исполнительные документы и предъявившими их приставу для взыскания, представляется не вполне логичным.

Статья 856. Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по банковскому счету

В случаях несвоевременного зачисления банком на счет клиента по­ ступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списа­ ния со счета, а также невыполнения или несвоевременного выполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в порядке и в размере, которые предусмотрены статьей 395 настоящего Кодекса, независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 852 настоящего Кодекса.

Комментарий

(а) Ответственность. Несвоевременное зачисление поступивших для клиента денежных средств на его счет, несвоевременные их списание или выдача клиенту, равно как необоснованное их списание, влекут негативные экономические последствия для владельца счета. Это требует от правопорядка установления в законе ответственности банка за нарушение обязательств по договору банковского счета, а также сбалансированного распределения рисков между сторонами.

(б) Проект реформы. До 1 июня 2018 г. комментируемая статья действовала в иной редакции. Ее предполагалось изменить для более сбалансированного регулирования ответственности банка, а также с целью уточнения некоторых понятий. Статья 856 ГК РФ и ранее предусматривала уплату банком процентов в установленных ею слу­ чаях. В судебной практике возникала неопределенность при выявлении природы данных процентов, что привело к различной правоприменительной практике (п. 21 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Доминирующие подходы

вдоктрине и судебная практика исходили из того, что указанные проценты являются установленной законом неустойкой, хотя и не поименованной должным термином в законе (вместе с тем в доктрине представлена и иная точка зрения, согласно которой названные

вданной статье проценты неустойкой не являются и установлены за неисполнение денежного обязательства).

1041

Кроме того, при применении судами данной нормы возникали вопросы об ответственности банка в тех случаях, когда списание денежных средств со счета было осуществлено по распоряжению неуполномоченных лиц в обстоятельствах, при которых банк с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур не мог установить (по визуальным признакам) факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Судебная практика исходила из того, что, если иное не установлено законом или договором, банк несет ответственность и в таком случае; при этом размер его ответственности специально не ограничен, но может быть снижен, если будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5; Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 2014 г. № 716/14). Такой подход вызывал определенные негативные последствия – как для банков, так и для их клиентов. Во-первых, банки распространили широкую практику договорного ограничения своей ответственности для случаев несанкционированного списания денежных средств со счета клиента, что приводит к нарушению их прав и законных интересов. Во-вторых, неограниченный размер ответственности банка влечет для него слишком высокие риски, поскольку банкам затруднительно предвидеть, какие убытки могут возникнуть у клиента в результате несанкционированного списания денежных средств помимо самой незаконно перечисленной суммы.

Кроме того, ст. 856 ГК РФ в прежней редакции предусматривала ответственность банка за невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета, однако не устанавливала ответственность за несвоевременное выполнение данных указаний, что вступало в противоречие со ст. 866 ГК РФ и вызывало неопределенность в судебной практике (п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).

В связи с этим предлагалось следующее регулирование. В ст. 856 ГК РФ предполагалось поименовать подлежащие уплате проценты неустойкой. Планировалось дополнить данную статью императивным положением, согласно которому банк несет ответственность за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченных третьих лиц и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Вместе с тем считалось, что требуется ограничить размер ответственности банка размером несанкционированно списанной суммы и процентов

1042

с момента списания и до момента восстановления списанной суммы на счете или уплаты ее клиенту. При этом, согласно Проекту концепции реформы ГК РФ, при наличии вины банка он обязан возместить клиенту причиненные убытки свыше пределов необоснованно списанной суммы, а суд получает право уменьшить размер возмещаемых убытков, если банк докажет, что клиент не действовал с необходимой осмотрительностью и заботливостью, чтобы не допустить распоряжения денежными средствами неуполномоченными лицами.

Кроме того, предлагалось установить ответственность банка за несвоевременное выполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета, приведя данную норму в соответствие со ст. 866 ГК РФ.

Помимо нормы об ответственности банка, в Проекте реформы ГК РФ предлагалось дополнить ГК РФ специальной статьей (ст. 856.1), посвященной распределению рисков убытков банка и клиента, который является физическим лицом, при использовании по счету электронного средства платежа. Предусматривались следующие положения.

Вслучае если банк не исполнил обязанность по информированию клиента-гражданина о совершенной операции с использованием электронного средства платежа в соответствии с п. 7 ст. 847 ГК РФ (в ред. Проекта реформы ГК РФ), риск убытков от совершения такой операции несет банк.

Риск убытков от совершения операции с использованием электронного средства платежа после получения банком уведомления клиента

всоответствии с п. 7 ст. 847 ГК РФ (в ред. Проекта реформы ГК РФ) несет банк.

Вслучае если банк исполнил обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, а клиент не уведомил банк по правилам п. 7 ст. 847 ГК РФ (в ред. Проекта реформы ГК РФ) о компрометации электронного средства платежа (утрате, предполагаемом использовании его неуполномоченном лицом), риск убытков от совершения такой операции несет клиент.

Вслучае если банк исполнил обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, а клиент уведомил банк по правилам п. 7 ст. 847 ГК РФ (в ред. Проекта реформы ГК РФ), клиент несет риск убытков от совершения такой операции до момента направления банку уведомления, предусмотренного названным пунктом, в размере не более 10% от суммы денежных средств, списанных при совершении операции

1043

с использованием электронного средства платежа, если докажет одно из следующих обстоятельств:

–клиент лишился электронного средства платежа не по своей воле;

–направление уведомления клиентом в срок, указанный в п. 7 ст. 847 ГК РФ (в ред. Проекта реформы ГК РФ), было невозможно по причинам, не зависящим от клиента;

–в момент совершения операции с использованием электронного средства платежа клиент не находился и не мог находиться в месте совершения операции или не утратил владения электронным средством платежа.

Банк обязывался по требованию клиента предоставить ему все имеющиеся у банка доказательства, подтверждающие наличие указанных выше обстоятельств, а также запросить такие доказательства

утретьих лиц.

Бо́льшая часть новелл не была поддержана законодателем, который ограничился лишь редакционной правкой комментируемой статьи. Что же касается распределения риска, то все регулирование по этому поводу было закреплено не в ГК РФ, а в отраслевом Законе о национальной платежной системе.

(в) Фактические изменения в ст. 856 ГК РФ: общий обзор. Далеко не все эти предложения в итоге были поддержаны законодателем. Изменение редакции ст. 856 ГК РФ с 1 июня 2018 г. сводится в основном к трем моментам.

Вместо выражения «в случаях несвоевременного зачисления на счет» используется выражение «в случаях несвоевременного зачисления банком на счет». Тем самым это уточнение указывает на то, что ответственность наступает за несвоевременное зачисление на счет денежных средств именно банком. Данное уточнение едва ли было вызвано необходимостью, поскольку систематический метод толкования не позволял прийти к какому-либо иному выводу, ведь было бы противоестественным считать, что банк должен нести ответственность за несвоевременное зачисление денежных средств на счет, произошедшее из-за действий какого-либо другого лица.

Другая новелла уточнила не вполне удачную редакцию действовавшей ранее нормы. При определенном ее прочтении можно было бы прийти к парадоксальному выводу, что банк несет ответственность за несвоевременное зачисление уже поступивших на счет клиента денежных средств. Действующая редакция тоже неидеальна, но все же несколько лучше прежней. Установлено, что банк несет ответственность в случае несвоевременного зачисления банком на счет клиента

1044

поступивших клиенту денежных средств. Более верным выражением является указание на то, что банк несет ответственность в случае несвое­ временного зачисления банком поступивших для клиента денежных средств на его счет. Именно так и следует толковать действующую норму, поскольку она охватывает случай, когда соответствующая сумма поступила для клиента на корреспондентский счет банка, но не зачисляется клиенту на его собственный банковский счет (например, на расчетный счет) или зачислена с просрочкой. В этих случаях банк может быть привлечен к ответственности.

Еще одна корректировка направлена на то, чтобы установить ответственность банка не только для случая невыполнения указаний клиента о перечислениях денежных средств, но и для случаев несвоевременного выполнения этих указаний.

И последняя новелла комментируемой статьи направлена на присуждение банка не только к уплате процентов, являющихся ответственностью (определяемых по правилам ст. 395 ГК РФ в размере ключевой ставки), но и к уплате процентов за пользование денежными средствами (регулятивных процентов), которые предусмотрены п. 1 ст. 852 ГК РФ.

При этом вопросы об обязанности банка восстановить остаток по счету при неосновательном списании денежных средств со счета, а также возместить иные убытки клиента так и остались за рамками настоящей статьи.

(г) Обязанность восстановить остаток по счету в случае несанкцио­ нированного списания со счета. Несмотря на то что текст комментируемой статьи умалчивает об обязанности банка восстановить остаток по счету в случае неосновательного списания денег со счета, имеет смысл обсудить данную обязанность в рамках комментария к настоящей статье, так как в случае необоснованного списания отмеченной в статье неустойки по правилам ст. 395 ГК РФ и договорных процентов по счету в качестве базы начисления возникает именно долг банка по восстановлению остатка на счете.

(i) Общее правило. Банки при несанкционированном списании денег со счета клиента при отсутствии надлежащего распоряжения клиента и иных законных оснований обязаны восстановить остаток по счету. Такая обязанность возникает в случае списания по счету на основании распоряжения, которое клиент не делал (например, на основании подложного платежного поручения или в ситуации хакерского взлома его счета), или вовсе без каких-либо распоряжений клиента касательно данного конкретного списания при отсутствии законных или дого-

1045

ворных оснований для безакцептного списания со счета (например, когда банк безакцептно списывает со счета средства в свою пользу или

впользу третьих лиц после того, как клиент правомерно отозвал свое распоряжение о безакцептном списании, либо когда такого распоряжения в принципе не было).

Наличие такой обязанности вытекает из следующего. В качестве общего правила, распространяющегося и на отношения по договору банковского счета, должник (банк) несет риск исполнения обязательства неуправомоченному лицу (ст. 312 ГК РФ). Поэтому банк остается должным перед клиентом в отношении остатка по счету, если произвел списание (и перечислил деньги третьему лицу, выдал их наличными третьему лицу или списал в счет своего требования к клиенту) без наличия законных или договорных оснований для безакцептного списания или

вотсутствие подлинного распоряжения клиента о таком списании. Даже если банк при всей своей осмотрительности не смог распознать, что распоряжение по счету сделано неуправомоченным лицом, это по общему правилу не освобождает его от обязанности восстановить остаток по счету клиента, который распоряжений по счету не давал. Толкование норм гражданского права, из которых следует ответственность банка перед клиентом при списании средств со счета на основании подложных платежных поручений на началах риска (т.е. независимо от вины), еще

вконце прошлого века утвердилось в этом подходе (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5).

Насколько такой жесткий режим является оправданным в ситуации отсутствия вины в поведении банка, иногда вызывает споры, но кажется сомнительным, что банк, попавший в описанную ситуацию и, например, по ошибке списавший деньги со счета клиента по подложному платежному документу, должен находиться в лучшем положении, чем любой иной должник-коммерсант, который по ошибке учинил исполнение по договору ненадлежащему лицу, думая, что исполняет кредитору или по его указанию (например, поставщик, у которого товар со склада украли мошенники, предъявив подложную доверенность от имени покупателя).

Проект концепции реформы ГК РФ, как было показано выше, предлагал дифференцировать правила ответственности банка, установив, что возмещение незаконно списанной суммы должно осуществляться безусловно, если только неосновательное списание произошло не в результате неосторожности самого клиента, а возмещение дополнительных убытков – если не будет доказана невиновность банка.

Витоговом тексте, принятом Госдумой, эта идея отражена буквально не была, а комментируемая статья продолжает упоминать лишь

1046

вопрос о начислении различных процентов. Сама обязанность восстановить остаток по счету подразумевается, поскольку, если начисляются проценты, значит, имеется базовое денежное обязательство, за неисполнение которого эти проценты и начисляются. Таким основным обязательством и является обязательство восстановить остаток на счете, обеспечив доступ к нему клиента.

Как бы то ни было, имеются все основания для применения того же подхода и сейчас. Но здесь следует сделать важную оговорку. Банк должен освобождаться от обязанности возместить остаток по счету

вситуации, когда источник проблемы находится в периметре контроля клиента (например, установлено, что лицом, подделавшим подпись на платежном документе, является некий сотрудник клиента, или лицом, без разрешения клиента списавшим деньги с его карты, был супруг клиента).

Вто же время следует заметить, что в современных реалиях подавляющее большинство счетов физических и юридических лиц обслуживается с использованием электронного средства платежа (пластиковой карты, системы «банк – клиент» и т.п.). В отношении этой ситуации

взаконодательстве появилось специальное регулирование.

(ii) Специфика использования электронного средства платежа. Режим восстановления остатка по счету оказался урегулированным Законом о национальной платежной системе. Согласно данному Закону при утрате электронного средства платежа или использовании его без согласия клиента клиент обязан немедленно уведомить банк, но не позднее следующего дня после получения уведомления о спорной операции по списанию средств со счета (ч. 11 ст. 9 Закона о национальной платежной системе). После получения банком такого уведомления банк обязан возместить клиенту сумму операции, совершенной без согласия клиента после получения указанного уведомления (ч. 12 ст. 9 Закона о национальной платежной системе), и это вполне логично, поскольку после такого уведомления банк уже не должен был принимать распоряжения, поступающие с соответствующего скомпрометированного электронного средства платежа.

Согласно ч. 13 ст. 9 Закона о национальной платежной системе банк также обязан возместить клиенту сумму операции, о которой клиент не был проинформирован и которая была совершена без согласия клиента. Если проинформированный о совершенной операции клиент не уведомляет банк о том, что он не совершал данной операции, банк не обязан возмещать клиенту сумму операции, совершенной без согласия клиента (ч. 14 ст. 9 Закона о национальной платежной системе).

1047

Если оператор уведомлен клиентом, являющимся физическим лицом, об операции без его согласия, оператор обязан возместить сумму операции, совершенной до направления банку уведомления о несанкционированном характере операции, если банк не докажет, что клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без его согласия (ч. 15 ст. 9 Закона о национальной платежной системе). Иначе говоря, закон гарантирует клиенту-гражданину, использующему согласно договору с банком электронное средство платежа (в настоящих условиях – практически любому владельцу банковского счета), что, если он после неосновательного списания с использованием такого средства с его счета денежных средств и получения от банка соответствующего извещения о совершенном списании, своевременно заявит банку об этом факте, банк обязан за свой счет восстановить на счете списанную сумму, кроме случаев, когда клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа. По смыслу нормы речь идет только о том нарушении, которое спровоцировало ситуацию необоснованного списания (например, клиент сообщил третьему лицу реквизиты своей банковской карты, включая CVC-код; неосторожно хранил карту и информацию о ПИН-коде в кошельке, в результате чего кража карты позволила вору немедленно снять с карты деньги в банкомате; предоставил доступ к системе «банк – клиент» постороннему лицу и т.п.).

Но здесь возникает ряд важных вопросов.

Во-первых, указание на срок в виде одного дня, в течение которого клиент должен сообщить банку о неавторизованном платеже, кажется слишком коротким, если речь идет о физическом лице. Данное правило возлагает на граждан риски малейшего промедления при информировании банка о неавторизованной операции.

Во-вторых, закон при безупречности поведения клиента обязывает банк восстановить остаток после несанкционированного списания, если клиент своевременно уведомил банк о данном факте, только для случаев, когда клиентом является гражданин. Означает ли это, что при несанкционированном списании со счета юридического лица с использованием электронного средства платежа у банка такой обязанности нет? Имел ли в виду законодатель применительно к счетам юридических лиц решительно отойти от закрепленного в практике ВАС РФ подхода о безусловной обязанности банка восстановить остаток после несанкционированного списания при безупречности поведения клиента и перенести данный риск на клиента? Судя по всему, задумка законодателя была именно такой: если речь идет о списании со счета

1048

юридического лица денег не в результате какого-то сбоя в работе банковских систем или поступления бумажного платежного документа

споддельной подписью, а в результате поступления электронного распоряжения с использованием электронного средства платежа (например, корпоративная банковская карта, система «банк – клиент» и т.п.), риск несет клиент. Законодатель, видимо, исходил из того, что доступ к электронному средству платежа, используемому клиентом, находится в периметре контроля клиента, включая случаи кражи корпоративной карты и CVC-кода, получения неуправомоченными лицами доступа к ключу электронной подписи и т.п. В качестве некой компенсации нормы ч. 11.1–11.5 ст. 9 Закона о национальной платежной системе закрепляют механизм приостановления зачисления средств на счет получателя, если клиент, с чьего счета средства были несанкционированно списаны, оперативно сообщил об этом своему банку, а тот моментально проинформировал банк получателя о том, что перечисление не было санкционировано отправителем. Тем не менее, если списанная со счета клиента сумма уже оказалась зачислена на счет получателя, клиент-организация будет вынуждена судиться

сполучателем средств и требовать восстановления остатка от своего банка не может.

Влюбом случае это правило, не позволяющее клиенту-органи- зации требовать восстановления остатка на счету, относится только к тем ситуациям, когда несанкционированное списание произошло

посредством использования электронного средства платежа клиента. Если речь идет о подложном платежном поручении на бумажном носителе, подделке подписи на чековой книжке при снятии со счета наличных или списании средств со счета клиента в результате взлома третьими лицами программного обеспечения банка или некоего сбоя в работе такого программного обеспечения, общее правило о безусловной обязанности банка восстановить остаток по счету юридического лица, вытекающее из общих правил обязательственного права (ст. 312 ГК РФ), должно применяться.

В-третьих, из Закона о национальной платежной системе не вполне ясно, обязан ли банк восстановить остаток по счету, если договор счета по умолчанию не устанавливал обязанность банка неким специальным уведомлением информировать клиента о каждом списании средств, а клиент, имея возможность подключить данную опцию за определенную комиссию, решил сэкономить и не делать этого или просто не знал о такой услуге. Подобная ситуация не вполне укладывается в гипотезы описанных норм. Часть 4 ст. 9 данного Закона устанавливает, что банк обязан информировать клиента о совершении каждой операции

1049

сиспользованием электронного средства платежа путем направления клиенту соответствующего уведомления в порядке, установленном договором с клиентом. Часть 13 ст. 9 названного Закона говорит о том, что банк обязан возместить клиенту сумму операции, о которой клиент не был проинформирован в связи с нарушением банком своей обязанности проинформировать об операции. Можно ли считать, что при неподключении клиентом сервиса мгновенного оповещения о каждой операции, например посредством СМС-сообщения или электронной почты, такая обязанность банка считается выполненной, если данные об операции, согласно договору, были доступны клиенту иным образом (например, в личном кабинете на сайте банка, в приложении на смартфоне, в системе «банк – клиент» и т.п.)? Банк России, видимо, считает возможным ответить на этот вопрос утвердительно. Так, в одном из разъяснений Банка России указано: «Порядок… и способы доведения до сведения клиента указанной информации (например, посредством телефонной связи, СМС-сообщения, электронной почты)… устанавливаются оператором по переводу денежных средств в договоре, заключаемом с клиентом. При этом в договоре с клиентом может быть предусмотрено его информирование о совершенных операциях и (или) предоставление отчета о совершенных операциях при его личном обращении, а также информирование о совершении

сиспользованием электронного средства платежа иных операций, в том числе не связанных с осуществлением перевода денежных средств (например, получение клиентом информации об остатке денежных средств на его банковском счете)» (информация Банка России «Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»»).

Справедливо ли это? Как представляется, на данный вопрос следует ответить положительно как минимум в отношении юридических лиц. Клиент должен в такой ситуации винить себя сам. Юридические лица на практике контролируют свой счет в онлайн-режиме на ежедневной основе, так что их специальное оповещение о каждой из нередко сотен списаний в день просто противоречит логике. Поэтому, даже если банк не предлагал организации сервис уведомлений о каждом списании посредством направления отдельного сообщения, говорить о том, что банк нарушил свою обязанность уведомить клиента, нельзя, если клиенту был обеспечен онлайн-доступ к данным по своему счету. Что же до граждан, вопрос не столь однозначен. С одной стороны, можно исходить из того, что как минимум, если у них была возможность подключить сервис оповещения о списаниях (как правило, через

1050

СМС-сообщения) и банк не пытался взимать за этот сервис заградительные комиссии, обеспечение клиенту онлайн-доступа к данным

освоем счете может считаться достаточным для того, чтобы признать банк известившим клиента о списании по смыслу ч. 13 ст. 9 Закона

онациональной платежной системе. С другой стороны, возможно, стоит пойти и дальше и признать, что для граждан СМС-уведомление

окаждом списании со счета или направление отдельного электронного сообщения об этом должно входить в обязанности банка императивно и обеспечиваться бесплатно.

(iii)Судебная практика. Судебная практика ВС РФ в целом продолжает придерживаться строгой линии и вставать на защиту владельцев счетов при списании денежных средств неуправомоченными лицами, если владельцем счета является физическое лицо.

Так, в Определении КГД ВС РФ от 10 января 2017 г. № 4-КГ16-66 можно прочитать следующее: «Неисполнение обязанности по информированию банка о прекращении пользования абонентским номером, к которому подключена система мобильный банк, само по себе не является основанием для возложения обязанности по возврату кредита, полученного по кредитной карте, которого владелец карты не получал (сумма получена неустановленным лицом). Из обстоятельств данного дела усматривалось, что абонентский договор был расторгнут с владельцем карты еще до списания средств по карте неустановленным лицом. У владельца карты технических возможностей дать распоряжение не имелось».

В Определении КГД ВС РФ от 28 апреля 2015 г. № 18-КГ15-48 Суд указал, что банк несет ответственность за выдачу наличных по поддельному расходному ордеру неустановленными лицами и бремя доказывания освобождения от ответственности возложено на банк. При этом данный подход был обоснован законодательством о защите прав потребителей.

Банк может нести ответственность в том случае, когда вследствие выдачи оператором мобильной связи дубликата сим-карты неуправомоченному лицу последнее получило возможность и незаконно списало с банковского счета клиента денежные средства. Особенно обращено внимание на обязанность по надлежащему оказанию услуг, обеспечению их безопасности, по предотвращению несанкционированного доступа к услугам посторонних лиц. При этом в установленной банком системе электронных платежей логином являлся абонентский номер телефона, известный держателю дубликата сим-карты, а пароль мог быть изменен любым лицом, имеющим доступ к услугам связи по данному номеру, без его идентификации и аутентификации

1051

путем выполнения команды «Напомнить пароль?» и подтверждения направленного системой на этот же абонентский номер телефона одноразового пароля (Определение КГД ВС РФ от 24 апреля 2018 г.

№5-КГ18-41).

Такая практика является обоснованной, поскольку по большому

счету она переносит риски распоряжения денежными средствами неуправомоченными лицами на банки, которые ближе всего стоят к источнику риска, выполняя соответствующие распоряжения мнимого владельца счета. Только они и могут совершенствовать системы безопасности платежей, тогда как владельцам счета развитие и инвестирование в такие системы недоступно.

В то же время практики применения ВС РФ новых положений Закона о национальной платежной системе к случаям несанкционированного списания средств со счетов юридических лиц посредством электронного средства платежа пока нет.

(iv) Промежуточные итоги. В принципе, отмеченные нормы Закона о национальной платежной системе и практика ВС РФ несколько казуистично реализуют предлагавшееся в Проект концепции реформы ГК РФ общее правило о том, что банк обязан восстановить остаток на счете при необоснованном списании в ситуации отсутствия распоряжения клиента и иных правовых оснований для списания всегда, даже если он невиновен в произошедшем и никак не мог распознать, что распоряжение не исходит от клиента, кроме случаев, когда ситуация была спровоцирована неосторожным поведением самого клиента. Данное решение представляется логичным способом распределения риска. Именно такое правило выводится из общих правил ГК РФ об исполнении обязательств. Но, во-первых, эти положения оказываются закреплены в законе только в отношении списаний, произошедших с использованием электронного средства платежа. Во-вторых же, судя по тексту Закона о национальной платежной системе, эта идея не применяется при списании со счета юридического лица посредством электронного средства платежа.

С учетом всего вышесказанного можно вывести следующие правила.

Во-первых, если речь идет о несанкционированном списании на основании поступления подложного распоряжения на бумажном носителе, банк обязан восстановить остаток по счету безусловно и независимо от вины со своей стороны, кроме случаев, когда источник проблемы находится в периметре контроля клиента. Это правило касается клиентов, являющихся как физическими, так и юридическими лицами.

1052

Во-вторых, та же обязанность банка возникает и тогда, когда списание произошло вовсе по ошибке банка при отсутствии какого-либо распоряжения в принципе или в результате взлома банковского программного обеспечения третьими лицами. Это правило также касается любых категорий клиентов.

В-третьих, если речь идет о несанкционированном списании со счета физического лица посредством использования электронного средства платежа (например, кто-то, получив неустановленным способом информацию о реквизитах карты и CVC-коде, списал деньги с карточного счета клиента в Интернете; украл карту у клиента и данные ПИН-кода и расплатился по карте в магазине или снял деньги

вбанкомате; неправомерно заполучил смартфон клиента и перевел

всоответствующем приложении деньги клиента на счет третьего лица; раздобыл логин и пароль в системе онлайн-банкинга и использовал их для списания со счета клиента и т.п.), риск распределяется согласно приведенным выше нормам Закона о национальной платежной системе и выводимых из них общих принципов. Эти принципы таковы. Клиент всегда должен так или иначе уведомляться банком об операции по счету. Уведомленный клиент несет риск утраты денежных средств, если он сам своевременно не заявил банку о том, что соответствующую операцию он не совершал. Если клиент своевременно сигнализирует банку о несанкционированном характере списания, банк обязан восстановить остаток по счету. Если клиент умышленно или по неосторожности сам допустил компрометацию электронного средства платежа, нарушив порядок его использования, риск переходит на него.

В-четвертых, в случае если неуправомоченное лицо списало средства со счета юридического лица посредством электронного средства платежа, используемого юридическим лицом по договору с банком, банк восстанавливать остаток не должен, если своевременно уведомил клиента о данной операции.

(v)Природа обязанности восстановить остаток. Но какова природа этого механизма восстановления остатка на счете? По сути, это не возмещение убытков (так как клиент получает не некую дополнительную компенсацию, а лишь то, на что был вправе претендовать по обязательству, – соответствующий остаток на счете). Этот институт, скорее, ближе к уплате основного долга. Данный механизм не зависит от оснований привлечения должника к ответственности. Даже если

всилу какого-то обстоятельства непреодолимой силы (например, масштабной цифровой атаки на российскую банковскую систему) деньги со счета клиента были украдены, банк обязан восстановить остаток по счету. Правила п. 3 ст. 401 ГК РФ здесь буквально неприменимы.

1053

Как уже отмечалось, исключением является только ситуация, когда обстоятельства, спровоцировавшие несанкционированное списание, находились в сфере контроля клиента.

Убытками же будет обязанность банка возместить дополнительные потери клиента, возникшие в связи с неправомерным списанием денег со счета (о таких убытках см. п. «д» комментария к настоящей статье).

Правильная квалификация притязания клиента к банку в подобных случаях имеет весьма важное значение – как с точки зрения доказывания, так и с точки зрения структуры притязания клиентов. Например, если бы обязанность восстановления остатка по счету представляла собой механизм возмещения убытков, то предусмотренная в комментируемой статье неустойка на случай неосновательного списания денег со счета носила бы зачетный по отношению к сумме возмещения характер (в силу общего правила ст. 394 ГК РФ о зачетном соотношении неустойки и убытков), а это явно противоречит целям нормы. Получалось бы, что при неосновательном списании денег со счета

сучетом действующих в последние годы показателей ключевой ставки и сроков исковой давности эта неустойка просто не работала бы, ибо она, будучи начислена даже за три года, была бы полностью поглощена суммой долга по восстановлению остатка на счете.

Будь такая сумма убытками, банки бы получили право прописывать в договоре условие об освобождении себя от обязанности восстановления остатка в случаях списания со счета при отсутствии своей вины на основании правила п. 3–4 ст. 401 ГК РФ. Все это представляется не вполне логичным, особенно если клиентом является простой гражданин.

Кроме того, если бы восстановление остатка считалось возмещением убытков, банки по умолчанию освобождались бы от обязанности восстановления остатка по счету при непреодолимой силе (п. 3 ст. 401 ГК РФ), что также вряд ли следует признать разумным.

При этом судебная практика иногда не замечает эту разницу и квалифицирует действия банка по восстановлению необоснованно списанной суммы в качестве гражданско-правовой ответственности (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2011 г. № 8624/10), что

сучетом сказанного выше представляется небесспорным.

(vi)Возможность применения правила о совместной вине. Как мы видим, отечественное право распределяет риски несанкционированного списания в ряде случаев на банк, в ряде случаев на клиента с учетом ряда условий и критериев. Но, возможно, в некоторых случаях более уместным будет являться не принцип «все или ничего», а справедливое распределение между сторонами риска несанкционированного

1054

списания, если оно произошло частично по вине клиента, а частично – в силу тех или иных упущений со стороны банка. Здесь может применяться правило о смешанной вине (ст. 404 ГК РФ). Как уже отмечалось, восстановление остатка на счете не является способом возмещения убытков, но правило о совместной вине из ст. 404 ГК РФ, на основании которого суд может пропорционально уменьшить объем взыскиваемых убытков, может как минимум обсуждаться на предмет применения в рамках спора о восстановлении остатка. Например, если клиент своей неосторожностью способствовал взлому его счета третьими лицами, но часть вины лежит и на банке, который не создал достаточно надежную систему идентификации клиента при поступ­ лении распоряжений, суд может присудить банк к восстановлению остатка на счете частично, определив соответствующую пропорцию на основе принципов справедливости и соразмерности.

(vii) Императивность. Нормативные условия возникновения долга банка перед клиентом в отношении восстановления остатка при несанкционированном списании посредством электронного средства платежа, как они вытекают из правил Закона о национальной платежной системе, следует интерпретировать как полуимперативные, т.е. исключающие ухудшение положений клиента по сравнению с тем, как оно определено

вданном Законе. Может возникать мысль о допущении диспозитивного прочтения данных норм в отношении договоров счета, заключенных с коммерсантами. Однако такой подход может вызывать сомнения, поскольку финансовая власть банков с легкостью позволит им добиться наличия такого условия почти в каждом договоре банковского счета. С уверенностью можно сказать, что допущение здесь договорной свободы приведет к массовому включению в договоры, заключаемые с небольшими коммерсантами, условий о перенесении на клиентов всех возможных рисков несанкционированных списаний. Такое положение дел не будет стимулировать банки развивать системы безопасности сохранности денежных средств на счетах. Между тем слабая защита прав владельцев банковских счетов несет системный риск для экономики вообще и для самой банковской системы в частности.

Вто же время следует иметь в виду, что общее правило п. 1 ст. 312 ГК РФ, применяемое для обоснования долга банка по восстановлению остатка на счете при несанкционированном списании во всех иных случаях, не связанных с использованием электронного средства платежа, в силу прямого указания является диспозитивным. Соответственно, предотвращение злоупотреблений договорной свободой

вподобных ситуациях возможно здесь лишь на основании правил ст. 10 и 428 ГК РФ.

1055

(д) Дополнительные убытки при необоснованном списании. Все написанное в комментарии выше касалось основного долга банка по восстановлению остатка на счете после несанкционированного списания. В то же время последнее может спровоцировать и дополнительные убытки. В частности, списание со счета организации всех средств может поставить организацию на грань банкротства и повлечь массу расходов, которые она не понесла бы, не произойди такое списание (например, убытки, возникшие у клиента в связи с тем, что после списания со счета всех его средств он не смог исполнить свои обязательства перед третьими лицами и был вынужден уплатить им соответствующие штрафные санкции, или в связи с тем, что он был вынужден срочно получать в другом банке кредит для восполнения образовавшегося кассового разрыва и платить по нему проценты). В силу общих правил договорной ответственности сторона, чье нарушение обязательств причинило убытки, обязана их возместить (ст. 15 и 393 ГК РФ). При этом в силу того, что банк – это коммерческая организация, ответственность за убытки не зависит от вины банка (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Даже если система безопасности у банка была поставлена на высшем уровне, но мошенники смогли ее обойти, обязанность возместить такие убытки лежит на банке, так как банк как коммерческий субъект отвечает даже при отсутствии вины. Исключение – это ситуация непреодолимой силы.

Согласно ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер таких убытков, если клиент умышленно или неосторожно не предпринял разумных мер к их минимизации или содействовал их увеличению. Суд также на основании все той же ст. 404 ГК РФ может уменьшить размер возмещаемых убытков, если частично сам клиент своей неосторожностью способствовал тому, что неосновательное списание произошло.

Такое положение дел, вытекающее из общих положений ГК РФ, может показаться избыточно жестоким по отношению к банкам. В этом плане нереализованное предложение Проект концепции реформы ГК РФ, согласно которому ответственность за такие дополнительные убытки должна зависеть от вины, кажется более сбалансированным. Но остроту ситуации не стоит преувеличивать, поскольку проекты договоров банковского счета составляют банки, и они имеют все возможности включить в договор условие об освобождении от ответственности в случае доказанной невиновности банка. В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ такое проявление договорной свободы абсолютно законно. Судебная практика (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г.

№5619/06, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г.

№16) также допускает установление в договоре режима виновной

1056

ответственности коммерсанта, если только нет оснований квалифицировать такое условие как явно несправедливое (что применительно к описанной ситуации никак невозможно). В то же время в рамках действующего законодательства законность такого способа ограничения установленных в законе оснований ответственности банка за убытки клиента применительно к договорам счета, заключенным с граждана- ми-потребителями, может быть поставлена под сомнение. Но банки нередко идут и еще дальше, устанавливая ограничение ответственности за такие дополнительные убытки еще и по сумме. Формально в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ и положений ст. 400 ГК РФ установление таких ограничений в договоре, заключенном с клиентом-коммерсан- том, законно, но они могут быть предметом пристального судебного контроля ex post на предмет справедливости по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ. В силу ст. 400 ГК РФ установление таких ограничений суммы убытков в договоре с клиентом-гражданином, не осуществляющим коммерческую деятельность, незаконно.

(е) Порядок принудительной реализации требования клиента в от­

ношении случая неосновательного списания. Если клиент имеет право требовать восстановления остатка по счету в связи с неосновательным списанием, какой иск ему следует подавать? В принципе, клиент может потребовать восстановления остатка по своему счету, если намеревается после данного конфликта использовать данный счет. В таком случае иск может быть квалифицирован как требование о восстановлении положения, имевшего место до нарушения (ст. 12 ГК РФ). Но, как представляется, ничто не мешает клиенту закрыть счет и потребовать взыскания с банка указанной суммы в обычном порядке взыскания денежного долга. Думается, что клиент должен иметь право потребовать взыскания долга (а не восстановления остатка по счету) и тогда, когда он по тем или иным причинам счет еще не закрыл.

(ж) Проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Комментируемая статья устанавливает следующие три случая начисления на банк неустойки в виде процентов по правилам ст. 395 ГК РФ.

Во-первых, проценты по ст. 395 ГК РФ начисляются в случае несвоевременного зачисления банком на счет клиента поступивших на имя клиента денежных средств. Данная ситуация имеет место, когда деньги для клиента поступили на корреспондентский счет банка, у того имелись все необходимые юридические условия для зачисления денег на счет клиента, но он по какой-то причине нарушил установленные в законе или договоре сроки такого зачисления. Базой для расчета

1057

процентов здесь является сама сумма денег, вовремя не зачисленная банком на счет клиента.

Во-вторых, проценты по ст. 395 ГК РФ начисляются и тогда, когда банк не выполняет или несвоевременно выполняет распоряжения клиента о перечислении денег со счета или об их выдаче (т.е. нарушает установленные сроки осуществления соответствующих платежных операций). Речь идет как о том, что банк не производит списание со счета клиента для выдачи наличных или перевода денег на счета третьих лиц либо иные счета самого клиента в иных банках, так и о том, что банк списывает деньги со счета, но наличные клиенту не выдает или по указанному маршруту безналичного перевода деньги не направ­ ляет. В п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 было установлено, что просрочка банка в перечислении денежных средств является основанием для уплаты неустойки на основании ст. 856 ГК РФ, если при внутрибанковских расчетах средства не были зачислены на счет получателя в том же банке в срок, установленный ст. 849 ГК РФ, а при межбанковских расчетах – если поручения, обеспеченные предоставлением соответствующего покрытия (наличием средств на корреспондентском счете банка-плательщика у банка-посредника), не переданы в этот срок банку-посреднику.

В-третьих, необоснованное списание денег со счета клиента также запускает начисление процентов по ст. 395 ГК РФ. В таком случае проценты начисляются на сумму долга банка по восстановлению остатка на счете и начисляются вплоть до момента, когда банк такой остаток восстановил. Если банк решил добровольно остаток не восстанавливать, считая, например, что неосновательное списание произошло по вине самого клиента, но впоследствии проиграл клиенту суд и был присужден к восстановлению остатка, период начисления таких процентов может быть достаточно долгим. Согласно п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 при необоснованном списании, т.е. списании, произведенном в сумме большей, чем предусматривалось платежным документом, а также списании без соответствующего платежного документа либо с нарушением требований законодательства, данные проценты начисляются со дня, когда банк необоснованно списал средства, и до их восстановления на счете по учетной ставке Банка России (в настоящее время – по ключевой ставке) на день восстановления денежных средств на счете.

В судебной практике проценты, указанные в комментируемой статье и рассчитываемые по правилам ст. 395 ГК РФ, квалифицируются в качестве неустойки, установленной за нарушение сроков совершения соответствующих операций, предусмотренных ст. 849 ГК РФ, включая

1058

срок восстановления денег на счете клиента при их необоснованном списании. При просрочке банк уплачивает клиенту неустойку за весь период просрочки в размере ключевой ставки Банка России до дня, когда операции по зачислению на счет поступивших для клиента средств, восстановлению суммы, неосновательно списанной со счета, или по выдаче или перечислению со счета клиента, были произведены.

Квалификация в судебной практике названной санкции как неустойки, установленной законом, а не в качестве частного случая установления охранительных процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) была предпринята ввиду того, что обязательства банка (как минимум в отношении случаев задержек

взачислении или списании) не рассматривались в качестве денежного обязательства. Банк в таких ситуациях оказывает услуги по управлению денежными средствами на банковском счете, что не составляет его обязанности совершить платеж в пользу клиента. Данная неустойка, по мнению высших судов, относится к неустойке, установленной законом (ст. 332 ГК РФ) (п. 20 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).

Названная неустойка является зачетной по отношению к убыткам (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. № 3767/99). Но здесь следует иметь в виду, что она носит зачетный характер именно по отношению к убыткам, а не к обязанности банка восстановить остаток по счету (если неустойка начисляется в связи с неосновательным списанием), так как данная обязанность к категории убытков не относится (см. п. «г» комментария к настоящей статье).

Являясь текущей (длящейся) санкцией, неустойка, предусмотренная ст. 856 ГК РФ, применяется за просрочку исполнения обязательства. Следовательно, пока банк находится в просрочке по соответствующему обязательству, неустойка подлежит начислению. В судебной практике вставал вопрос о пределах начисления неустойки,

вчастности, в случае отзыва у банка лицензии. Данный юридический факт лишает юридическое лицо права на осуществление банковской деятельности. Поэтому устанавливалось, что неустойка прекращает начисляться с момента отзыва у банка лицензии (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 марта 2000 г. № 7516/99). Такой подход формально-логически правильный, но с точки зрения компенсации потерь клиента он может вызывать сомнения, особенно в свете впоследствии установленной в практике судебной доктрины в отношении всяких случаев отзыва лицензии. Так, согласно п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104 отзыв лицен-

1059

зии у должника вследствие его неправомерных действий, повлекших неисполнение обязательств, не является основанием для прекращения обязательств должника в результате издания акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ). Причем в этом случае сохранение обязательства согласно закону необходимо не для того, чтобы клиент мог требовать исполнения в натуре, а только для того, чтобы логически обосновать возникновение ответственности из-за неисполнения обязательства (см. п. 1 ст. 416 ГК РФ). Впоследствии этот подход был воспринят законодателем, и в п. 2 ст. 417 ГК РФ общим образом установлено правило, согласно которому обязательство не считается прекращенным, если издание акта органа государственной власти или органа местного самоуправления, повлекшее невозможность исполнения обязательства, вызвано неправомерными действиями (бездействием) самого должника. Поскольку отзыв у банка лицензии всегда связан

сего неправомерными действиями (иначе он противоправен), банк не вправе ссылаться на прекращение обязательство, что, однако, отнюдь не означает наличие у банка права продолжать осуществлять банковскую деятельность (без лицензии это было бы противоправно – юридическая невозможность исполнения обязательства), но, в свою очередь, также не означает, что банк не несет ответственности, установленной законом или договором.

(з)Договорные проценты. Согласно букве комментируемой статьи во всех случаях, когда закон предписывает начисление неустойки по правилам ст. 395 ГК РФ (невосстановление остатка при необоснованном списании, задержка в перечислении со счета и задержка в зачислении на счет), эта штрафная санкция взыскивается кумулятивно

спроцентами, начисляемыми на соответствующую сумму по условиям договора счета по правилам п. 1 ст. 852 ГК РФ (если, конечно, договор счета не исключал начисление процентов по остатку на счете).

Причем проценты по счету должны начисляться и после того, как клиент в связи с указанным нарушением расторг договор, если основное денежное требование клиента удовлетворено не было, так как расторжение договора в такой ситуации не трансформирует договорное притязание клиента в отношении долга (например, возмещение суммы остатка по счету при неосновательном списании) в долг из неосновательного обогащения (подробнее см. комментарий к ст. 859 ГК РФ).

(и) Санкции, установленные законодательством о защите прав по­ требителей. В судебной практике возник вопрос о применении к от-

1060

ношениям сторон договора банковского счета (банковского вклада), заключенного с гражданином, положений законодательства о защите прав потребителя, а именно пеней, предусмотренных п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей (в размере 3% от суммы неоказанных услуг за каждый день просрочки в оказании услуг по договору с потребителем). Первоначально ВС РФ дал положительный ответ на этот вопрос: эта законная неустойка подлежит применению к отношениям по банковскому счету (вкладу) (определения КГД ВС РФ от 3 декаб­ ря 2013 г. № 56-КГ13-11, от 14 июля 2015 г. № 13-КГ15-3). Однако впоследствии практика была изменена, и ВС РФ последовательно и неоднократно дает отрицательный ответ на этот вопрос. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, если отдельные виды отношений с участием потребителей регулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, договор участия в долевом строительстве, договор страхования как личного, так и имущественного, договор банковского вклада, договор перевозки, договор энергоснабжения), то к отношениям, возникающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной специальными законами (см. также: п. 3 Обзора судебной практики ВС РФ от 16 февраля 2017 г.

№1 (2017); п. 7 Обзора судебной практики ВС РФ по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг от 27 сентября 2017 г.; определения КГД ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 5-КГ16-112,

№88-КГ16-7, от 26 сентября 2017 г. № 5-КГ17-148, от 17 октября 2017 г. № 11-КГ17-21, от 24 октября 2017 г. № 11-КГ17-23). По логике ВС РФ, поскольку закон в комментируемой статье устанавливает в качестве общего правила ответственность банка в виде неустойки, привязанной к ключевой ставке, это исключает возможность применения законной неустойки, установленной в Законе о защите прав потребителей для потребительских договоров.

Данный подход не является бесспорным, поскольку потребитель не получает повышенной защиты, которая предоставляется ему в других экономических отношениях. Достаточно сложно обосновать, почему защита потребителя, не получившего сполна и своевременно причитающихся ему денежных средств по банковскому счету (вкладу), должна быть меньше той, которая ему предоставляется при неполучении по договору результатов работ или услуг. Если ВС РФ считает неадекватным размер законной неустойки, предусмотренной Законом о защите прав потребителя, то при явной несоразмерности такой неустойки применению подлежит ст. 333 ГК РФ.

1061

Также вызывает сомнение квалификация ст. 856 ГК РФ в качестве специального закона по отношению к Закону о защите прав потребителей. Действительно, есть все основания для обоснования прямо противоположного вывода на основании круга субъектов, подлежащих защите по общим положениям ГК РФ и специального законодательства о защите прав потребителей. Указанная правоприменительная практика неоднократно и безуспешно обжаловалась в КС РФ (определения КС РФ от 28 марта 2017 г. № 583-О, от 27 февраля 2018 г.

№412-О).

Закон о защите прав потребителей также содержит еще одну сан-

кцию, которая установлена в п. 6 ст. 13, и предусматривает взыскание штрафа в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя при несоблюдении в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя. Такой вопрос могут вызывать случаи, когда банк неправомерно отказывается выдать или перечислить остаток по банковскому счету. Судебная практика исходит из того, что данный штраф может быть взыскан с банка, если он в нарушение закона не выдает остаток по счету (Определение КГД ВС РФ от 13 февраля 2018 г. № 81-КГ17-26).

(к) Ответственность в силу Закона о банках и банковской деятель­ ности. В соответствии с ч. 3 ст. 31 Закона о банках и банковской деятельности в случае несвоевременного или неправильного зачисления на счет или списания со счета клиента денежных средств кредитная организация выплачивает клиенту проценты на сумму этих средств по ставке рефинансирования Банка России. Эта норма текстуально не совпадает со ст. 856 ГК РФ. Несмотря на это, едва ли воля законодателя была направлена на установление различного правового режима для сходных отношений. Исторический метод толкования закона показывает, что как часть вторая ГК РФ, так и редакция ст. 31 названного Закона, рассматривались законодателем в одно и то же время, а Закон о банках и банковской деятельности вступил в силу на несколько недель раньше, чем часть вторая ГК РФ. Таким образом, следует заключить, что расхождения в нормах имеют редакционное, а не содержательное значение.

Однако в доктрине представлена и другая точка зрения, согласно которой санкция, установленная в Законе о банках и банковской деятельности, применяется к тем случаям, за которые не установлена санкция ст. 856 ГК РФ (например в случае, когда банк по поручению клиента средства выдал или перечислил, но не отразил эту операцию на счете). Такой же позиции, но без конкретизации нарушений

1062

придерживалась и судебная практика. После введения в действие части второй ГК РФ, было разъяснено, что санкции, установленные ч. 3 ст. 31 Закона о банках и банковской деятельности, применяются в отношении нарушений, за которые ст. 856 ГК РФ ответственности не устанавливает (п. 20 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). При этом следует констатировать, что данное разъяснение не имеет широкого применения на практике, поскольку все нарушения банками своих обязательств подпадают под действие комментируемой нормы, а названная норма Закона о банках

ибанковской деятельности не находит сферы для применения.

(л)Коллизия ст. 856 и п. 3 ст. 866 ГК РФ. Установление законодателем ответственности банка как в рамках договора банковского счета (ст. 856 ГК РФ), так и в рамках отдельных видов расчетов (ст. 866 ГК РФ) вызывает вопрос о порядке применения этих мер ответственности. Согласно п. 3 ст. 866 ГК РФ, если нарушение правил перевода денежных средств или условий договора повлекло несвоевременный перевод денежных средств, банки обязаны уплатить проценты в порядке и в размере, которые предусмотрены ст. 395 настоящего Кодекса. Проблема в том, что если банк несвоевременно переводит денежные средства, не выполняя распоряжение клиента об их перечислении, то такое действие подпадает под гипотезу как правил ст. 856 ГК РФ, так и п. 3 ст. 866 ГК РФ.

До 1 июня 2018 г. соотношение названных норм об ответственности определялось судебной практикой. Высшие суды указывали, что при рассмотрении споров, связанных с применением к банкам ответственности за ненадлежащее осуществление расчетов, следует учитывать, что если нарушение правил совершения расчетных операций при расчетах платежными поручениями повлекло неправомерное удержание денежных средств, то банк, в том числе и банк, привлеченный к исполнению поручения, уплачивает плательщику проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, на основании ст. 866 ГК РФ. Неправомерное удержание имеет место во всех случаях просрочки перечисления банком денежных средств по поручению плательщика. Клиент-плательщик, обслуживаемый банком по договору банковского счета, в случае неосновательного удержания этим банком денежных средств при исполнении платежного поручения вправе предъявить либо требование об уплате неустойки, предусмотренной ст. 856 Кодекса, либо требование об уплате процентов на основании ст. 866 ГК РФ (п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).

1063

Действующая редакция ст. 395 ГК РФ (п. 4) не допускает по общему правилу выбора средств защиты кредитора по денежному обязательству для случаев, когда за неисполнение денежного обязательства соглашением сторон установлена неустойка. В этом случае кредитор управомочен по общему правилу только на взыскание неустойки. Однако проблема выбора между ст. 856 и 866 ГК РФ связана не с тем, что в обоих случаях взыскание санкции предусмотрено специальными нормами закона. Таким образом, новая редакция ст. 395 ГК РФ не покрывает настоящего случая, т.е. ситуации, когда за одно и то же действие в специальных нормах закона установлена обязанность уплаты неустойки (ст. 856 ГК РФ) и процентов (п. 3 ст. 866 ГК РФ), причем в обоих случаях санкция рассчитывается по правилам ст. 395 ГК РФ.

Поскольку изменение законодательства никак не повлияло в данном аспекте на установленное регулирование, постольку обоснованным представляется сохранение прежнего подхода, предоставляющего выбор в альтернативных способах защиты (взыскание процентов или взыскание неустойки) кредитору. При этом различие между этими способами номинальны, поскольку и в том, и в другом случае регулирование тождественно. Указанное разъяснение высших судов имеет лишь то значение, что не допускается кумулятивное взыскание санкций, предусмотренных в ст. 856 и п. 3 ст. 866 ГК РФ.

(м) Применение неустойки и начисление договорных процентов после расторжения. В судебной практике возникал вопрос о применении неустойки, предусмотренной комментируемой статьей, к случаю расторжения договора банковского счета. Было установлено, что ответственность, предусмотренная законом (ст. 856 и 866 ГК РФ) или договором, применяется к банку лишь за период до расторжения договора. Если после расторжения договора банк неправомерно удерживает остаток денежных средств на счете, а также суммы по неисполненным платежным поручениям, ответственность банка наступает в соответствии со ст. 395 ГК РФ (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5).

Между тем позднее подходы в судебной практике к общим последствиям расторжения договора изменились. Судебная доктрина стала исходить из того, что расторжение договора далеко не всегда прекращает договорные обязательства, отношения сторон с момента расторжения переходят на свою ликвидационную стадию, но таковая не всегда приводит к прекращению договорного обязательства. Применительно к рассматриваемому случаю юридической судьбы

1064

законной неустойки это означает следующее. У банка перед клиентом было договорное обязательство на сумму остатка на счете; расторжение договора это денежное обязательство не прекращает, а направлено просто на закрытие счета и прекращение дальнейшего обслуживания. Обязанность банка возвратить клиенту сумму остатка на счете не превращается в момент расторжения в обязательство из неосновательного обогащения, а сохраняется как договорное с сохранением всех возможных обеспечений. А поскольку базовое обязательство остается, то и санкция, установленная в ст. 856 ГК РФ на сумму долга по данному обязательству в случае просрочки в его погашении, продолжает начисляться вплоть до фактического исполнения этого обязательства. Данный подход вытекает из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 и применяется не только к вкладу и счету, но и к договорам займа и кредита.

С практической точки зрения в большинстве случаев не имеет принципиальной разницы, будет ли притязание владельца счета при расторжении договора банковского счета опираться напрямую на ст. 395 ГК РФ или на ст. 856 ГК РФ, ссылающуюся для фиксации формулы законной неустойки на правила все той же ст. 395 ГК РФ, в случае просрочки возврата суммы остатка на счете, поскольку уровень ответственности является одинаковым – расчет процентов по ключевой ставке Банка России. Однако в тех, должно быть, редких случаях, когда стороны понизили размер законной неустойки своим соглашением, указанное изменение в квалификации правовой природы обсуждаемых разновидностей гражданско-правовой санкции получит свое практическое воплощение. Суды допускают как увеличение, так и уменьшение сторонами уровня ответственности по ст. 395 ГК РФ, но ст. 332 ГК РФ запрещает понижение уровня установленной законом неустойки. Более правильным мы считаем признание приоритета за правилами ст. 856 ГК РФ и применение именно этой статьи за период после расторжения и до погашения банком своего долга.

Также признание сохранения договорной природы основного долга банка и после расторжения имеет важное значение как основание для сохранения обязанности по уплате процентов за пользование суммой на счете (п. 1 ст. 852 ГК РФ) после расторжения договора. Поскольку, допуская просрочку по возврату денежных средств, банк в экономическом смысле продолжает пользоваться денежными средствами клиента, имеются основания к применению унифицированного подхода: банк обязан к уплате регулятивных и охранительных процентов кумулятивно.

1065

(н) Договорные санкции. В силу принципа свободы договора в соглашении о банковском счете могут быть установлены меры ответственности, в том числе договорная неустойка за нарушение тех или иных обязанностей, не подпадающих под действие ст. 856 ГК РФ. Также стороны свободны в увеличении размера неустойки за нарушения, которые поименованы в данной статье, однако в силу того, что такая неустойка является установленной законом, они не вправе уменьшить ее размер (п. 2 ст. 332 ГК РФ), несмотря на то что норма, определяющая ее размер (ст. 395 ГК РФ), является диспозитивной. Этот подход вызван тем обстоятельством, что банк обычно является более сильной стороной в переговорном процессе и мог бы существенно занизить размер собственной ответственности перед владельцем счета

вдоговоре. Поэтому контроль ex ante за несправедливыми условиями

вданном случае обоснован.

(о)Убытки при просрочке в осуществлении платежных операций.

Задержка в списании и (или) перечислении (выдаче) денег со счета, а также задержка в зачислении поступивших для клиента денег является нарушением договора. Соответственно, в силу общих правил ст. 393 ГК РФ клиент вправе требовать возмещения убытков. В силу положений ст. 394 ГК РФ по общему правилу, если иное не предусмотрено в договоре или законе, такие убытки могут быть взысканы только в сумме, превышающей размер установленной в ст. 856 ГК РФ законной неустойки, рассчитываемой по правилам ст. 395 ГК РФ (или договорной неустойки, согласованной на случай указанных нарушений). Например, если из-за задержки в перечислении денег клиент оказался нарушившим свои обязательства перед неким третьим лицом (например, кредитором, в адрес которого клиент осуществлял платеж

всчет погашения своего долга) и в связи с этим с клиента были взысканы в пользу этого третьего лица убытки и (или) неустойка, клиент вправе предъявить такие уплаченные им суммы в качестве своих убытков к возмещению банку.

(п) Требования в отношении остатка по счету в случае уклонения от совершения платежных операций по счету. Как отмечалось в п. «г» комментария к настоящей статье, в случае неосновательного списания со своего счета клиент, помимо законной (или договорной) не­ устойки и договорных процентов по счету, вправе требовать от банка восстановления остатка по счету в натуре или просто предъявить иск о взыскании основного долга на указанную сумму списанных средств. Но что, если нарушение состоит в нарушении сроков осуществления

1066

платежных операций (задержек в списании и перечислении или задержек в зачислении)? Может ли и в таких ситуациях клиент заявить требование об исполнении банком своего основного обязательства?

Если банк задержал само списание денег со счета или перевод вовремя списанных денег на иные счета клиента или третьих лиц либо задержал выдачу своевременно списанных со счета денег наличными, но все-таки в конце концов совершил требуемые от него действия, вопрос встает лишь о взыскании неустойки по правилам ст. 395 ГК РФ (или договорной неустойки) и договорных процентов по счету, а также убытков в части, превышающей указанные санкции.

Но если банк так и не произвел списание или списал деньги, но так

ине выдал их клиенту либо не перевел на указанные им счета? В такой ситуации простое начисление процентов по счету и мораторных штрафных санкций, а также взыскание убытков отнюдь не обеспечивают клиенту полную защиту.

Обязанности банка перед клиентом по списанию и переводу денег со счета клиента в адрес указанных в платежном документе третьих лиц имеют такую специфическую особенность, связанную с осуществлением особой – банковской – деятельности, что в судебной практике считалось недопустимым присуждение банка к исполнению обязательства по переводу денег со счета клиента по тому или иному маршруту платежа в натуре (Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2000 г. № 7883/99). Сейчас теоретически можно было бы допустить такое присуждение в условиях наличия в правопорядке судебной неустойки (ст. 308.2 ГК РФ), однако данный способ защиты представляется крайне неэффективным, и широкого его использования на практике не наблюдается. Если деньги остались на счете, а банк так и не произвел списание, клиенту логичнее расторгнуть договор и потребовать перечислить в его пользу остаток по счету посредством обычного иска о взыскании долга. Если же деньги были списаны со счета, но далее банком перечислены со своего корсчета не были, клиент может выбирать: он может отозвать свое распоряжение, заявить требование о восстановлении остатка по счету, как

ив случае с неосновательным списанием, но может и потребовать взыскания обычного денежного долга в свою пользу. Более разумным с точки зрения интересов самого клиента и понятным с точки зрения перспектив исполнения решения суда представляется расторжение договора и заявление иска о взыскании основного денежного долга на сумму удерживаемых банком средств.

Если длящееся нарушение банка состоит в том, что он неправомерно задержал зачисление на счет клиента поступивших для него средств,

1067

клиент может потребовать либо зачисления указанной суммы на свой счет, либо взыскания этой суммы в качестве обычного денежного долга. Последнее куда логичнее, так как разумный клиент, столкнувшись с таким поведением банка, скорее всего, немедленно расторгнет договор, закроет счет и попытается найти новый банк.

(р)Публично-правовые ограничения. В соответствии с Законом

опротиводействии легализации доходов на банки возложена еще одна функция, несвойственная коммерческим организациям по контролю соответствующих банковских операций, в том числе влекущая отказ в исполнении поручений клиентов. Банки оказались в двусмысленном положении. С одной стороны, общие принципы обязательственного права, деловая этика, принципы конкуренции и т.п. требуют от банка проявления лояльности по отношению к своим клиентам. С другой стороны, публичное право возлагает на них такие контрольные функ­ ции, исполнение которых весьма существенно ограничивает имущественные права клиентов банков.

Согласно п. 11 ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов банк вправе отказать в выполнении распоряжения клиента

осовершении конкретной расходной операции, по которой банку не представлены документы, необходимые для фиксирования информации в соответствии с положениями данного Закона, а также в случае, если в результате реализации разработанных самим банком правил внутреннего контроля у работников банка возникают всего лишь подозрения, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. При этом согласно п. 12 той же ст. 7 Закона

опротиводействии легализации доходов такой отказ от выполнения операций не является основанием для возникновения гражданскоправовой ответственности банка перед клиентом за нарушение условий соответствующих договоров.

Оставляя здесь в стороне сомнения в конституционности названного Закона, следует отметить, что в судебной практике отказ в перечислении денежных средств на основании данного Закона признается не противоречащим ст. 856 ГК РФ и не влечет ответственности банка (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 3173/13). С гражданско-правовой точки зрения, видимо, такую ситуацию следует квалифицировать как временную невозможность исполнения банком своего обязательства, за которую он не несет ответственности, по аналогии со ст. 417 ГК РФ. В этом случае банк совершает правомерное действие, выполняя несвойственную ему

1068

публично­-правовую функцию, и технически выступает как бы в двух лицах. Принимая соответствующее решение на основании названного закона, он выступает в качестве соответствующего государственного органа, а не исполняя на основании данного решения распоряжений своего клиента в качестве стороны гражданского правоотношения (договора), он подчиняется собственному же публично-правовому решению, которое влечет невозможность исполнения гражданскоправового обязательства с его стороны.

В то же время такая ответственность исключается, только если поведение банка было правомерно и соответствовало положениям Закона о противодействии легализации доходов. При неправомерной задержке в осуществлении переводов со счета или зачислении на счет банк должен нести ответственность.

(с)Обязанность банка при необоснованном списании в соотношении

собязанностью ее получателя. При необоснованном списании денежной суммы со счета клиента возможно выделить две ситуации, которые разнятся в зависимости от прав получателя, которому поступили такие денежные средства. Первый казус общим образом характеризуется тем, что получатель денежных средств имеет то или иное правовое основание на получение от клиента соответствующей суммы (по договору или иной сделке, по недоговорному основанию, например по возмещению вреда и т.п.). В таком случае клиенту открыто только средство защиты своих интересов по отношению к банку, причем, видимо, надо заключить, что требовать восстановления списанной банком на своем счете этой денежной суммы клиент права не имеет, несмотря на то что списание было произведено неправомерно при отсутствии на то волеизъявления клиента. Обратный подход, по существу, позволил бы клиенту обогатиться за счет банка при отсутствии для этого экономических оснований: долг клиента перед своим кредитором был бы погашен за счет списанной банком суммы и такая же сумма поступила бы клиенту за счет имущества банка. В описанной ситуации все, что остается клиенту, – это требовать от банка возмещения убытков, если таковые возникнут из-за одного лишь факта списания денежных средств без волеизъявления клиента.

Вторая ситуация характеризуется тем, что списание средств произведено без волеизъявления клиента и получатель этих средств не имеет правового основания их приобретения. В таких обстоятельствах у клиента имеются конкурирующие средства защиты своих нарушенных прав. Во-первых, они имеют право требовать от банка восстановления неправомерно списанной суммы на своем счете. Такое требование

1069