Роль оценочных понятий в современном гражданском праве.

I.

Выполняя свою главную роль (упорядочение общественных отношений), гражданское право действует путем установления общеобязательных правил поведения. С помощью этих правил закрепляются границы дозволенного, а также границы должного поведения. Иными словами, в нормах гражданского права закрепляются субъективные права и юридические обязанности.

Совокупность реальных действий идеально отражается в нормах гражданского права (или, по крайней мере, должна отражаться), а так как право ‑ главный регулятор отношений в обществе, то это отражение должно быть по возможности более точным. “В языке закона необходимо с максимальной точностью обозначить те явления, которые подвергаются правовому регулированию”³.

Более того, о степени развития гражданского права судят по его способности закладывать модели поведения в общественных отношениях, которые еще только должны будут появиться. Как справедливо подметил А.А. Ивин, “…нормы обращены в будущее, имеют проектирующий характер”⁴.

Но, очевидно, что полного соответствия права и общественных отношений никогда не достигается (думается, что и стремиться к этому не стоит).

“Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона – единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сам собой, тогда суды были бы излишними”¹.

Продолжая эту мысль, можно сказать, что “проблематичное суждение” по поводу явления неоднозначного (оценочного понятия) – дело весьма тонкое и ответственное. Как правило, такое дело доверяется судье, “…но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном”², следовательно еще не раз будут появляться такие вопросы, как “…должен ли он (судья – Д.Г.) всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?”³.

Значит, норма гражданского права устанавливает только определенный масштаб поведения. Она в обобщенном, абстрактном виде формулирует элементы правоотношения, которое возникает в процессе ее реализации. То есть в норме гражданского права исчерпывающим образом представлены все субъективные права и все юридические обязанности любого субъекта, оказавшегося в типичной ситуации. Но следует учитывать, что жизненных ситуаций очень и очень много и поэтому в норме гражданского права “воплощен только родовой тип общественного отношения”⁴. Как указывалось еще дореволюционными исследователями, “закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений”⁵.

Наряду с общим типом указывается иногда несколько вариаций в ту и другую сторону, но, сколько бы таких вариантов поведения не было, на практике так или иначе возникнут случаи, которые не покрываются однажды выбранным масштабом.

Данное противоречие между абстрактностью гражданско-правовой нормы и конкретностью объективной действительности в научной литературе предлагается разрешить двумя способами:

Во-первых, использовать возможности нормативного регулирования. То есть по мере устаревания норм, обнаружения несоответствия их действительности, в них вносятся изменения и дополнения. Очевидно, что такой способ хоть и важен, и порой достаточно действенен, но отсутствие в нем динамики делает его далеко не достаточным.

Более действенным инструментом решения этой проблемы (нивелирование противоречий между абстрактностью гражданско-правовых норм и конкретностью общественной жизни) является формулирование норм права с помощью оценочных понятий, раскрываться которые будут в конкретной ситуации в процессе реализации права. Но издание гражданско-правовых норм ‑ это решение только половины проблемы. Требования права должны быть воплощены в жизнь, то есть теория должна быть переплавлена в практику. Иными словами, единице “практического вещества” должен соответствовать идеальный эквивалент теоретической базы. Становится очевидным, что жизненные ситуации, по отношению к которым реализуются гражданско-правовые нормы, должны быть в них заранее “запрограммированы”, но как уже указывалось выше, объективная действительность слишком сложна и очень многообразна, а, значит, нормы, содержащиеся в законе, могут и не уловить конкретных ситуаций.

Чтобы оттенить преимущества использования в гражданско-правовых нормах оценочных понятий, представим себе, что от них отказались вообще и пошли по пути максимальной детализации гражданско-правовой нормы с тем, чтобы отразить в ней все особенности всех конкретных ситуаций. Такая излишняя и в принципе ненужная регламентация гражданско-правовых отношений сделало бы гражданское законодательство громоздким и неповоротливым, не позволило бы юристу-практику ориентироваться в море информации.

Еще раз повторимся, что все предусмотреть невозможно, но и оставлять неурегулированным определенный сектор гражданско-правовых отношений тоже нельзя. И.А. Покровский, рассматривая закономерности в увеличении числа оценочных понятий в современном ему законодательстве, говорил, что сначала “…для законодателя естественно вытекает требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому”, а затем “…с точки зрения новых представлений, все это радикально поменялось. Законодатель мог …умышленно выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного “каучукового параграфа” свободному усмотрению суда”¹. Решается эта проблема следующим образом: законодатель поручает субъектам уже возникшего правоотношения самостоятельно урегулировать конкретные вопросы. То есть упорядочение общественных отношений происходит не только путем использования гражданско-правовых норм, но и с помощью индивидуального регулирования. Следует сразу заметить, что индивидуальное регулирование имеет место тогда, когда оно предусмотрено нормами гражданского права, иначе это будет не индивидуальное регулирование, а произвол².

Маневр субъектов права в части самостоятельного усмотрения обеспечивается специально на то существующими видами гражданско-правовых норм: диспозитивными и относительно-определенными, одними из которых являются нормы с оценочными понятиями.

Пример: ст. 346 ГК РФ устанавливает правило, согласно которому залогодержатель, если он имеет право пользоваться заложенным имуществом, должен регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании. Какой график предоставления такого отчета залогодатель и залогодержатель сочтут регулярным ‑ раз в день или раз в год ‑ решать им. Если же такого соглашения достигнуто не было и спор решается в суде ‑ уже судья, как другой субъект права, будет решать вопрос о регулярности или нерегулярности предоставления такого отчета.

Таким образом, действуя по своему усмотрению в установленных законом рамках наряду с волей законодателя юридически значимой становится воля субъектов применения гражданского права.

Необычность оценочных понятий состоит в том, что они сами сочетают элементы централизованного и децентрализованного регулирования. С одной стороны эти нормы абстрактны, не конкретизированы и дают возможность учесть все местные условия, все особенности конкретных ситуаций, психологические особенности лиц, к которым применяются нормы гражданского права, то есть можно говорить о децентрализованном регулировании или об элементе децентрализованного регулирования в оценочном понятии.

С другой стороны ‑ само существование понятий как правовых (пусть в нашем случае оценочных), не дает правоприменителю абсолютно оторваться от действительности, ставит свободу его усмотрения в определенные рамки. То есть помимо децентрализованного элемента в оценочном понятии есть и нечто, что унифицирует поведение субъектов гражданского права, которые это понятие применяют. Иными словами, в понятии есть и элемент централизованного регулирования.

В научной литературе нет споров по поводу целесообразности оценочных понятий, но высказывались мнения, что правоприменительный процесс такими понятиями осложняется, становится неопределенным³. В данном случае приходится делать выбор: либо мы имеем нормы гражданского права, которые предельно ясны и конкретны (с формально-определенными понятиями), но тогда из поля зрения “выпадает” очень и очень много нестандартных ситуаций, либо, испытывая определенные трудности при “расшифровке” оценочных понятий, мы все-таки достигаем определенности в гражданском правоотношении. Последний вариант представляется более практичным, так как правоприменительный процесс в итоге существенно облегчается, гражданское правоотношение становится более определенным. Кроме того, что гражданско-правовые оценочные понятия играют важную роль в индивидуальном регулировании, нельзя умалять их роль в регулировании нормативном. А так как общественные отношения отражаются в нормах гражданского права определенным образом систематизировано (объект правоотношения, субъект, содержание, факты, с которыми норма права связывает их возникновение, изменение или прекращение), то и оценочные понятия носят в зависимости от того, к какому элементу правоотношения они относятся, можно разделить на четыре группы:

1. Оценочные понятия, относящиеся к объекту ‑ вещь ненадлежащего качества (ст. 246 ГК РСФСР 1964г.), высокопродуктивные земли.

2. Гражданско-правовые оценочные понятия, относящиеся к субъекту: лица, деятельность которых связана с опасностью для окружающих, заботливость обычного предпринимателя.

3. Оценочные понятия, относящиеся к содержанию гражданского правоотношения: залогодатель обязан надлежащим образом содержать переданное ему имущество (ст.198 ГК РСФСР 1964г.) Надлежащее техническое состояние водохранилищ (водный надел).

4. Гражданско-правовые оценочные понятия, касающиеся юридических фактов: явления стихийного характера (ст.377 ГК РСФСР 1964 г.).

Несмотря на то, что оценочные понятия в гражданском праве относительно определены и на первый взгляд может показаться их второстепенность и некая зависимость от понятий формально определенных, оценочные понятия являются обязательными при квалификации поведения субъектов. Например, чтобы сделка, заключенная под влиянием заблуждения, была признана недействительной, такое заблуждение должно быть существенным.

В качестве средства нормативного регулирования оценочные понятия в гражданском праве выступают только после определенной дифференциации. Например, говорится не просто о продуктивности земель, а о “малопродуктивных” землях и “высокопродуктивных” землях (ст. 43 ГК РФ).

Кроме “участия” в нормативном регулировании, гражданско-правовые оценочные понятия также выступают средством “смягчения” формальной определенности, а так как самое неприглядное, к чему может прийти гражданское право при “благоприятных” условиях ‑ это смещение акцентов от формальной определенности к формализму, то становится ясным, что излишняя регламентация хозяйственных общественных отношений так же нежелательна, как и ее недостаток.

Против заурегулированности в гражданском праве используется “профилактика” в виде аналогии, использования оценочных понятий, с помощью которых исключаются излишняя регламентация общественных отношений. Как уже было сказано, гражданско-правовые оценочные понятия служат посредством “смягчения” отрицательных сторон такой регламентации.

Можно сделать вывод, что формализация придает гражданскому праву четкость, а оценочные понятия ‑ определенную гибкость. Так как и тот и другой компонент в гражданском праве очень важны, то надо стремиться к правильному сочетанию формально-определенных и оценочных понятий, чтобы последние играли подобающую им роль.

II.

Оценочные понятия в гражданском праве служат также средством обобщения и законодательной экономии. Объективное развитие гражданско-правовых норм шло от казуистических форм к абстрактным. Обобщение, абстрагирование в гражданском праве пришли на смену простому перечислению явлений не сразу. Это и неудивительно, так как сначала нужно было разработать теоретическую базу, накопить необходимый опыт, который бы позволил перейти от прикладной казуистики к универсальному обобщению. Оценочные понятия являются одним из главных инструментов, непосредственно “занимающихся” заменой казуистики обобщениями в гражданском праве. Оценочными понятиями обозначается масса различных явлений, находящихся в сфере гражданско-правового регулирования и связанных каким-либо одним или несколькими общими признаками. А так как зафиксировать в норме права всю совокупность явлений одним термином гораздо экономичнее, нежели их перечислять, то роль оценочных понятий в законодательной экономии становится трудно переоценимой. Так, например, оценочное понятие “уважительные причины”, употребляемое в ст. 39 ГК РФ, включает в себя множество явлений объективной действительности. В статье указан примерный перечень таких причин: болезнь, изменение имущественного положения опекуна, отсутствие взаимопонимания с подопечным. Этот перечень служит определенным ориентиром, которым в той или иной степени будет руководствоваться правоприменитель. Причем в данном случае обстоятельства реальной действительности в “удельном весе” этого оценочного понятия хотя и доминируют, но не исчерпывают его. Помимо объективных, фигурируют и субъективные данные (отсутствие взаимопонимания с подопечным, психологическая несовместимость и т.д.).

Является ли гражданско-правовое оценочное понятие панацеей в законодательной экономии? Думается, что нет. Обозначение явлений из хозяйственной жизни с помощью оценочных понятий в некоторых является лишь промежуточным этапом на пути нормативно-обобщенного построения права. Если проследить за тем, как те или иные явления вводятся в правовой оборот, то можно выделить три этапа.

На первом этапе законодатель, не имеющий опыта в регулировании этих явлений, а иногда и просто “зондирующий” возможность правового опосредования подобных явлений вводит их в правовые нормы путем перечисления.

На втором этапе, когда регулирование гражданским правом вновь введенных явлений себя оправдало и накопилось обобщенное, хотя и весьма неопределенное знание о них, законодатель для обозначения употребляет оценочное понятие.

И только на третьем этапе происходит “кристаллизация” формально-определенных понятий. Причем возможным это становится только после того, как у законодателя накопился достаточно большой опыт в регулировании хозяйственных отношений определенного рода. Например, основной должник должен в разумный срок направить ответ на требование кредитора, с тем, чтобы последний мог обратиться к лицу, несущему субсидиарную ответственность (ст.399 ГК РФ). Думается, что рано или поздно судебная практика и юридическая наука выработают критерии, которые позволят заменить в данном конкретном случае оценочное понятие “разумный срок” формально-определенным ‑ “одна неделя” (или, с учетом территории России ‑ “один месяц”).

Некоторые ученые в процессе замены оценочных понятий формально-определенными выделяют не три, а два этапа (стадии). На первой оценочные понятия разъясняются в постановлениях Пленумов Верховных судов и затем, если опыт подтвердит эффективность подобного решения ‑ внесением соответствующих изменений в текст законодательства.¹

Среди функций оценочных понятий в гражданском праве отдельно выделяют функцию обеспечения доступности понимания правовых норм, Возможность такого выделения объясняется тем, что оценочные понятия относятся к группе общеупотребительных понятий, содержащихся в бытовом языке. Такие понятия как “тяжелое материальное положение” ‑ ст. 30 ГК РФ; “сведения, порочащие честь и достоинство” ‑ ст.152 ГК РФ; “бесхозяйственное содержание ценностей” ‑ ст.240 ГК РФ; имеют своим основанием нормы морали, эстетические нормы. И наоборот ‑ так как оценочные понятия для своей расшифровки требуют привлечения норм морали, они тонко понимаются и чувствуются людьми. А поэтому введение в гражданско-правовые нормы оценочных понятий отличает их понимание, способствует более глубокому их усвоению.

“Правовые и сходные с ними нормы требуют выполнения физических действий или осуществляют осуществление таких действий; эти нормы не могут касаться человеческих чувств, мыслей и желаний (действительно, нельзя заставить “добросовестно” мыслить – Д.Г.)”, в то время как “…моральные …нормы, являясь более тонким регулятором человеческого поведения, способны вторгаться в наиболее интимные стороны человеческой жизни”.¹

III.

Еще одной глубинной ролью гражданско-правовых оценочных понятий является прогностическая функция, хотя названа она так, конечно же, достаточно условно. В гражданском праве оценочные понятия встречаются не только тогда, когда возникает необходимость в законодательной экономии и обозначении некоторой совокупности разнообразных явлений с помощью одного термина. Социальная действительность настолько сложна и неповторима, что во многих случаях эта совокупность как бы остается открытой и дополняется по мере развития общественных отношений вновь возникшими явлениями. Порой учесть и перечислить явления невозможно даже не потому, что их много, а потому, что неизвестно, какие появятся в ближайшем (а может и в дальнем) будущем. Гражданско-правовые оценочные понятия в данном случае служат инструментом прогноза в развитии общественных отношений.

На оценочные понятия возлагаются в этом смысле очень большие надежды. В философской литературе даже встречаются высказывания, по которым понятие не всегда должно предшествовать слову. Это те случаи, когда угадывается что-то еще не вполне непонятное и это что-то обозначается каким- то новым словом, хотя четкого представления о том, что этим словом обозначается еще нет. Данный вопрос, видимо еще будет предметом глубокого исследования, а на сегодняшний день встречаются мнения, что “…для юриспруденции это не подходит. Юридический термин должен обозначать понятие с устоявшимся содержанием”².

С.С. Алексеев, напротив, замечает, что “…все чаще употребляемые в юридической литературе терминологические обозначения, как “структура права”…, “правовая материя”…, “юридическая энергия”… требуют осторожности. К указанным… нововведениям… приходится прибегать, так как иным путем невозможно обозначить то новое и специфичное, что раскрывается в результате научного исследования. Таким образом, употребление… упомянутых терминов не столько результат стремления автора использовать образные выражения и метафоры, сколько попытка с их помощью найти новую, соответствующую сущности тех или иных явлений терминологию”³.

Ст. 1079 ГК РФ устанавливает ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих. Что понимать под такой деятельностью? Под источником повышенной опасности пунктом 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 3 признается любая деятельность, осуществление которой создает повышенную опасность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека, а также деятельность по транспортировке, хранению предметов, веществ и иных объектов производственного, хозяйственного и иного назначения, обладающих такими же свойствами. В тексте статьи дан только примерный перечень тех видов деятельности, которая представляет общественную опасность (использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих газов, осуществление строительной и иной, связанной с этим деятельности). Исчерпывающий перечень дать невозможно, так как наука и техника не стоят на месте. Но, опираясь на текст данной статьи, можно определить ориентиры отнесения тех или иных используемых в деятельности человека объектов к источникам повышенной опасности. Это: а) их вредоносные свойства; б) невозможность полного контроля за ними со стороны человека¹.

Еще в 1960-х годах О.А. Красавчиков убедительно доказывал, что число источников повышенной опасности неограничено и практически они не поддаются полному, исчерпывающему перечислению². И, конечно же, неизвестно, какие источники повышенной опасности могут появиться в результате развития науки и техники. Он говорил, что классификация источников повышенной опасности возможна только по видам энергии.

И, действительно, во второй части ГК РФ, введенной в действие 1 марта 1996 года, указываются такие виды энергии (электротехническая, атомная и другие).

Оценочное понятие “обычные подарки” (ст.575 ГК РФ), кроме всего прочего, рассчитаны тоже “на перспективу”: оно замещает различные обстоятельства, которые не могут быть полностью учтены законодателем. И это достаточно оправдано, так как вряд ли кто-нибудь знает, что будет пониматься под “обычными подарками” через пятьдесят лет.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что наличие оценочных понятий в современном гражданском праве не является недоработкой законодателя или самоцелью. Они несут определенную смысловую нагрузку, занимают свою нишу среди инструментов гражданско-правового регулирования.

Изучение проблемы использования оценочных понятий в гражданском праве не исчерпывается простым обзором их роли, которую они играют на данный момент развития общества. Следует выяснить, а как же они видоизменяются, развиваются, поощряются или игнорируются законодателем в контексте современного гражданского права. На страницах юридической литературы поднимался вопрос в том, что представляют собой оценочные понятия ‑ явление желаемое или необходимое? На этот счет было высказано две противоположные точки зрения. Одни авторы считают, что оценочные понятия ‑ явление патологическое и скорее терпимое, чем поощряемое законодателем. Другие ‑ что оценочные понятия настоящее достижение гражданского права.

Если коснуться исторического аспекта использования оценочных понятий в отечественном гражданском законодательстве, то мы увидим достаточно красноречивую тенденцию.

Искусственно созданный перекос в первые годы советской власти в плане попытки урегулировать то, что по логике вещей, должно было быть отдано на откуп правоприменителей, медленно, но верно выправляется. Свидетельством тому служит постоянное увеличение со времен НЭПа количества оценочных понятий в гражданском праве. Существование прежнего положения вещей, когда даже уголовное право по этому показателю превосходило право гражданское, означало бы полное отрицание объективных условий хозяйственной жизни общества. Не секрет, что в последнее время происходит глобальное увеличение количества договоров, что влечет за собой расширение сферы свободного усмотрения.

Нормы права, обслуживающие хозяйственную жизнь страны, стали регулироваться достаточно широко, с тем, чтобы их содержание детализировалось, уточнялось самими субъектами права в процессе их применения с учетом конкретных ситуаций. Употребление оценочных понятий в регулятивной сфере правового регулирования всецело зависит от доли свободного усмотрения, представляемой законодателем в тот или иной период развития государства. А значит, не будет ошибочным рассматривать гражданско-правовые оценочные понятия неким индикатором качества свободы усмотрения правоприменителя.

Децентрализация в гражданском праве (а как следствие и увеличение числа оценочных понятий) напрямую связана с повышением количества юридических фактов. И так как их очень много и они настолько многообразны, что зафиксировать все их в норме права невозможно, в законодательстве, в первую очередь, для отражения юридических фактов применяются оценочные понятия. И никак нельзя отдать первенство в этом вопросе понятиям, обслуживающим субъект или объект правоотношений.

Связано это с тем, что регулирование гражданским правом общественных отношений на уровне юридических фактов является первым слоем правового регулирования (профессиональный хранитель не отвечает за утрату, если он докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы ‑ ст. 901 ГК РФ).

С достаточной степенью условности “вторым слоем” (более глубоким) можно назвать содержание правоотношения. Воздействие права на характер прав и обязанностей субъектов более существенно, и именно поэтому способ закрепления данного элемента (стороны) правоотношений с помощью оценочных понятий используется не столь широко, как при нормативном “обслуживании” юридических фактов (возможность изъятия по решению суда у собственника культурных ценностей из-за бесхозяйственного их содержания ‑ ст. 240 ГК РФ). Еще более ограничена сфера употребления оценочных понятий в определении таких сторон как объект и субъект. Происходит это потому, что правовое регулирование на этих уровнях затрагивает глубинные пласты общественной жизни. И поэтому уточнение этих элементов правоотношений не может быть отдано субъектам права, изменяющим эти нормы по своему усмотрению. Правовое регулирование с помощью оценочных понятий такого элемента правоотношений как субъекта допускается в качестве исключения (заботливость обычного предпринимателя ‑ ст. 184 ГК РФ).

Можно сделать вывод, что в современном гражданском законодательстве продолжается ранее намеченная тенденция на увеличение числа оценочных понятий. Но их использование не является бессистемным. Оно строго дифференцировано.

Оценочные понятия находятся в широком употреблении в “обслуживании” юридических фактов, ограниченное ‑ при закреплении содержания правоотношений, и только как исключение отмечается их использование при определении объектов и субъектов гражданских правоотношений.