История политических и правовых учений. Курс интенсивной подготовки

Òåìà 21

СОВРЕМЕННЫЕ ПОЛИТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ И США

1.Аналитическая юриспруденция Г. Харта.

2.Нормативизм Г. Кельзена.

3.Социологическая школа права (Р. Паунд, К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк).

4.Теории возрожденного естественного права.

5.Элитарные и технократические теории.

6.Критика тоталитаризма (Ф Хайек, К.Р. Поппер, Х. Арендт).

7.Интегративная юриспруденция.

1. Аналитическая юриспруденция Г. Харта

Аналитическая юриспруденция – направление, возникшее в Англии в рамках юридического позитивизма. Основные положения аналитической юриспруденции развил в своей работе «Концепция права» профессор Оксфордского университета Герберт Лионель Адольфес Харт (1907–1992). По мнению Харта, теоретическая юриспруденция не должна ограничиваться анализом категориального аппарата правоведения, а должна обратиться к изу- чению языка права, используемого в юридической практике (так называемая лингвистическая теория права).

Природа права выводится Хартом из фактических отношений, складывающихся между людьми. Право – результат разумно понятой естественной необходимости, связанной с потребностью выживания. Для того, чтобы люди выжили в условиях естественного и социального неравенства, нужны разумные правила поведения, которые составляют нормы права, морали, приказы. Право, мораль и принуждение различные, но взаимосвязанные социальные явления. Все они разумны и необходимы и осуществляют регулятивное воздействие на поведение человека. Отличия норм права от норм морали заключаются в способах защиты этих норм от нарушения, в процедуре создания и форме существования этих норм.

Харт определяет право как нормативный принудительный порядок. В отличие от морали нормы права обеспе- чены государственным принуждением, защищены угро-

281

зой санкций за их неисполнение. Государство является единственным создателем права. Харт рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к высшей норме признания. Первичные правила – такие законодательные установления, которые были приняты парламентом и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия, т.е. первичные правовые нормы носят императивный характер, их соблюдение основано на угрозе применения санкций. Вторичные правовые нормы носят диспозитивный характер, предоставляют частную и публичную власть, возможность исполнять обязанности и приобретать права. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания (закон является законом лишь при условии, если он признан таковым), правил изменения (предусмотрены на случай необходимых изменений в действующем законе) и правил вынесения судебного решения (правила, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона). Правовая система может действовать эффективно лишь, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

Харт, компромиссно оценивая школу естественного права, отмечает, что естественное право пребывает в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права». Поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены общества могут испытывать влияние религиозной морали, а также этических принципов (например, врачебной, деловой этики). Все эти разновидности социальных регуляторов часто полу- чают свое закрепление и отражаются в правовой системе.

Теоретические положения правовой системы Харта доминировали в Великобритании в середине ХХ в., а впоследствии подверглись критике, особенно со стороны американца Рональда Дворкина.

282

2. Нормативизм Г. Кельзена

Ганс Кельзен (1881–1973 гг.) – автор чистой теории права – изложил свои взгляды в произведениях «Чистое учение о праве» (1934), «Право Объединенных Наций» (1950) и др.

По мнению Кельзена, правоведение, сложившееся на рубеже XIX—XX вв., не отвечает требованию юридиче- ской строгости, чистоты, его необходимо очистить от идеологии, перестать заимствовать идеи из психологии и социологии, этики и политической теории. Юриспруденция должна исследовать нормативный порядок человеческих отношений, который принадлежит не сфере сущего, а сфере должного.

Право – это нормативный принудительный порядок, т.е. система норм, регулирующих человеческое поведение. От других нормативных порядков (морального, религиозного) право отличает принудительность. Право охватывает не только нормы, исходящие от государства, но и процесс их реализации на практике: «применение права есть также и создание права». Таким образом, Кельзен сочетает методы юридического позитивизма с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.

Право – совокупность норм, находящих подтверждение в самих себе. Совокупность всех норм образует многоступенчатую систему права в виде единства правовых норм на базе координации и субординации, подчинения низшей нормы высшей. Иерархия различных норм образует правопорядок, юридическим основанием которого провозглашается так называемая основная норма. «Основная норма» есть априорное гипотетическое понятие, логический постулат, образующий стержень «чистой теории права». «Основная норма» (должно вести себя так, как предписывает Конституция) рассматривается как правовая база конституции, которая определяет полномочия государственных органов и процедуру законодательства, содержание будущих законов. Далее следуют «общие» нормы, установленные законодателем или вытекающие из обычая, подлежащие применению компетентными органами – судами и административными властями. В общих нормах определяются органы, которые

283

могут их применить, и процедура их применения, а также содержание правоприменительных актов. Нижней ступенью являются индивидуальные нормы (судебные решения и распоряжения администрации по отдельным конкретным делам).

«Ступенчатость» права преследует цель представить любую норму права и любое распоряжение государственного органа или должностного лица как непререкаемый и непреложный вывод из конституции и даже из постулируемой «основной нормы». «Право проистекает только из права». Основная цель теории – снабдить юристов-практиков знаниями действующего законодательства их страны.

Государство – это «единство внутреннего смысла всех правовых положений», персонификация правового порядка, представляющая собой урегулированную, упорядоченную, нормативную систему принуждения. Основными элементами государства являются население, территория и государственная власть. Суверенитет является предпосылкой нормативного порядка: государство, существующее в своих актах, посредством их определяет меру дозволенного, обязательного и запрещенного поведения. В зависимости от политических режимов государства подразделяются на демократические и недемократические.

С позиций чистой теории права рассматривается соотношение национального и международного права. Кельзен допускает двоякое решение проблемы: подчинение национального права международному и, наоборот, признание основой международного права принципов ка- кой-либо одной системы национального права. Выступал сторонником примата международного права над внутригосударственным, развивал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами международного правопорядка.

Кельзен содействовал разработке догматической юриспруденции, воспитывающей правовую культуру и способствующей развитию техники права.

3. Социологическая школа права (Р. Паунд, К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк)

Социологическая юриспруденция, возникшая в Западной Европе, получила широкое распространение

284

в США, что объясняется спецификой правовой системы, признанием прецедентного права.

Роско Паунд (1870–1964, «Юриспруденция») был деканом Гарвардской школы права, занимал должность президента Международной академии сравнительного правоведения. Методологической основой правовых воззрений Панда стала субъективно-идеалистическая философия прагматизма (научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только практической полезностью). Право во всех его проявлениях, по Паунду, – это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права непознаваемы, а различные ценностные суждения, вклю- ченные в нормативные акты, противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права является его полезность, практическая значимость. Поэтому основная задача юриста – изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где эмпириче- ское проявление права особенно заметно. Право следует максимально приблизить к общественной практике. Основная задача теории права заключается в создании «социальной инженерии», т.е. системы средств, с помощью которых устанавливаются социальный контроль и баланс интересов. В людях сочетаются агрессивный и социальный инстинкты, борьба которых и составляет содержание общественной жизни. Чтобы борьба инстинктов не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами. Право является высшей формой социального контроля, особенностью которой является принудительность, систематическое применение силы. Право должно защищать «основные ценности и вечные начала цивилизации», под которыми Паунд понимает принципы, нормы и институты либерального правопорядка. Паунд говорит о трех значениях права: 1) совокупность правовых предписаний, которые применяются судебными и административными органами в данном политически организованном обществе; 2) правопорядок, режим упорядоченной человеческой деятельности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества; 3) судебный и административный процесс. Паунд считает необходимым разграничи- вать «право в книгах» (законодательство) и «право в дейст-

285

вии» (правопорядок, судебный и административный процесс). Право должно максимально быстро реагировать на изменения, происходящие в общественной жизни, поэтому вместо «механической юриспруденции» Паунд предлагает ввести так называемую «юстицию без права», т.е. судопроизводство, не привязанное жестко к законодательству. Поскольку существующие правовые нормы не в состоянии отразить всю полноту общественной жизни, необходимо расширить полномочия правоприменительных органов. Активную роль в этом процессе должно сыграть правосознание судей и других правоприменителей.

Логическим продолжением и углублением теоретикоправовых воззрений Паунда стала школа «реалистов». Карл Ллевеллин (1893–1962, «Юриспруденция. Реализм в теории и практике») и Джером Фрэнк (1889–1957, «Право и современное сознание», «Суды в судебном процессе») отстаивали тезис о тождестве права и юридиче- ской практики, а ценность права ставили в зависимость от эффективности правоприменительной деятельности. Методологической базой «реалистов» являются прагматизм и бихевиоризм. Право – это, прежде всего, судебное

èадминистративное производство. Важнейшими факторами, влияющими на вынесение решения по делу, выступают не правовые нормы, а сами участники процесса, особенности и мотивы их поведения. Главным субъектом правотворчества является судья, который творит подлинное, «реальное» право, противостоящее не только законам и правовым принципам, но и прецедентам. Фрэнк полагает, что право по своей сути есть нечто неопределенное, и в этом – его социальная ценность, так как оно позволяет обществу развиваться свободно. Подлинным судьей может быть только юрист, критически оценивающий закон и способный самостоятельно творить право. Ллевеллин отрицает нормативную природу права, противопоставляя правовую норму изменчивости реальной жизни.

Для правового реализма характерно узкоприкладное понимание права, чрезмерное внимание к деятельности судов. Судья принимает решение по интуиции и только затем уже подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.д. Социологическая школа права оказала и продолжает оказывать большое влияние на правовую науку

èюридическую практику.

286

4. Теории возрожденного естественного права

Углубляющийся кризис юридического позитивизма, переосмысление многих жизненных ценностей после Второй мировой войны привели к возрождению интереса к естественно-правовым теориям, что во многом было обусловлено стремлением демократических кругов покон- чить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Современные теории естественного права характеризуются плюрализмом источников (неотомизм – универсальный божественный порядок; неокантианство – «природа вещей» как идеальная мыслительная форма, где противопоставляются должное и сущее; неогегельянство – объективная идея права как самореализация объективного разума; феноменология – априорные правовые сущности и ценности; экзистенциализм

– существование человека; герменевтика – «живой исторический язык», «процесс исторического правопонимания» и др.). Современный человек рассматривается уже не как изолированный индивид эпохи буржуазных революций Нового времени, а как субъект, включенный в разнообразные связи и взаимоотношения. Перечень естественных прав расширен социальными и экономическими, информационными, экологическими, коллективными правами (право нации на самоопределение, свободное развитие и др.) и т.д. Естественные права не рассматриваются как неизменные, а интерпретируются как естественное право с «изменяющимся содержанием».

Неотомисты (Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер и др.) возводят свое понимание естественного закона к философии Августина Блаженного, Фомы Аквинского. Жак Маритен (1882–1973, «Интегральный гуманизм», «Права человека и естественный закон», «Человек и государство») в 1945–1948 гг. был послом Франции в Ватикане, участвовал в подготовке проектов Всеобщей декларации прав человека. Концепция Маритена построена на соединении традиционных для религиозной философии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки, принципами историзма, идеями развития культуры и со-

287

циальной обусловленности политики. «Проистекая всецело от народа, власть изначально происходит от Бога». Источником естественного закона является бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей, человек же имеет естественные права и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному разуму. Таким образом, получалось, что верующие полнее

èглубже ощущают веления естественного закона, чем атеисты. Естественное право раскрывается людям постепенно, по мере развития культуры и приближения человека к богу. Поэтому попытки создать исчерпывающий перечень естественных прав на все времена бесполезны. Каждая эпоха имеет свой «исторически конкретный идеал». «Декларация прав человека никогда не будет исчерпывающей

èокончательной. Она всегда будет зависеть от уровня сознания и от уровня цивилизации в данный период истории». Маритен предложил собственную классификацию прав человека: фундаментальные права личности (от рождения), политические и социальные права (устанавливаются законодательством). Хранительницей естественного права у Маритена выступала католическая церковь. Учение Маритена послужило идеологической основой Всеобщей

декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.

В последней трети XX в. с новыми интерпретациями естественно-правовой традиции выступили Дж. Роулз (Теория справедливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и естественное право. 1980).

Роулз основывает теорию справедливости на аристотелевской концепции распределяющей справедливости (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства). Роулз использует конструкцию-понятие «первичные блага», которые подлежат распределению (свобода, равные возможности, определенный уровень материального достатка). Все эти «первичные блага» обеспечивают человеку «самоуважение» и одновременно являются условиями, обеспечивающими его автономность и независимость. Существенное значение придается установлению принципов справедливого распределения: равное обладание основными правами и свободами (свобода максимальна, ее ограничение

288

оправдано только в целях ее лучшей защиты); требование равенства как равного обладания свободой и равного распределения благ (равные возможности в завоевании определенного статуса в обществе). Категория «справедливость» характеризуется Роулзом как правильность, добросовестность, беспристрастность, как своего рода «процессуальная справедливость», которая обеспечивается при помощи правовых норм, соответствующих принципу правления справедливого закона.

Последователями теории естественного права были также английский правовед Лон Фуллер (инструментальная точка зрения), Рональд Дворкин (моральная теория), Артур Кауфман (постоянное наличие и действие внепозитивных правовых принципов) и др.

5. Элитарные и технократические теории

В конце XIX — начале XX в., когда на Западе расширялось избирательное право и демократия получила широкое признание, возникла школа, скептически оценивающая демократические институты. Элитисты считают реализацию народовластия нереальным, поскольку даже при самой демократической конституции действительная власть принадлежит меньшинству. Первые наброски теории политиче- ского класса были сформулированы итальянским правоведом Гаэтано Моской (1858–1941 гг., «Теория правления и парламентское правление», «Основы политической науки»).

Наиболее известным представителем теории элит является Вильфредо Парето (1848–1923, «Трактат общей социологии»). В сфере управляющей деятельности каждого общества существуют две значительно обособленные группы – правящие и управляемые. Причем правит всегда «ничтожное меньшинство» в виде «правящей элиты». Меньшинство занимает свое господствующее положение не в силу выборов, а в результате постепенного завоевания господствующего положения в политической сфере. Выборы лишь оформляют фактическую власть правящей элиты и никогда не могут создать механизм, контролирующий ее деятельность. Избиратели делают выбор только из числа лиц, которые приемлемы для элиты. Правящая элита господствует над обществом при любой форме государства, при любом режиме и при любой официаль-

289

ной идеологии. Элита – органическое порождение человеческого общежития, характеризующееся групповым сознанием, внутренним сцеплением, общей волей к действию. Жизнестойкость элиты определяется ее приспособляемостью и умением обновлять свой состав, если обстоятельства к этому понуждают. Элита – сплоченное компактное меньшинство, которое полностью монополизирует власть, осуществляет все политические функции и пользуется благами, доставляемыми доминирующим положением в обществе. Хорошая организация и сплоченность элиты обеспечиваются такими атрибутами, как собственность, образование, военная выучка, доступ к государственным благам, положение в религиозной иерархии, приверженность определенной идеологии и т.п.; способностью быстрого обмена информацией, что позволяет быстро принимать решения. Элита не является закрытым слоем общества, зависящим исклю- чительно от факта рождения. Доступ в элиту открыт и людям скромного социального происхождения. Вместе с тем, подняться до уровня элиты достаточно сложно, поскольку получение образования – достаточно дорогостоящая задача. Парето подразделяет элиту на две подгруппы: правящую и неправящую элиты. Высший слой элиты (ее ядро) состоит из правителей в собственном смысле слова. Низший слой элиты (более многочисленный) служит опорой для правящей элиты, связующим звеном между ядром элиты и всем обществом. Основное предназначение неправящей элиты – обеспечивать обмен информацией между массой и правящей элитой, проводить в жизнь решения правящего класса и оправдывать их перед массой. Для определения принадлежности к элите Парето использует иерархию профессионального престижа. Он предлагает присваивать тому, кто превосходнейшим образом делает свое дело, индекс 10, самому нерадивому 1, а полному неумельцу

– 0. Данная индексация производится Парето независимо от сферы деятельности (политика, бизнес, образование и т.д.) и ее социальной полезности (например, ловкому жулику, длительное время избегающему наказания, следует поставить индекс 8, 9 или 10). К элите относятся люди с высокими индексами профессионализма. В делах управления к правящей элите должны быть отнесены те, кто прямо или косвенно заметно влияет на политику. Остальные образуют неправящую элиту.

290