II. Цивилистический клуб (дискуссии, сообщения, обзоры) о “пробелах”1 в праве

Понятие “пробел” в праве традиционно и в целом справедливо определяется в юридической литературе незамысловато и однозначно – отсутствие в законодательстве необходимых юридических норм. Также четко выстраивается дальнейшее суждение: при отсутствии необходимых правил отрасли публичного права нередко исключают правоприменение вообще, а в частном праве используются способы аналогии, (аналогии закона и права), “закрывая” тем самым “пробел” в праве. Далее следует тезис о дальнейшем совершенствовании законодательства, о принятии необходимых для устранения “пробела” правовых актов².

Несколько абзацев. Полная ясность. Таков сложившийся догматический подход к рассматриваемой проблеме.

Так ли это? Может быть так называемые “пробелы” в праве – категория более сложная, сущностная, позволяющая неожиданно преломить “через себя” определенные представления и понятия, подтвердив их или поставив под сомнение?

Представляется возможным и важным вынести на обсуждение несколько теоретических положений, относящихся к предмету настоящей публикации.

Первое.

Воспринимая право как объективную реальность, обладающую и выражающуюся в собственной правовой материи, следует согласиться, что и так называемые “пробелы” в праве – обязательный элемент такой материи, с развитием права видоизмененная изначальная первооснова, поле, т.е. субстанция, в которой собственно и существуют юридические нормы³. Безусловно, что к такому “полю”, первооснове относятся не все зоны человеческого бытия, свободные от юридического регулирования (эти зоны не являются элементом правовой материи), а только те, где впоследствии появляется или должна появиться установленная властью норма либо где правоприменительным инстанциям необходимо прибегать к аналогии закона или права.

Второе.

Продолжая логическую цепочку, следует сделать вывод, что “пробелы”, отнесенные к правовой материи, сами являются Правом. В широком, философском смысле этого понятия. Своего рода “вкраплениями”, “островками” первозданного естественного права в позитивном праве. Более того, “пробелы” в таком ракурсе – связующая, цементирующая первооснова права.

Третье.

“Пробелы” в праве (любом) всегда имеют частноправовой характер. По этой причине “пробелы”, например, в гражданском праве – сама его сущность, выражающаяся в стремлении частного права к все большим “свободным зонам”. Напротив, частно-правовой характер “пробелов” в публичном праве понуждает государство к отторжению, неприятию существования неурегулированных отношений. К постоянным, настойчивым, но абсолютно безрезультатным попыткам “изгнать из себя” свободу выбора, “закрыть” все диспозитивные варианты жесткой, императивной писаной нормой.

Четвертое.

Рассматривая “пробелы” в праве в ракурсе соотношения и разграничения права частного и права публичного, казалось бы, естественный вывод, что в сфере частного права “пробелы” стремятся к расширению в правовой материи, а в публичном праве – напротив, к сужению.

Представляется, что это несколько упрощенный взгляд.

“Пробелы” в частном праве стремятся не к расширению. Постепенно переходя вместе с юридическими нормами в более высокий уровень частноправового регулирования, “пробелы” не только занимают все менее заметное место, но и определенным образом “трансформируются” в собственно право.

В публичном праве наблюдается противоположная ситуация. Пытаясь устранить законодательным способом существующие в праве “пробелы” (это неизбежно для публично-правового метода регулирования), государство не только их не устраняет, но и порождает многочисленные новые. Направленное в детальную регламентацию (вместе с нормами права) движение “пробелов” в публичном праве следует в противоположном направлении, в отличие от движения “пробелов” в частном праве. И не просто следует, а следует, все более и более противопоставляясь юридической норме по существу и занимая все больший собственный удельный вес в правовой материи.

И, наконец, пятое.

Повинуясь собственной внутренней логике и законам развития, “пробелы” и в частном, и в публичном праве стремятся к достижению единого результата – охватить собою максимально широкий круг общественных отношений. В частном праве это происходит через естественную трансформацию пробела в собственно право, путем “сращивания” одноплоскостных категорий. В публичном же праве “пробелы” внедряются в правовую материю иначе – через стремительно увеличивающееся число “вкраплений”, мельчайших и многочисленных изолированных участков.

Вывод.

Позитивное право (и частное, и публичное) через описанные механизмы неминуемо должно трансформироваться в естественное право, чтобы затем (повинуясь диалектическим законам) вновь вернуться в позитивное, писаное право.

На следующем, более совершенном уровне.

С.А. СТЕПАНОВ

кандидат юридических наук

директор Уральского филиала

Исследовательского центра частного права

(г. Екатеринбург)