прекращения трудового договора с иностранным работником, в том числе:

а)  приостановление действия, окончание срока действия, аннулирование разрешения на привлечение и использование иностранных работников (в отношении визовых иностранцев, работающих в рамках разрешения на привлечение и использование иностранных работников). Данная норма частично дублирует основания, установленные статьей 327.5 для отстранения работника от работы. Можно обосновано предположить, что ТК РФ дает работодателю возможность выбора — отстранение от работы без разрыва трудовых отношений или прекращение трудового договора с работником-иностранцем по заявлению работника или соглашению сторон;

б)  бннулирование разрешения на работу или патента. Следует отметить, что законодательно порядок извещения работодателя, равно как и самого иностранного гражданина об аннулиро-

138

Глава 5

вании разрешения на работу не предусмотрен. Как показывает практика, об аннулировании разрешительного документа работодатель узнает в момент проверки контролирующими органами с последующим привлечением к административной ответственности за привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина при фактическом отсутствии у него разрешительного документа (см., например, Постановление ФАС Северо-Кав- казского округа по делу № а32-9199/2012);

в)  вннулирование разрешения на временное проживание в российской федерации (следует принять во внимание, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уведомлению работодателя об аннулировании РВП иностранного работника);

г)  аннулирование вида на жительство в Российской Федерации (действующее законодательство также не предусматривает обязанности по уведомлению работодателя об аннулировании этого документа у иностранного работника);

д)  окончание срока действия разрешения на работу или патента. В соответствии с положениями статьи 327.6 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению по данному основанию по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств;

е)  окончание срока действия разрешения на временное проживание в Российской Федерации. Трудовой договор также подлежит прекращению по данному основанию по истечении одного месяца со дня истечения срока действия РВП. Вместе с тем, учитывая, что возможность продления РВП законодательно не предусмотрена, прекращение трудового договора (после отстранения работника от работы) по указанным основаниям представляется сомнительным. В данной ситуации целесообразным представляется расторжение договора по соглашению сторон;

ж)  окончание срока действия вида на жительство в Российской Федерации — по данному основанию договор также прекращается по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств;

з)  окончание срока действия на территории Российской Федерации договора (полиса) ДМС либо прекращение действия,

139

Политико-правовые формы управления трудовой миграцией в Российской Федерации

заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении платных медицинских услуг иностранному работнику, также является основанием для прекращения трудового договора через процедуру отстранения работника от работы. Данное основание свидетельствует о необходимости контроля со стороны работодателя за сроком действия полиса ДМС, представленного работником при приеме на работу. То есть, законодательно на работодателя фактически возлагается несвойственная ему функция.

Вместе с тем, по нашему мнению, законодатель упустил из виду такую категорию иностранных граждан, как лица, получившие временное убежище в Российской Федерации и статус беженца, не включив их в положения статей 327.5 и 327.5 ТК РФ. При условии необходимости заключения трудового договора на неопределенный срок порядок продолжения или прекращения с ними трудовых отношений в случае истечения срока действия удостоверения беженца или свидетельства о предоставлении временного убежища законодательно не определен, что скорее всего вынудит работодателей применять «искусственные» основания увольнения данной категории иностранных граждан.

Дополнительно необходимо осветить процедуру прекращения трудовых отношений в порядке, установленном частью 2 статьи 327.5 ТК РФ — по истечении одного месяца со дня окончания срока действия вида на жительство, разрешения на временное проживание, разрешения на работу или патента иностранного гражданина.

Рассмотрим алгоритм на примере окончания срока действия патента. Прежде всего вспомним, что в соответствии с положениями статьи 11 ТК РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, в полной мере распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации. Далее — на законодательном уровне трудовые отношения с участием иностранных граждан

140