Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств Общие положения учения об обеспечении обязательств

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей¹. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность².

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка, задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства, или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, во-первых, обеспечивающие исполнение обязательства, во-вторых, обеспечивающие защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, обеспечивающие исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования “обеспечение исполнения обязательств”. Правильнее говорить об обеспечении обязательств. Кстати, русские юристы именно так и поступали. Д.И. Мейер рассматривает способы обеспечения договоров³. Г.Ф. Шершеневич и С.В. Пахман анализируют средства обеспечения обязательств⁴ и т.п.

2. Отдельные способы обеспечения обязательств известны уже римскому праву (задаток, неустойка, поручительство, залог). Однако, как известно, отличительными признаками римского права являлись, в частности, его конкретность и практичность⁵. “Если римский юрист и высказывает общее положение, то он делает это на основе рассмотрения конкретного случая. Конечно, римские юристы оставили нам и сборники общих правил (всякого рода институции, правила, дигесты), но эти сборники являются лишь дальнейшей обработкой и обобщением выводов конкретных судебных дел”⁶. Поэтому, естественно, что общего учения об обеспечении исполнения обязательств римские юристы не создали. Но “римское право доставило материал для весьма важных отделов современных гражданских кодексов, как Западной Европы, так и России”¹.

3. Проблема общего понятия обеспечения обязательств не привлекала пристального внимания дореволюционной юридической науки. Высказывания по этому поводу, как правило, предельно лаконичны и либо сделаны в ходе обсуждения других юридических проблем, либо призваны служить вступлением к характеристике отдельных способов обеспечения обязательств (последние исследовались весьма обстоятельно).

Так, И.А. Покровский затрагивает проблему обеспечения обязательств, в связи с критикой широко распространенного воззрения, в соответствии с которым, единственным последствием неисполнения обязательства может быть только взыскание убытков. Полагая что “с этим мнением согласиться невозможно”, И.А. Покровский считал, что для вынуждения исполнения “наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно... праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura... денежное взыскание... служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора”².

Г.Ф. Шершеневич, прежде чем перейти к рассмотрению отдельных способов обеспечения обязательств, указывал: “Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет, и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то, по крайней мере, необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством”³.

Таким образом, в данном случае суть проблемы видится именно во взыскании убытков.

Важные положения о понятии обеспечения исполнения обязательств, сформулированы в прошлом веке Д.И. Мейером.

Д.И. Мейер называл способами обеспечения договоров создаваемые юридическим бытом “искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу”⁴. Обеспечение находит выражение в том, что обязательство должника в случае его неисправности расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору (неустойка), обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц (поручительство), с правом верителя на удовлетворение соединяется на случай неисправности должника право требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику (залог) и т.д.⁵ Перечислив шесть таких способов, Д.И.Мейер предваряет более подробное рассмотрение четырех из них (задатка, неустойки, поручительства и залога) указанием о том, “что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению”⁶.

Аналогичную позицию занимал С.В. Пахман, который отмечал, что обязательства “по самой природе своей нуждаются в таких средствах, которые бы гарантировали их исполнение”, “повсюду ранее или позже изобретаются те или другие средства, которые направлены против неисправности по обязательствам и служат или побуждением к исполнению их или даже полной гарантией исполнения”⁷.

Анализируя приведенные высказывания Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, можно видеть:

а) констатируется некоторая “непрочность” обязательственных прав в сравнении с правами вещными. Таким образом, обозначено обстоятельство, побуждающее заботиться об укреплении (обеспечении) обязательств;

б) понятие обеспечения обязательств не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр. Взысканию убытков “отказано в праве” считаться способом обеспечения обязательств. По мнению Д.И. Мейера, “есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие”¹ (поэтому и создаются способы обеспечения договоров);

в) способы обеспечения обязательств квалифицируются как искусственные (изобретаемые) приемы (средства). Этим подчеркивается отсутствие органической связи данных приемов с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, “появлением на свет” они обязаны формированию юридических понятий, развитию правовой науки;

г) указывается функциональная направленность соответствующих приемов: доставление твердости обязательственному праву, побуждение должника к исполнению обязательства или создание гарантий его исполнения;

д) отмечается то обстоятельство, что перечень способов является не закрытым. Однако, указанием причин появления способов обеспечения обязательств, отграничением их от иных приемов правового воздействия, обозначением их правовой природы, а также указанием их функциональной направленности определяются пределы понятия “обеспечение обязательств”. Благодаря указанию этих обстоятельств, а также приведению перечня способов обеспечения обязательств задается некая “планка”, учитывая которую можно решить вопрос о включении того или иного юридического приема в систему таких способов.

В.М. Хвостов, как и некоторые другие ученые, считал, “что в каждом обязательстве... заключается элемент кредитования”. При этом выделяется кредит личный и реальный. Личный кредит основывается на “доверии к личности кредитуемого: кредит оказывается этому лицу во внимание к его общему хозяйственному положению, гарантией в этом случае служит все имущество должника”. Далее справедливо отмечается, что личный кредит не всегда достаточно надежен, поскольку должник может не только не исполнить “ожидаемого от него действия, но и лишить кредитора возможности взыскать с него убытки от неисполнения, если он растратит ко дню взыскания все свое имущество. Поэтому кредиторы часто нуждаются в других гарантиях оказываемого кредита, помимо личной ответственности должника”. В качестве форм обеспечения названы поручительство и реальный кредит. Под реальным кредитом понимается обеспечение исполнения долга из имущества известного лица путем выделения какого-либо определенного объекта (залог)².

Таким образом, В.М. Хвостов рассматривает обеспечение обязательств в широком и узком смыслах. Когда говорится о личном кредите, то в качестве обеспечительного средства названо доверие личности должника, возможность обращения взыскания на все имущество должника в случае его неисправности. Учитывая ненадежность этого средства, указывается на необходимость других гарантий. По-видимому, не случайно В.М. Хвостов именует средствами обеспечения (гарантиями) доверие к должнику, все его имущество, а также поручительство и реальный кредит. Формами же обеспечения названы лишь два последних обеспечительных средства.

Следует иметь в виду, что такая конструкция не есть результат специального исследования обеспечения обязательств. Соответствующие высказывания сделаны В.М. Хвостовым в ходе характеристики залогового права. Если же сравнить изложенную позицию со сказанным В.М. Хвостовым об обеспечении прав (любых, не только обязательственных), то оказывается, что автор не связывает возможность принуждения произвести действие или восстановить прежнее фактическое состояние, или возможность взыскания убытков с обеспечением только обязательственных отношений. Этими, а также некоторыми иными средствами защищаются и другие права¹.

К сожалению, этот подход к понятию обеспечения исполнения обязательств был предан забвению².

4. В юридической литературе советского периода “приближение” к понятию обеспечения обязательств обычно начиналось с упоминания обеспечительных мер. При этом их обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков таких мер, как правило, не проводилось.

Суть господствующей концепции в следующем:

1) социалистические обязательственные отношения в их подавляющей массе осуществляются добровольно³;

2) на случай неисправности должника закон предусматривает меры понуждения к исполнению; к таким мерам понуждения относятся иск о принудительном исполнении обязательства, а также иск о возмещении убытков, причиняемых неисполнением или ненадлежащим исполнением⁴;

4) указанные меры понуждения являются мерами общего порядка⁵;

5) поскольку меры общего порядка не во всех случаях должным образом обеспечивают интересы кредитора, постольку используются дополнительные обеспечительные меры, носящие специальный характер⁶.

Некоторые авторы, разрабатывавшие указанную концепцию, возвращаясь к вопросу обеспечения обязательств, так или иначе, уточняли свою позицию. Например, О.С. Иоффе, которому данная концепция в значительной степени обязана своей популярностью, впоследствии относил к общим мерам не только понуждение к исполнению обязательства и возложение обязанности возместить убытки, хотя, и считал их особенно существенными. (Другие общие меры при этом не названы). Сами способы обеспечения обязательств О.С. Иоффе также стал подразделять на общие и специальные⁷.

Итак, господствующая концепция базируется на выделении двух групп обеспечительных мер: общих (основных), которые “могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений”⁸, и специальных (дополнительных), применяемых “не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон”⁹.

5. Указанная концепция популярна и в настоящее время. Она разработана в трудах ряда видных цивилистов, и уже это обстоятельство делает ее привлекательной. Тем более что многие ее положения бесспорно правильны. Так, безусловно, заслуживает поддержки конструирование понятия обеспечения обязательств “отталкиваясь” от понятия обеспечительных мер, применяемых для охраны прав и защиты законных интересов участников любых (не только обязательственных) правоотношений. При таком подходе система способов обеспечения обязательств предстает как компонент (подсистема) системы обеспечительных мер. Следовательно, данной подсистеме присущи все существенные признаки системы обеспечительных мер. Вместе с тем, эта подсистема обладает признаками, позволяющими отграничить ее от других компонентов системы обеспечительных мер.

Однако изложенная концепция имеет ряд серьезных недостатков. Причем, как это нередко случается, недостатки ее есть продолжение достоинств.

Обеспечение исполнения обязанностей, очевидно, не следует отождествлять с обеспечением обязательств. Учитывая, что так называемые меры общего порядка (характера) обеспечивают исполнение обязанностей, входящих в содержание любых юридических отношений (не только обязательственных)¹, вряд ли правильно включать их в систему мер, обеспечивающих исполнение обязательств. При таком подходе девальвируется, а может быть становится попросту излишним само понятие “обеспечение обязательств”. В результате такого подхода способы обеспечения обязательств “растворяются” среди иных правовых средств, призванных гарантировать реальность права.

Вызывает сомнение и состав мер общего порядка (характера). Как указывалось, к ним отнесены только принудительное исполнение обязательств и взыскание убытков. Однако, как известно, исполнение обязанностей (в том числе входящих в содержание обязательства) обеспечивается системой мер организационного, экономического, правового и идеологического порядка. Так, само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств. Законодательством устанавливаются принципы исполнения обязательств, предусматривается недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливается возможность принудительного исполнения обязательств и т.п. Обеспечительную роль указанных и подобных им норм можно продемонстрировать таким примером: думается, здравомыслящий субъект не станет уклоняться от выполнения своих обязанностей, если ему известно, что в случае уклонения, он будет вынужден исполнить их по решению суда и при этом понесет еще и дополнительные расходы (государственная пошлина, судебные издержки).

Еще больше оснований утверждать, что исполнение обязанностей обеспечивается применением мер ответственности². Как справедливо отмечает Р.О. Халфина, ответственность за нарушение обязанностей в существующем правоотношении имеет целью обеспечивать приведение реального поведения в соответствие с моделью правоотношения³.

По-видимому, отдавая себе отчет в том, что при включении в перечень мер обеспечивающих обязательства, средств, призванных гарантировать реальность права, этот перечень становится трудно обозримым, ученые, разрабатывавшие рассматриваемую концепцию, среди мер общего характера называли лишь два средства. Но есть и исключения. В.С. Константинова к общим способам (средствам) обеспечения исполнения обязательств относит: правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения¹, имущественную ответственность за неисполнение договора и установленную законом обязанность исполнения обязательства в натуре².

Такое расширение перечня мер общего характера представляется логическим продолжением рассматриваемой концепции: если быть последовательным, то к числу этих мер следует относить не только понуждение к исполнению обязательства и взыскание убытков, но и иные средства, обеспечивающие исполнение обязанностей.

Иногда встречается столь же широкий подход к пониманию обеспечения обязательств, но с иным набором обеспечительных мер, Так, раздел II учебного пособия “Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности” назван: “Правовое обеспечение исполнения банковских операций”³. В этом разделе характеризуются: правовое регулирование электронного документооборота в банковской практике, поручительство (гарантия) как способ обеспечения возврата кредита, ипотека как способ обеспечения кредитных обязательств и страхование в сфере кредитных правоотношений. Любопытно, что положения о гражданско-правовой ответственности включены в другой раздел названной работы (рассматривается ответственность в форме штрафа и в форме возмещения убытков)⁴.

Наряду с “расширенным” вариантом господствующей концепции существовало и существует более узкое понимание обеспечения обязательств.

По мнению И.Г. Панайотова, “сущность обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что при неисполнении в срок или ином ненадлежащем исполнении должником обязательства у кредитора возникает дополнительная (к праву на взыскание убытков) возможность иными мерами имущественного воздействия побудить должника к совершению действий, составляющих объект обязательства”⁵ (выделено мной — Б.Г.). Впоследствии И.Г. Панайотов высказывал несколько иную точку зрения: “В случае... неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, применяются меры принуждения. К ним, в частности, закон относит право кредитора требовать от должника возмещения убытков... Для обеспечения исполнения обязательств законом, а также соглашения сторон предусматриваются дополнительные обеспечительные обязательства...”⁶ (выделено мной — Б.Г.). Вторая точка зрения ближе к господствующей концепции в ее, условно говоря, классическом варианте.

М.И. Брагинский полагает, что основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков; так называемые способы обеспечения обязательств было бы правильнее назвать “дополнительными способами”, имея в виду, что основным остается возмещение убытков⁷.

6. Вряд ли можно признать правильным выделение среди средств, обеспечивающих обязательства мер общего характера (основных средств) и дополнительных специальных способов (мер, средств).

Кроме ранее отмеченного, представляется необходимым учесть также ряд следующих обстоятельств.

Общепринятого понятия обеспечительных мер в юридической литературе не существует. Чаще всего о них говорится, как о чем-то само собой разумеющемся. Высказывания отдельных авторов об обеспечительных мерах, сделанные в ходе исследования иных юридических проблем, как правило, существенно отличаются друг от друга. Так, по мнению Б.Н. Мезрина, механизм обеспечения исполнения обязанностей входит в состав механизма охраны прав¹. Т.И. Илларионова полагает, что обеспечение — категория весьма широкая, и нет оснований отождествлять ее либо только с регулятивными средствами, либо только с охранительными².

Обеспечить что-либо означает сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым³. В.И. Даль разумел под “обеспечением” устранение попечения, заботы, опасения, ограждение от убытков, от грозящей кому-либо опасности⁴. Разумеется, стиль и язык закона, а также юридической науки не могут принципиально отличаться от обычного (обиходного) языка⁵. Поэтому, вряд ли правильно, формулируя понятие обеспечительных мер, игнорировать общепринятое понятие слова “обеспечение”.

С точки зрения философии права (и общей теории права) к обеспечительным мерам, по-видимому следует относить средства (методы, способы) экономического, организационного, правового, идеологического порядка, предназначенные для того, чтобы право было реальным, осуществимым⁶. Естественно, юриста интересуют, прежде всего, обеспечительные меры правового порядка. В связи с этим уместно вспомнить справедливые слова С.С. Алексеева: “Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, “перевести” его в реальные жизненные отношения” (выделено С.С. Алексеевым)⁷. Поэтому к правовым обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение. Правовыми обеспечительными средствами являются также юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Представляется неоправданным игнорирование доктриной того обстоятельства, что осознание субъектом факта существования обеспечительных мер придает ему уверенность в осуществимости его права, защищенности его интереса. Одновременно уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей. Таким образом, устраняется опасение управомоченного лица, происходит ограждение от убытков и т.п., то есть обеспечивается субъективное право, защищается интерес управомоченного лица.

Указанные обеспечительные меры свойственны праву в целом, но не только праву гражданскому. В рамках отдельных отраслей права используются как названные общие (общеправовые) обеспечительные меры, так и меры, содержание которых обусловлено спецификой предмета и метода правового регулирования, принципами данной отрасли и т.п.

Использование той или иной отраслью общеправовых обеспечительных мер влечет ту или иную модификацию содержания соответствующих мер, что также обусловлено спецификой правового режима регулирования общественных отношений. Так, использование принуждения для реализации правовых предписаний не является особенностью какой-либо из отраслей (подотраслей, институтов) права. Оно присуще им всем¹. Однако принуждение в уголовном праве, безусловно, отличается от одноименного понятия в праве гражданском. Неодинаковы процессуальные и процедурные формы реализации общеправовых обеспечительных мер.

Обеспечительные меры находят закрепление в законодательстве различной отраслевой природы. Так, непосредственное отношение к обеспечению обязательств имеет конституционное положение, в соответствии с которым, в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (п.1 ст.8 Конституции Российской Федерации). Многие иные статьи Конституции Российской Федерации также содержат положения об обеспечительных мерах, в том числе обеспечивающих и обязательства (например, п.2 ст.8, ст.34, пункты 1—3 ст.35, п.2 ст.36, ст.52 и др.).

Меры аналогичной направленности обнаруживаются в уголовном законодательстве (например, статьи 169, 176—179 Уголовного кодекса Российской Федерации). Причем в ряде конкретных случаев применение обеспечительных мер, предусмотренных Уголовным кодексом, оказывается более действенным, нежели использование правовых средств, установленных гражданским законодательством. Так, угроза привлечения к уголовной ответственности руководителя организации в связи со злостным уклонением от погашения кредиторской задолженности (ст.177 Уголовного кодекса Российской Федерации) несомненно, обладает большим обеспечительным эффектом, нежели угроза взыскания неустойки с соответствующей организации. (Сказанное, конечно, не означает, призыва перейти к уголовно-правовым методам обеспечения обязательств).

Обеспечительные меры в большинстве своем “мертвы” вне применения (или абстрактной возможности применения) процессуальных форм. Естественно, роль процессуального права “не может быть сведена только к обеспечению применения соответствующих санкций... функции отраслей материального и процессуального права различны. Имея свое, специфическое содержание, отрасли процессуального права целеустремлены на то, чтобы обеспечить проведение в жизнь предписаний материального права”². Кроме того, гражданское процессуальное право содержит немало обеспечительных мер. Большое значение имеет, в частности, принятие мер, направленных на обеспечение исполнения будущего решения. “Обеспечение иска в гражданском судопроизводстве представляет собой применение судом предусмотренных законом мер, состоящих из определенных процессуальных действий, в целях гарантии исполнения будущего судебного решения по предъявленному иску”³. В конечном счете, таким образом обеспечивается исполнение обязанностей (в том числе входящих в содержание обязательств).

Гражданско-правовые обеспечительные меры представляют собой установленные гражданским законом или договором дополнительные гарантии осуществления своих прав уполномоченным лицом¹ или (и) защиты интереса этого лица. Обеспечительные меры в гражданском праве представлены изменением правоотношения, признанием права и т.п.² Их объединяют идентичное функциональное назначение, имущественное содержание³ , а также их дополнительный характер. Наибольшего внимания заслуживает указание на дополнительный характер обеспечительных мер, поскольку, как отмечалось, на этот счет высказаны различные соображения.

Думается, дополнительность рассматриваемых мер проявляется неоднозначно. Прежде всего, дополнительный характер обеспечительных мер обнаруживает себя в том, что соответствующие гарантии не следуют из содержания общественных отношений урегулированных правом. Обеспечительная мера (именно как гарантия) появляется в результате правового регулирования. Не случайно при различных словесных формулировках определение субъективного права сводится к тому, что – это мера возможного поведения управомоченного лица, обеспеченная законом⁴. Абстрактно существующая возможность принуждения к исполнению (взыскания убытков и пр.) стимулирует обязанное лицо к исполнению обязанности, тем самым обеспечивает корреспондирующее субъективное право. Кроме того, дополнительный характер обеспечительных мер обнаруживается и при исследовании структуры субъективного права. Как известно, правомочия входящие в состав субъективного права, могут быть трех основных видов: а) право требования; б) право на положительные действия; в) притязание⁵. Притязание носит потенциальный характер. “Это – входящее в состав субъективного права (при нарушении юридической обязанности) правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица”⁶ (выделено мной — Б.Г.). Чаще всего обеспечительные меры реализуются именно посредством притязаний. Притязание же, по справедливому замечанию С.С. Алексеева, “Существует в правоотношении не с самого начала его формирования, а включается при наличии дополнительных фактов (неисполнения обязанности) в состав субъективного права для обеспечения правового воздействия на нарушителя юридической обязанности”⁷. Даже если управомоченное лицо использует какую-либо обеспечительную меру без обращения к суду (например, удержание имущества неисправного должника), то и в этом случае отчетливо виден дополнительный характер соответствующей меры, поскольку действия управомоченного лица представляют собой реакцию на противоправное поведение лица обязанного (в приведенном примере право удержания появилось дополнительно к имевшемуся у кредитора праву требования).

Поэтому вряд ли можно согласиться с квалификацией способов (мер, средств) обеспечения обязательств в качестве дополнительных к мерам общего характера. Суть не в том, что они являются неким “довеском” к мерам общего характера. Напротив, дополнительный характер носят все обеспечительные меры (в том числе, общеправовые и отраслевые).

Ранее отмечалось, что общие меры обеспечения обязательств принято выделять исходя из того, что они “сопутствуют любым обязательствам”¹. К таким мерам относят или указывают, что наиболее существенными являются понуждение к исполнению или возложение обязанности возместить убытки либо главной (общей, основной) мерой именуется одна из этих мер.

Как следует из изложенного, возможность принуждения и принуждение к исполнению нельзя считать свойственным лишь нормам обязательственного права. Например, при удовлетворении негаторного иска ответчик также принуждается к исполнению. Более того, принуждение является общеправовой обеспечительной мерой.

Возможность взыскания убытков и взыскание убытков служат обеспечению не только обязательственных, но и других гражданских отношений. Возмещение убытков “наиболее распространенный и вместе с тем универсальный способ защиты нарушенных прав”². Именно поэтому нормы о возмещении убытков включены в раздел I ГК РФ, именуемый “Общие положения” (в отличие от ГК РСФСР 1964 г., в котором соответствующие нормы содержались в разделе “Обязательственное право”).

Понятие “обеспечительные меры” шире понятия “средства (способы, меры, методы) обеспечения обязательств”. Система мер, обеспечивающих обязательства, является частью (компонентом) системы отраслевых (гражданско-правовых) обеспечительных мер. Последняя, в свою очередь, есть компонент системы общеправовых обеспечительных мер. Последняя — также компонент еще более широкой системы. В силу этого, система мер, обеспечивающих обязательства не может вместить в себя все или большинство обеспечительных мер. Часть не может включать в себя целое либо другие части целого. Если предпринимается попытка признать средствами обеспечения обязательств меры, обеспечивающие исполнение обязанностей в различных видах правовых отношений, то понятие обеспечения обязательств либо в значительной степени обесценивается (при включении в него таких мер, как понуждение к исполнению и взыскание убытков), либо полностью утрачивает свое значение (при включении в т.н. меры общего характера норм права, ответственности и пр.). Впрочем, возможен и третий вариант. Именно к нему чаще всего и прибегают. К средствам обеспечения обязательств относят меры общего порядка и дополнительные средства, носящие специальный характер. Однако в связи с тем, что меры общего порядка не есть нечто имманентное обязательственным отношениям, а характерны для всех видов юридических отношений, в дальнейшем при характеристике обеспечения обязательств о мерах общего порядка не упоминается.

7. В последние годы все чаще встречаются высказывания о понятии обеспечения обязательств, которые не согласуются как с указанной господствующей концепцией в ее, условно говоря, классическом варианте (О.С. Иоффе и др.), так и с теми или иными интерпретациями этой концепции (В.С. Константинова и др.). Так, Е.А. Суханов формулирует лаконичное по форме и весьма емкое по содержанию понятие обеспечения обязательств, которое значительно отличается от предлагавшихся ранее: “Даже при использовании кредитором мер ответственности в отношении неисправного должника у последнего может не оказаться необходимого для удовлетворения требований имущества. Для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора, получения им гарантий надлежащего исполнения должником обязательства используются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или договором сторон.

Такие меры характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя)”³ (выделено мной — Б.Г.).

В результате: а) не отрицается значение мер ответственности (в том числе взыскания убытков), но они не признаются способами (мерами, средствами) обеспечения обязательств. Очевидно, причиной тому является осознание того факта, что “гражданско-правовая ответственность является институтом общей части гражданского права, распространяющим свое действие по общему правилу на все виды гражданских правоотношений. Она отнюдь не сводится к ответственности за нарушение обязательств, как это по традиции устанавливается гражданским законодательством, и в большинстве случаев автоматически воспроизводится следующей за ним учебной литературой”¹;

б) отмечено, что обязательства обеспечиваются специальными мерами обеспечительного характера. Таким образом, способы обеспечения обязательств предстают как часть (подсистема) обеспечительных мер, призванных обеспечивать только обязательственные отношения (потому они именуются специальными мерами);

в) обозначена функциональная направленность способов обеспечения исполнения обязательств.

Общие положения учения о способах обеспечения обязательств.

1. Римскому частному праву были известны такие способы обеспечения исполнения обязательств как задаток, неустойка, поручительство и залог². Существовало также право удержания. Однако оно не сформировалось в качестве самостоятельного института и не рассматривалось в качестве способа обеспечения обязательств³.

2. Названные способы обеспечения признавались также русским гражданским правом и правовой наукой⁴. Иногда к способам обеспечения относили и некоторые другие. Так, Д.И. Мейер указывал: “Встречается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть несовместимыми с действием — предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов”⁵.

Д.И. Мейер не случайно избрал столь обтекаемую форму подачи материала (“встречается иногда”). По-видимому, ученый считал ошибкой использование такого приема и отнесение его к способам обеспечения обязательств, поскольку указывал, что “само по себе обязательство воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого значения”⁶.

Достаточно осторожно высказался Д.И. Мейер о таком приеме: “Как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контрагентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного суда”⁷. Характерно, что, обстоятельно рассматривая задаток, неустойку, поручительство и залог⁸, Д.И.Мейер о названном приеме лишь упоминает.

Д.И. Мейер категорически отказывает в признании способом обеспечения обязательства встречающееся включение в договор условия, в соответствии с которым “обязанная по договору сторона в обеспечение верителя вовсе отказывается от права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы”⁹.

3. В советский период способами обеспечения обязательств признавались те же неустойка, задаток, залог и поручительство. Гражданский кодекс 1964 г. дополнил этот перечень гарантией (ст. ст. 141 – 143, 85 – 105-р, 236 – 250 ГК РСФСР 1922 г., ст. ст. 186 – 210 ГК РСФСР 1964 г.). Иных способов обеспечения обычно не выделялось. Очевидно, причиной тому то обстоятельство, что норма, содержавшаяся в ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. (перечисление способов обеспечения) выглядела как императивная. Лишь иногда встречались указания о том, что закон (ст. 4 ГК РСФСР 1964 г.) не исключает существования других способов обеспечения обязательств, помимо названных в ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. К их числу А.Л. Маковский, думается, вполне обосновано относил внесение спорной суммы в депозит третьего лица для обеспечения требований в отношениях советских внешнеторговых и иных организаций с их иностранными контрагентами¹.

Осуществлявшееся некоторыми авторами расширение перечня способов обеспечения обязательств за счет поощрения исполнителя² не нашло поддержки в литературе.

4. По известным причинам в конце 80-х — начале 90-х годов начинается переосмысление многих устоявшихся положений правовой науки. В одних случаях происходит лишь “освобождение” от идеологических “наслоений” с сохранением сути той или иной концепции, в других — отвергаются некоторые постулаты как противоречащие основным началам частного права (право неограниченной виндикации государственного имущества, презумпция права государственной собственности, неприменение к виндикационным искам государственных организаций исковой давности, директивное планирование хозяйственных связей и т.д.). Вместо них происходит “возвращение к истокам” — основным идеям русского гражданского права (“реабилитация” категории вещных прав, признание свободы договора и т.д.). Иногда теории, разработанные в советский период, приспосабливаются к новым условиям (право хозяйственного ведения, право оперативного управления и т.д.). Нередки и “заимствования” концепций, обоснованных учеными западных стран (защита прав потребителей, агентский договор и т.п.).

На этом фоне отношение к обеспечению обязательств и способам обеспечения достаточно своеобразно.

С одной стороны, исследование отдельных способов обеспечения обязательств, как правило, производится с широким привлечением трудов, как русских юристов, так и цивилистов советского периода. В советский период при упоминании дореволюционной юридической науки полагалось отметить служение буржуазных юристов интересам господствующего класса, обосновать противоположность социалистического права эксплуататорскому, подчеркнуть использование в законодательстве лишь формы, но не содержания и т.п. обстоятельства. В настоящее время справедливо обращается внимание на преемственность права, обусловленность нынешнего состояния юридической науки идеями, сформулированными римскими юристами, русскими и советскими учеными и т.п.³

С другой стороны, построение перечня способов обеспечения обязательств нередко осуществляется едва ли не “с нуля” — не учитываются как традиции, существовавшие до 1917 года, так и концепции, разработанные советскими учеными. Очень часто в качестве единственного критерия при “зачислении” обеспечительных мер в способы обеспечения обязательств используется функциональная направленность соответствующей меры. Нередко направленность на обеспечение прав (защиту прав, реальность закона и т.п.) отождествляется с направленностью на обеспечение обязательств.

По мнению В.В. Витрянского, к числу норм, устанавливающих дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств “могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника — по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например, норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения указанного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк, и некоторые другие”¹.

Кроме того, В.В. Витрянский полагает, что договором может быть предусмотрен такой способ обеспечения исполнения обязательства как возложение собственником риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента по договору, предусматривающему передачу данного имущества в срочное владение или пользование. Так же квалифицируется и возложение бремени содержания имущества на пользователя. Дополнительным способом обеспечения исполнения обязательства признается “условие договора о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом”. В.В. Витрянский именует способом обеспечения исполнения обязательства “условие о начислении процентов на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя до фактической передачи товаров”. Со ссылкой на реальную банковскую практику обеспечением заемных обязательств признается предварительный договор купли-продажи определенного имущества².

Весьма симптоматичны слова, которыми В.В. Витрянский заключает перечисление способов обеспечения обязательств: “В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства”³.

Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указывается, что “обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам лизинга, факторинга)”⁴. К способам обеспечения обязательств относят “товарную неустойку”, “фидуциарный залог”, “условную продажу” и т.д.⁵

В.А. Белов наряду со способами обеспечения обязательств, предусмотренными законом, называет также обязанность кредитора поощрить должника за надлежащее исполнение обязательства (выплатить премию, предоставить скидку и т.п.), гарантию и страхование, специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, право зачета и т.д.⁶

Таким образом, думается, есть основания констатировать наличие тенденции к “размыванию” самого понятия обеспечения обязательств. Способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной мере способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы, ставят одно лицо в более выгодное положение в сравнении с положением другого участника правоотношения и т.п. Практически происходит подмена понятия: способами обеспечения обязательств объявляются правовые средства, обеспечивающие соответствие поведения участников правам и обязанностям в процессе развития любого (не только обязательственного) правоотношения, либо иные средства, в той или иной мере гарантирующие права одного из участников правовой связи.

5. Говоря о причинах такого положения, можно отметить следующие обстоятельства.

Способы обеспечения обязательств, безусловно, относятся к числу обеспечительных мер (обеспечительные меры — род, способы обеспечения обязательств — вид). К сожалению, в настоящее время очень часто разграничения этих мер не проводится. Все они объявляются способами обеспечения исполнения обязательств.

Развитие рыночных отношений с одной стороны, а неудовлетворительное состояние договорной дисциплины — с другой стороны побуждают к отысканию новых средств (способов), которые либо стимулировали бы должника к надлежащему исполнению обязательства, либо гарантировали бы имущественный интерес кредитора в случае неисправности должника. Стремление отыскать такие средства усиливается по мере обнаружения недостаточной эффективности неустойки, залога и других известных средств. Интенсивность такого поиска не в последнюю очередь обусловлена также тем, что, как правило, подразумевается обеспечение частного интереса (а не публичного, зачастую воспринимаемого как ничейного).

В немалой степени отмеченная тенденция развития российской правовой науки обусловлена “внешним” влиянием.

В связи с переходом к рыночной экономике, во-первых, потребовалось переосмысление многих понятий, ставших привычными и казавшихся незыблемыми. Во-вторых, стала очевидной необходимость “реабилитации” многих основательно забытых институтов (сервитуты, товарищества и пр.). В-третьих, развитие общественных отношений и производительных сил обусловливает необходимость введения в наше право новых институтов и категорий¹.

При решении этих задач было бы неразумно игнорировать накопленный в мире опыт “особенно тех стран, где имеется долголетняя практика рыночной экономики и ее правовой регламентации. Вместе с тем, используя этот опыт, надо учитывать наши особенности, определяемые как уровнем развития экономики, так и национальными традициями”².

“Новые” способы обеспечения обязательств не “изобретаются” в России, но заимствуются из иных правовых систем³. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах “в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств”⁴. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов. В порядке иллюстрации можно указать одно обстоятельство, которое, как правило, остается без внимания. Чрезвычайно большое значение имеет восприимчивость судебными органами новейших способов обеспечения обязательств, не предусмотренных законом, и их способность оперативно рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, обеспеченных этими способами. А названные восприимчивость и способность обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их материально-техническим оснащением¹ и т.д. и т.п.

Думается, никто всерьез не станет оспаривать слова А.Л. Маковского: “Гражданское право России складывалось на протяжении столетий и уже давно превратилось из конгломерата разнородных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми понятиями и терминологией... Правовые институты и понятия, если они взяты из другой системы гражданского права (траст, компания, агентский договор и др.), либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще”². Тем не менее, принимая этот постулат на уровне высокой абстракции, при решении конкретных правовых проблем заимствование чуждых российской цивилистике концепций осуществляется достаточно активно. Производится это не только при формировании перечня способов обеспечения исполнения обязательств, но и при рассмотрении традиционных способов обеспечения.

Следует еще раз подчеркнуть: необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем не вызывает сомнения. Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить “зачеркивания” положительного, например, обстоятельно разработанного учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения. Так, заслуживает внимания категория обеспечительного интереса, предусмотренного Единообразным торговым кодексом США³. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении обязательств, а аналогично тому, как Б.И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средства обеспечения обязательств⁴. Понятно, что адаптирование данной (и большинства других) концепции не может ограничиться лишь “косметикой”. Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей концепции в целом. Например, в российской науке права не могут прижиться идеи об обеспечительных интересах, “созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением” (см. 9-102 ЕТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собственность (см. 9-102 ЕТК США), в силу того, что институт доверительной собственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности⁵ и т.д.

6. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся “отсечь” те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Но, суммируя изложенное, уже сейчас можно отметить недопустимость отнесения к числу способов обеспечения обязательств норм права, договора, ответственности. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам не только участников обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка точно также как возможность взыскания неустойки ориентируют на исполнение обязательства в натуре¹. Неустойка и задаток используются, когда кредитор “чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении”².

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее, направленность их идентична.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие функциональной связи мер различной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой) — в соответствии со ст. 329 ГК РФ, помимо указанных способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при ее неисполнении защита интересов кредитора.

В самом наименовании — способы обеспечения обязательств — заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.

Функциональный подход при исследовании способов обеспечения обязательств не является новым. Конечно, не всегда он “ставился во главу угла”, в большинстве случаев не использовалась соответствующая терминология, в той или иной мере различались высказывания о классификации таких способов. Однако во все времена большинством исследователей признавалось, что способы обеспечения обязательств направлены на стимулирование должника к исполнению обязательства и (или) защиту имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника. Лишь изредка можно встретить высказывания, не согласующиеся с этой позицией. Так, И.Г. Панайотов в 1965 году считал обеспечением исполнения обязательства меру побуждения должника к исполнению лежащей на нем обязанности¹. Однако спустя двадцать лет И.Г. Панайотов называл способами обеспечения исполнения обязательств средства (меры) побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения кредитора в случае ее неисполнения².

Таким образом, принципиальных разногласий в вопросе о функциональной направленности способов обеспечения обязательств никогда не было.

Отмечая важность функционального подхода нельзя допускать его абсолютизации. Думается, такая абсолютизация не редкость. Представляется, что именно ею объясняется включение в систему способов обеспечения обязательств мер оперативного воздействия, ответственности и т.д.

7. Способы обеспечения обязательств обладают рядом признаков, которые позволяют выделять их среди иных обеспечительных мер. В том числе отграничивать их от мер, функционально предназначенных для того, чтобы защитить права и интересы одной из сторон обязательства (например, п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ) либо служащих средством побуждения должника к надлежащему исполнению своих обязанностей (например, перевод на аккредитивную форму расчетов) и т.п. Нельзя сказать, что в литературе не уделяется внимания выявлению этих признаков. Напротив, характеризуя способы обеспечения обязательств, как правило, эти признаки называются. Другое дело, что нередко признаки способов обеспечения “живут” сами по себе, а перечень мер — сам по себе (сформулировав признаки, дается перечень мер, часть которых не отвечает этим признакам)³.

Общепризнанным является положение, в соответствии с которым, обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству⁴.

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п.п.2, 3 ст.329 ГК РФ). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п.3 ст.329 ГК РФ оговорки “если иное не установлено законом” обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без “привязки” к гарантии, постольку не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства. В любом случае, включение в закон названной оговорки обусловливает необходимость уточнения понятия дополнительного (акцессорного) обязательства.

Традиционно дополнительное (акцессорное) обязательство квалифицируется как зависимое “от существования и действительности главного договора, которого судьбу разделяет договор дополнительный”¹.

Все существующие на сегодняшний день обеспечительные обязательства, кроме банковской гарантии, отвечают названным признакам акцессорных обязательств². Однако и банковская гарантия является, хотя и своеобразным, но дополнительным обязательством. Ее дополнительный характер обнаруживает себя в функциональном назначении (п.1 ст.369 ГК РФ). Гарант обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару), то есть предполагается существование обеспечиваемого обязательства. Если выдается банковская гарантия, но не существует обеспечиваемого ею обязательства, и оно не возникает впоследствии, то такая гарантия, безусловно, недействительна именно в силу отсутствия обеспечительной направленности обязательства гаранта (нечего обеспечивать). В указанном случае окажутся нарушенными правила, установленные ст.368, п.1 ст.369, п.1 ст.374 ГК РФ. Если срок действия гарантии истекает в день исполнения основного обязательства либо ранее этого дня, то банковская гарантия также недействительна. Если установлен факт исполнения основного обязательства должником (принципалом), то суд отказывает в удовлетворении требования бенефициара к гаранту. В ряде случаев, суд поступит также при признании недействительным обеспечиваемого гарантией обязательства.

Провозглашенную законом независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею обязательства не следует абсолютизировать. Как следует из изложенного, гарантия производна от обеспечиваемого ею обязательства, но в какой-то мере независима от него³. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Поэтому независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительного (акцессорного) характера. Итак, в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства.

С учетом сказанного не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п.2—3 ст.329 ГК РФ) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

К сожалению, иногда не учитывается принципиально важное утверждение А.Л. Маковского о необходимости отличать способы обеспечения обязательств “от предусмотренных законом или договором условий исполнения обязательства, многие из которых — о зачете взаимных требований, об аккредитивной форме расчетов, о переводе покупателя по договору поставки на предварительную оплату продукции и товаров и др. — имеют ярко выраженный обеспечительный характер. Сходство некоторых этих условий с обеспечением обязательств усиливается тем, что они могут применяться как следствие неисправного в прошлом поведения должника... Но в отличие от мер обеспечения обязательств, которые не определяют порядок его исполнения и реализуются лишь в случае нарушения обязательства, эти условия имеют целью предотвратить нарушение обязательства именно путем установления особого порядка его исполнения и применяются только на стадии исполнения обязательства”¹.

Например, установление в договоре поставки условия о предварительной оплате товара не создает дополнительного обязательства между поставщиком и покупателем. В силу существа данного договора покупатель обязан оплатить товар. Предварительная оплата гарантирует интересы поставщика. Следовательно, это обеспечительная мера. Но коль скоро речь идет лишь о порядке исполнения существующей по договору обязанности, значит акцессорного обязательства нет.

Когда А.Л. Маковский говорит о реализации способов обеспечения лишь в случае нарушения обязательства, по видимому, имеется в виду “переход от слов к делу”. Если, например, обязательство, обеспеченное неустойкой, не исполнено (угроза взыскания неустойки не оказала должного влияния), то производится ее взыскание. Если не исполняется обязательство, обеспеченное задатком, то реализуется угроза потери суммы задатка неисправной стороной. Нарушение обязательства, в обеспечение которого заключен договор поручительства, является основанием для реализации прав кредитора по данному договору.

Первые два из названных способов “работают” еще до нарушения, стимулируя должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. После нарушения наступают имущественные последствия, т.е. должник привлекается к ответственности. Юридический эффект неустойки и задатка состоит в стимулировании. Очевидно, А.Л. Маковский под реализацией способов обеспечения обязательств лишь в случае нарушения обязательства понимает наступление имущественных последствий.

Поручительство, не стимулируя должника к исполнению обязательства, влечет те же (имущественные) последствия в случае неисправности должника. Залог стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства (“работает” еще до нарушения), а при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства наступают имущественные последствия.

Таким образом, установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника.

Итак, если быть последовательным, к способам обеспечения обязательств нельзя отнести меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению и (или) приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

8. По прочтении изложенного уместен вопрос: не устарела ли такая характеристика способов обеспечения обязательств в силу изменения законодательства либо новейших научных достижений?

Думается, происшедшее изменение законодательства ни в коей мере не может служить основанием для “революционного” переосмысления понятий обеспечение обязательств и способы обеспечения обязательств. Напротив, новейшее гражданское законодательство (см., в частности, п. 2, 3 ст. 329, ст. 384 ГК РФ) в отличие от ранее действовавшего, указывает, что использование способа обеспечения обязательства предполагает возникновение нового обязательства и подчеркивает его акцессорный характер. В законе получило закрепление общепризнанное положение юридической науки. В Гражданском кодексе способами обеспечения названы все те же неустойка, залог, поручительство и задаток. Перечень дополнен удержанием имущества должника и банковской гарантией и оставлен открытым.

Что касается научных достижений как оснований пересмотра концептуальных положений учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения, то, как отмечалось, осуществляемое ныне практически “безразмерное” расширение системы способов обеспечения обязательств, как правило, не аргументируется. Обычно внимание акцентируется лишь на функциональной направленности той или иной меры и поскольку она призвана гарантировать интересы субъекта обязательства, постольку данная мера объявляется способом обеспечения обязательств. Можно еще раз повторить: при таком подходе все нормы обязательственного права и очень многие гражданско-правовые нормы, не входящие в обязательственное право, могут считаться обеспечивающими обязательства.

9. Как видно из изложенного, удержание имущества должника к способам обеспечения обязательств относиться не должно. Однако оно названо законом в числе таких способов (п. 1 ст. 329, ст. 359—360 ГК РФ). С точки зрения учения об обеспечении обязательств сделано это необоснованно. Вместе с тем, здесь есть своя логика (другое дело можно ли с ней согласиться).

Удержание имущества должника, безусловно, является обеспечительной мерой. Причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений). В силу того, что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов. Удержание признавалось одной из мер оперативного воздействия¹. Стало ли оно сегодня (с введением удержания в перечень, содержащийся в ст. 329 ГК РФ), отвечать признакам способов обеспечения обязательств? Нет, конечно. Удержание по-прежнему остается мерой оперативного воздействия. Характерно, что В.С. Ем, представляя в учебнике гражданского права дополненный и переработанный вариант главы, написанной проф. В.П. Грибановым задолго до нового Гражданского кодекса, относит удержание к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения². (О том, что закон (ГК) относит удержание к способам обеспечения обязательств при этом не упоминается).

Включение удержания имущества должника в определенный законом перечень способов обеспечения обязательств, думается, обусловлено, во-первых, тем, что во многих странах, которые теперь принято именовать цивилизованными, право удержания признается таким способом³. (Сказалось упоминавшееся “внешнее влияние”). Во-вторых, наделяя кредитора правом удерживать вещь должника в случае неисправности последнего, целесообразно решить вопрос о правовом режиме соответствующего имущества, в случае если, несмотря на его удержание, должник не исполняет обязательство. Правильнее всего удовлетворить требования кредитора за счет этого имущества. При этом “изобретать” какой-то особый порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество вряд ли требуется — можно использовать соответствующие нормы, относящиеся к залогу (ст. 360 ГК РФ). Такой подход отвечает принципу нормативной экономии и отражает тенденцию к унификации правовых норм. Поэтому правила об удержании имущества должника помещены в Гражданском кодексе в главе, имеющей титул “Обеспечение исполнения обязательств”, вслед за нормами о залоге.

При включении банковской гарантии в систему способов обеспечения исполнения обязательств также не обошлось без указанного “внешнего влияния”¹. Пожалуй, здесь оно имеет даже определяющее значение. Как известно, правила о гарантии, содержащиеся в § 6 главы 23 Гражданского кодекса, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию (редакция Международной Торговой Палаты 1992 г.)². В российском законодательстве, действовавшем до принятия Гражданского кодекса, подобных правил не существовало. Не использовалась банковская гарантия (в нынешнем ее понимании) во внутреннем торговом обороте³.

Учитывая высокую эффективность банковской гарантии как обеспечительного средства, целесообразность введения ее в российскую правовую систему не вызывала сомнений. Конечно, можно было пойти путем, апробированным в других странах: банковская гарантия, не находя закрепления в законодательстве, широко применяется в деловом обороте. Такой путь менее предпочтителен в сравнении с включением норм о гарантии в Гражданский кодекс. Объяснением тому, кроме прочего, традиции российской правовой действительности. К сожалению, юрист, работающий в России, как правило, не имеет глубокой “привязанности” к обычаям делового оборота (в том числе, к правилам, разрабатываемым Международной Торговой Палатой). Зато авторитет закона (принцип верховенства закона) непререкаем (по крайней мере, на словах). Поэтому, допуская банковскую гарантию, желательно было ввести соответствующие нормы в закон. В данном случае — в Гражданский кодекс.

10. Классификация способов обеспечения обязательств может производиться по различным основаниям.

До недавнего времени наиболее распространенной в юридической литературе была легальная классификация: средства, которые могут быть применены в отношениях между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах лишь между юридическими лицами (гарантия) (ст.186 ГК РСФСР 1964 г.). Ныне указанная классификация утратила значение, поскольку возможность использования того или иного способа не зависит от субъектного состава обеспечиваемого обязательства.

Г.Ф. Шершеневич указывает на существование способов обеспечения путем привлечения к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника или же выделения из всего состава имущества должника известной индивидуально определенной части (поручительство и залог). Если же кредитор чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил именно то действие, к которому обязался, то используется задаток и неустойка¹. Такая классификация представляется “имеющей право на существование” и в настоящее время. Использование ее облегчает анализ функционального назначения того или иного способа обеспечения, механизма обеспечения и т.п.

В.М. Хвостов, как ранее отмечалось, в зависимости от того, какими средствами обеспечивается кредит, различал кредит личный и реальный². Такое разграничение особенно полезно при выявлении эффективности того или иного способа как в абстрактном плане (при изучении способов обеспечения, конструировании соответствующих правовых норм и т.п.), так и при выборе участниками обязательства способа обеспечения.

Аналогичным может быть отношение к осуществляемому О.С. Иоффе подразделению способов обеспечения на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым отнесены залог и задаток, ко вторым — неустойка, поручительство и гарантия³ (основания такой классификации подобны тем, которыми руководствовался В.М. Хвостов).

Иногда, исходя из аналогичных соображений, различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка или поручительство) и заключающиеся в передаче или выделении определенного имущества для кредитора (залог, задаток). Первые именуют личными, а вторые — вещными способами обеспечения⁴.

Кроме того, О.С. Иоффе делит способы обеспечения обязательств на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. Первыми признаются неустойка и задаток, вторыми — залог, поручительство и гарантия⁵. Как следует из сказанного о понятии обеспечения обязательств и обеспечительных мерах, возможность осуществления такой классификации представляется спорной.

В.А. Белов подразделяет способы обеспечения исполнения обязательств на стимулирующие (неустойка и задаток), гарантирующие (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьего лица) и универсальные (залог и удержание)⁶.

Использование такой классификации позволяет системно исследовать способы обеспечения обязательств, исходя из их функционального назначения, а также весьма выпукло показать эффективность каждого из способов. (Вряд ли, однако, можно признать удачным наименование способов, перечисленных во второй группе, поскольку, как отмечалось, все способы обеспечения обязательств и даже все обеспечительные меры являются гарантирующими).

Е.А. Поссе классифицирует способы обеспечения обязательств на заменяющие само исполнение обязательства (например, залог) и стимулирующие к исполнению обязательства (например, неустойка)⁷.

Важное значение имеет подразделение способов обеспечения обязательств на предусмотренные законом именно в качестве таких способов и устанавливаемые (“изобретаемые”) соглашением сторон. По-видимому, со значительной долей условности их можно именовать соответственно законными и договорными¹. Вместе с тем, использование такой терминологии таит в себе опасность быть неправильно понятым, так как способы, предусмотренные законом, чаще всего используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны, известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных юридических фактов непосредственно из закона (например, п.5 ст.532, п.1 ст.587 ГК РФ, ст.77 закона об ипотеке).

11. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в ст.329 ГК РФ. Так, в ст.824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии. Одновременно отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией².

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно уступки требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступки требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, но с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на “заложенное” (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента (“залогодержателя”). Переход права происходит “автоматически” на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому, хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее, включение соответствующих норм в главу 43 ГК РФ представляется оправданным.

Достаточно оригинальное правило включено в ч.2 ст.532 ГК РФ: при оплате покупателем товара по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (статьи 361—367).

Учитывая предмет исследования, вряд ли здесь уместно анализировать целесообразность введения такой нормы. Однако представляется необходимым отметить несогласованность приведенной нормы с положениями, сформулированными в статьях 361—367 ГК РФ. В соответствии с этими положениями поручительство возникает только на основе договора. Нормы, предусматриваемые статьями 361—367, в большинстве своем диспозитивны. Статья 532 ГК РФ устанавливает возможность появления поручительства в силу закона. Причем участники соответствующих отношений, по-видимому, лишены возможности воспользоваться таким регулятором как договор, поскольку “государственный заказчик признается поручителем” (ч.2 ст.532 ГК РФ).

Устранению отмеченной несогласованности способствовало бы дополнение статьи 361 ГК РФ нормой следующего содержания: “Поручительство возникает также на основе закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусматривается, какое обязательство обеспечивается поручительством, и указаны участники соответствующих отношений. Заключения договора поручительства при этом не требуется. Правила настоящего Кодекса о поручительстве, возникающем в силу договора, соответственно применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное”.

С введением такой нормы не только было бы устранено некоторое противоречие правила статьи 532 положениям, содержащимся в статьях 361—367 ГК РФ, но и появилась бы возможность установления в законе иных случаев поручительства в силу закона.

Не менее интересное правило сформулировано в п.1 ст.766 ГК РФ, в силу которого государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим, условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный контракт не может считаться заключенным (п.1 ст.432 ГК РФ); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя “букве” закона (п.1 ст.766 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: государственный контракт как соглашение (юридический факт) и государственный контракт как документ. В ст.766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем, представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

12. Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут предусматриваться (“изобретаться”) договорами, прежде всего, следует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что “изобретаемые” способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, “товарная неустойка”, “фидуциарный залог”, “условная продажа” и т.п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они, хотя и в общем, плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением таких названий “закладывается мина” под сам способ обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку иногда делается вывод о недопустимости использования нового способа. Так, в литературе предложено использовать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой понимается определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств¹, т.е. отмечается условный характер словосочетания “товарная неустойка”. Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже “работает” против признания самого способа. По мнению В.А. Хохлова “неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей”¹. Думается, существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основополагающий термин “гражданское право” весьма условен)².

Рассматриваемое соглашение о т.н. товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других — договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязательство в натуре, и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполнения обязательства фидуцию (фидуциарный залог)³: должник передает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.

Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону. Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст.ст. 349—350 ГК РФ. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов. Поэтому вызывает сомнение утверждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств⁴.

Аналогичным может быть отношение судов к договорам, предусматривающим право кредитора считать себя собственником имущества должника в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) последним обеспеченного этим имуществом обязательства⁵.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом как “условная продажа”. Содержание данного способа различными авторами определяется неодинаково. Так, В.А. Белов в указанной статье, с одной стороны, усматривает существо обеспечения в том, что “должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства”. Примерно также характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: “...Сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнения должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом”. С другой стороны, В.А. Белов рассматривает данный договор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого соглашения предварительным договором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обязательства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора: он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать перехода права собственности. Впрочем, В.А. Белов сопровождает описание рассматриваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.

Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств условной продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Поскольку в качестве условия рассматривается “неисполнение должником обязанности уплаты денег”, постольку наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том может ли быть условием действия участника сделки решается различными авторами неоднозначно. Так, О.А. Красавчиков полагал, что “не может рассматриваться в качестве условия действие стороны условной сделки”¹. Поскольку условием является обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ), постольку указанная точка зрения имеет право на существование. Тем более что в п. 3 ст. 157 ГК РФ установлены неблагоприятные последствия для стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия либо недобросовестно воспрепятствовала его наступлению. Г.Ф. Шершеневич считал, что наступление условия может зависеть от воли участника сделки².

Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обеспечение обязательства условной продажей³.

В.В. Витрянский указывает: “В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи”⁴.

Представляется, то такие действия противоречат гражданскому законодательству.

Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи быть не может о какой-либо предварительной оплате.

Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Ясно, что “изобретая” указанный “способ обеспечения исполнения обязательств” стороны имеют в виду нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Но какова судьба предварительного договора при надлежащем исполнении “обеспечиваемого” им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при заключении предварительного договора это не предусматривалось. Воля сторон была направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнить кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

Как следует из изложенного, применение некоторых способов обеспечения обязательств, используемых в рамках иных правовых систем, ограничена российским гражданским законодательством (например, “условная продажа”, предварительный договор). Использование некоторых способов, основанных на переходе права (“фидуциарный залог”, передача имущества в собственность кредитора с предоставлением должнику права выкупить это имущество и т.п.), хотя и не противоречит закону, однако затруднено с практической точки зрения. Установление же такого способа как “товарная неустойка” вполне допустимо.

М.К. Сулейменов

член-корреспондент Академии наук Республики Казахстан

доктор юридических наук, профессор

Директор НИИ частного права

Казахской государственной юридической академии

(г. Алматы, Казахстан)