- •I. Статьи
- •Юридические конструкции – ключевое звено права (в порядке постановки проблемы)
- •Гражданский кодекс российской федерации и гражданское законодательство
- •Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости защиты публичных интересов
- •1. Вводные положения
- •2. Использование правового статуса юридического лица
- •Суперкорпоративные объединения
- •Перспективы и проблемы в регулировании личных неимущественных отношений по новому гк рф
- •Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств Общие положения учения об обеспечении обязательств
- •Право внешнеэкономической деятельности в системе права
- •1. Вводные положения
- •2. Право внешнеэкономической деятельности и международное экономическое право
- •3. Право внешнеэкономической деятельности и международное частное право
- •4 Право внешнеэкономической деятельности и “lex mercatoria”
- •5. Право внешнеэкономической деятельности и внутреннее национальное право
- •6. Право внешнеэкономической деятельности и предпринимательское право
- •7. Право внешнеэкономической деятельности как комплексное образование системы права
- •Оценочные понятия в современном гражданском праве
- •Значение оценочных понятий в современном гражданском праве
- •Роль оценочных понятий в современном гражданском праве.
- •Применение гражданско-правовых оценочных понятий.
- •Реализация правоспособности юридического лица через его органы
- •О понятии органа юридического лица.
- •О приобретении юридическим лицом гражданских прав и принятии обязанностей.
- •О компетенции органов юридического лица.
- •Публичные образования и их органы: гражданско-правовой статус и участие в гражданских правоотношениях
- •Участие публичных образований и их органов в гражданско-правовых отношениях
- •Гражданско-правовой статус публичных образований и их органов
- •К вопросу о публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
- •Понятие и виды обременений прав на недвижимое имущество в казахстане
- •Ценные бумаги и тенденции развития гражданского права
- •Приобретательная давность в российском гражданском праве
- •Понятие и сущность приобретательной давности
- •Требования к владению в институте приобретательной давности
- •Характеристики давностного владения, связанные с категорией времени
- •Общие вопросы ответственности в гражданском праве
- •Фирменные наименования как средства индивидуализации деятельности субъектов в предпринимательской сфере
- •II. Цивилистический клуб (дискуссии, сообщения, обзоры) о “пробелах”1 в праве
- •К вопросу о понятии субъективного права собственности
- •Акционерные общества по гражданскому праву Нидерландов
- •Глава 7 затрагивает все акционерные общества и содержит, помимо первого параграфа, касающегося всех юридических лиц, параграф со специфическими нормами об акционерных обществах.
- •Практикум в институте частного права.
- •О разъяснении некоторых вопросов, касающихся отчуждения доли в праве собственности на недвижимое имущество
- •О полномочиях исполняющего обязанности генерального директора акционерного общества.
- •О необходимости государственной регистрации договора о предоставлении земельного участка во временное пользование, заключаемого между постоянным и временным землепользователями
- •О возможности и порядке передачи в аренду объектов недвижимого имущества с участием государственного образовательного учреждения.
- •О понятии договора банковского вклада (депозита), его соотношения с договором банковского счета, а также о правовом режиме депозитных счетов юридических лиц.
- •III. Цивилистическое наследие Об Александре Марковиче Винавере
- •Научные труды а.М. Винавера.
- •I. Статьи и монографии.
- •II. Рецензии.
- •III. Редактирование.
- •Продажа с рассрочкой платежа (Критические замечания по поводу Постановления вцик и снк рсфср от 10 октября 1923 г. И ст. Ст. 107—114 Проекта Торгового Свода1).
- •Содержание
- •I. Статьи
- •II. Цивилистический клуб (дискуссии, сообщения, обзоры)
- •III. Цивилистическое наследие
4 Право внешнеэкономической деятельности и “lex mercatoria”
Термин “lex mercatoria” в переводе с латинского означает “торговое право”.
В принципе, в термине “торговое право” нет ничего противоестественного. Торговое право можно, например, рассматривать как часть предпринимательского (то есть гражданского) права. Международное торговое право можно рассматривать как часть международного частного права. Внешнеторговое право можно рассматривать как часть права внешнеэкономической деятельности.
Однако сторонники “lex mercatoria” рассматривают это понятие совсем в другом плане.
Основной смысл этой концепции состоит в обосновании автономности, обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем5.
Концепция lex mercatoria, или, как ее иногда называют, новая lex mercatoria, начала формироваться в начале 60-х годов усилиями французских ученых (Б. Гольдман, Ф. Кан, Ф. Фушар и другие). Развитие этой концепции продолжили и ученые других стран: Великобритании (К. Шмиттгофф), Швейцарии (Л. Копельманас, П. Лалив), Югославии (А. Голдштейн) и т.д.
Сторонники lex mercatoria по-разному определяют содержание этого понятия.
Например, по мнению одного из основоположников этой концепции Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, норм и институтов, проистекающих из всех источников, которые питают юридические структуры и деятельность того сообщества, которое составляют участники международной торговли.
Другие юристы определяют lex mercatoria ‑ как “общие принципы и обычные правила”, “одинаковые правила, принятые во всех странах”, “договорную практику, договоренности, предписания и решения составляющие совокупность обычного права, являющиеся основой, на которой строилось и продолжает строиться национальное и международное коммерческое законодательство”, “международную систему права, основанную на коммерческих договоренностях и договорной практике”. Есть и другие определения1. Есть и арбитражные решения, прямо признающие существование lex mercatoria как права торгового сообщества, например, решение итальянского Кассационного суда (Judgement of February. 1982. Cass. 1982 Foro 1t. I. 2285 (1t.)2.
В советской и постсоветской литературе сторонников lex mercatoria не слишком много. Собственно, этой проблемой у нас и заниматься начали совсем недавно. Появились разделы о lex mercatoria в учебниках по международному частному праву3, в некоторых монографиях4. Единственной монографией, специально посвященной этой проблеме, является монография украинского ученого А.А. Мережко5. В ней он определяет lex mercatoria как совокупность норм, регулирующих транснациональные торговые отношения6.
Термин lex mercatoria используется при определении понятия международного торгового права. Так, предлагается следующее определение международного торгового права: совокупность правовых норм “международного законодательства” и нового lex mercatoria, регулирующая частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли. Под международным законодательством понимаются международные договоры, а также акты международных межправительственных организаций, предметом регулирования которых являются отношения по международной торговле. Новое lex mercatoria определяется как совокупность обычаев и обыкновений международной торговли, а также новые контракты, как правило, унифицированные международными неправительственными объединениями предпринимателей7.
М.А. Сарсембаев под международным торговым правом понимает совокупность конвенциальных и обычных юридических норм, регулирующих международные торговые отношения. Он считает, что международное торговое право представляет собой симбиоз элементов международного публичного и международного частного права8. Хотя автор прямо об этом не говорит (теория lex mercatoria им вообще не упоминается), в таком подходе явно проглядывают признаки lex mercatoria.
Сторонники концепции lex mercatoria нередко пользуются другими терминами. Помимо термина “международное торговое право” (Б. Гольдман), используются такие, например, термины как “транснациональное право” (Ф. Джессен, К. Шмитхоф), “вненациональное право”, (Ф. Фушар), “а-национальное право”, “право международной торговли” (Луссуарн и Бредэн); “международное право предпринимательской деятельности” (Ж. Шапира), “международное купеческое право” и т.д.
К числу основных источников lex mercatoria обычно относят: международные торговые обычаи и обыкновения, нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, решения международных коммерческих арбитражей, типовые проформы и контракты.
Кроме того, выделяют еще вспомогательные источники: деловая практика, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, “саморегулируемые контракты” (contracts sans loi)1.
Как правильно отметил И.С. Зыкин, нетрудно заметить, что сторонники рассматриваемой теории трактуют весьма широко саму категорию “право”. Они полагают, что право включает в себя не только предписания, являющиеся результатом нормотворческой деятельности государства или государств. К нему относят любое регулирование социального поведения принятого в обществе2.
Вряд ли это правильно. В принципе, обычай признается источником и международного частного права. Однако никто не говорит, что обычай является правом. Обычай применяется только в случае согласия на его применение сторон и в случае отсутствия противоречий с императивными нормами права.
В литературе говорят о самостоятельной системе транснационального коммерческого права и называют ее третьей правовой системой: первая — национальное право государств, вторая — международное (публичное) право3. Однако словосочетание “правовая система” нельзя толковать так, что речь идет о праве. Даже авторы теории lex mercatoria признают, что речь идет не о юридической системе (paralegal law)4. Lex mercatoria можно рассматривать как систему, но как систему обычаев международной торговли в широком смысле слова5.
Что касается соотношения lex mercatoria с правом внешнеэкономической деятельности, то регулирование внешнеторговых контрактов, несомненно, входит в сферу регулирования права внешнеэкономической деятельности. Поэтому за исключением обычаев и других форм нормативного регулирования, которые не входят в правовую систему, а относятся к сфере негосударственного регулирования, — lex mercatoria и право внешнеэкономической деятельности перекрывают друг друга.