Во-вторых, это риски появления правовых оснований для возражений должника и заявления зачета должником. Предъявление уведомления исключает для должника возможность использовать против цессионария возражения, основанные на отношениях должника и цедента, и предъявить против требования цессионария свои требования к цеденту к зачету, если правовые основания для таких возражений и требований к цеденту возникли после момента, когда должник узнал о переходе права. Чем дольше затягивается момент предъявления должнику уведомления о переходе права, тем больше шансов на то, что у должника возникнут правовые основания для выдвижения возражений или заявления зачета. Впрочем, если фактор удовлетворится тем, что в подобных ситуациях он взыщет убытки с цедента, способствовавшего возникновению у должника таких возражений или зачетоспособных требований, а также дополнит правила ст. 390 ГК РФ еще и условием о возмещении всех потерь (ст. 406.1 ГК РФ), которые возникнут у фактора в связи с такими возражениями или зачетом для любых иных ситуаций, которые не будут перекрыты подразумеваемыми гарантиями цедента по ст. 390 ГК РФ, то он может пойти и на заключение договора скрытого факторинга.

Вто же время эти оговорки не снимают всех проблем. Главное препятствие для нормального использования такого механизма состоит

втом, что закон требует публикации сведений о факте заключения договора факторинга (см. п. 1.13 комментария к ст. 824 ГК РФ), что обессмысливает саму конструкцию скрытого факторинга.

Кроме того, не может не вызывать опасения тот факт, что такие операции скрытой уступки в российских реалиях могут открывать дорогу для обратного датирования уступок ликвидных требований при банкротстве цедента (клиента).

Вобщем и целом данная проблематика требует более серьезного изучения.

Статья 831. Права финансового агента (фактора) на суммы, полученные от должника

1. Если уступка денежного требования по договору факторинга осу­ ществлена в целях приобретения этого требования финансовым агентом (фактором), последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение указанного требования, а кли­ ент не несет ответственности перед финансовым агентом (фактором) за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую

787

агент приобрел указанное требование, если иное не предусмотрено договором.

2.Если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (фактором) и договором факторинга не преду­ смотрено иное, финансовый агент (фактор) обязан представить отчет клиенту и после получения исполнения от должника передать клиен­ ту сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. В силу уступки денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента при получении финансовым агентом (фактором) денежных средств от должника по уступленному финансо­ вому агенту (фактору) клиентом денежному требованию обязательство клиента перед финансовым агентом (фактором) считается надлежащим образом исполненным в том объеме, в котором должник исполнил свое обязательство перед финансовым агентом (фактором). Если денежные средства, полученные финансовым агентом (фактором) от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту (фактору), обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом (фактором) за остаток своего долга.

3.Если уступка денежного требования осуществлена в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежны­ ми требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент (фактор) обязан представить отчет клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги.

4.Финансовый агент (фактор) вправе при передаче клиенту денежных средств предъявить к зачету свои денежные требования по договору.

Комментарий

Комментируемая статья закрепляет последствия получения фактором оплаты от должника. Эти последствия зависят от того, с какой целью денежное требование уступается финансовому агенту, а также

вкаком размере получена оплата.

1.Последствия платежа в рамках безвозвратной модели факторинга.

Когда цессия совершается ради того, чтобы фактор стал полноценным хозяином денежного требования (в терминологии комментируемой статьи – с целью приобретения требования финансовым агентом), логично, что он принимает на себя стандартные риски неплатежа со стороны должника (ср. с п. 1 ст. 390 ГК РФ). Соответственно, и все

788

дополнительные выгоды, которые может получить фактор (например, если он приобрел требование с существенным дисконтом, а взыскал

сдолжника весь номинал долга или перепродал с меньшим дисконтом), он также может оставить у себя. Об этом, собственно, и говорит комментируемый пункт.

Это правило носит диспозитивный характер, и договор может предусматривать обязанность клиента покрыть всю или часть разницы между покупной ценой, за которую фактор приобрел у него требование. Как уже отмечалось применительно к п. 3 ст. 827 ГК РФ, а также как следует из п. 1 ст. 390 ГК РФ, самым типичным вариантом принятия на себя клиентом такой ответственности за неисполнение должником своего обязательства по уступленному требованию является поручительство. Обязательство клиента по такому поручительству может быть либо оформлено в виде отдельного документа, либо упомянуто в самом договоре факторинга.

Кроме того, диспозитивность данной нормы не исключает и обратный прием: стороны могут договориться о том, что часть положительной разницы, которую фактор заработает при получении долга от должника, он обязан будет вернуть клиенту.

2.Последствия платежа в адрес фактора при обеспечительном факто­ ринге. Если уступка носит обеспечительный характер и обеспечивает заемный долг клиента на всю сумму предоставленного фактором заемного финансирования, фактор хочет и имеет право требовать возврата денежных средств, которые он предоставил клиенту. Согласно комментируемому пункту погашение должником своего долга по уступленному фактору требованию влечет признание погашенным заемного долга клиента, процентов и начисленных неустоек в целом или в соответствующей части. Все не полученное от должника к моменту истечения срока заемного финансирования финансовый агент может взыскать

склиента: в этой части долг клиента в отношении суммы займа, процентов и санкций оказывается непогашенным. В то же время при такой схеме договора факторинга все излишки, которые финансовый агент получил сверх тех сумм, что он вправе получить от клиента (возврат займа, проценты, санкции), должны быть возвращены последнему.

Для того чтобы клиент мог отслеживать динамику платежей по уступленному требованию, согласно комментируемому пункту фактор обязан предоставлять клиенту отчет о таких платежах. Сроки представления данного отчета и механику погашения заемного долга разумно подробно обговаривать в контракте, ибо детальных норм на сей счет в ГК РФ нет.

789

Очевидно, что эта же модель применяется и тогда, когда фактор получает денежные средства не от самого должника, а от третьих лиц

врамках применения правил ст. 313 ГК РФ о возложении исполнения или самочинном исполнении третьим лицом просроченного денежного долга должника. Кроме того, те же правила работают и при получении фактором средств в результате реализации перешедших к фактору

всилу ст. 384 ГК РФ вместе с основным требованием обеспечительных прав (в частности, получении средств от поручителя или в результате обращения взыскания на залог).

2.1.Механизм погашения заемного долга. Согласно комментируе­ мому пункту при получении фактором денежных средств от должника по уступленному фактору клиентом денежному требованию обязательство клиента перед фактором считается надлежащим образом исполненным в том объеме, в котором должник исполнил свое обязательство перед фактором. Таким образом, по мере погашения должником своего обязательства перед фактором считается погашенным и долг клиента перед фактором. Согласно ст. 319 ГК РФ в первую очередь считаются погашенными проценты по займу, а после этого путем «засчитывания» платежей должника погашается и тело заемного долга клиента; в последнюю очередь погашаются пени или проценты по ст. 395 ГК РФ, если таковые были начислены на клиента.

Как уже отмечалось, весь полученный излишек фактор должен перечислить клиенту, а в части, не покрытой платежом должника, клиент сохраняет свой заемный долг перед фактором.

Можно ли говорить, что в такой ситуации происходит зачет долга клиента перед фактором и встречного долга фактора перечислить клиенту полученное от должника, и для его осуществления требуется направление клиенту соответствующего уведомления о зачете? Или здесь предусмотрен механизм автоматического засчитывания и определения сальдо, не требующий какого-то специального уведомления о зачете? Данный вопрос пока в полной мере не прояснен в судебной практике. Применительно к похожему механизму засчитывания в контексте гарантийного удержания ВС РФ высказался в пользу того, что здесь нет классического зачета (Определение КЭС ВС РФ от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977).

В принципе, нет никаких оснований запрещать сторонам договориться об автоматическом засчитывании встречных денежных долгов без необходимости направления уведомления. Может такой же механизм предусматривать и закон. Вопрос лишь в том, следует ли видеть

вкомментируемой норме то самое автоматическое засчитывание. Этот вопрос пока в судебной практике не прояснен.

790

Как бы то ни было, каждая из сторон должна знать о состоянии взаимных обязательств. Поэтому комментируемый пункт и требует направления клиенту отчета о полученных от должников средствах. В принципе, в этом же отчете фактор может и заявлять соответствующий зачет (если исходить из того, что здесь речь идет о классическом зачете). Более того, в пользу варианта с классическим зачетом говорит и п. 4 комментируемой статьи, согласно которому фактор «вправе при передаче клиенту денежных средств предъявить к зачету свои денежные требования по договору» (курсив наш. – В.Б., А.К.). В то же время мы не видим особой проблемы и в том, чтобы наше право видело в комментируемой норме альтернативный классическому зачету механизм автоматического засчитывания встречных однородных требований без необходимости направления традиционного уведомления о зачете. В контексте комментируемого пункта таким условием для засчитывания является получение фактором денег от должника. Именно в данный момент закон предписывает, что долг клиента на ту же сумму считается автоматически погашенным.

С учетом непроясненности вопроса о необходимости направления заявления о зачете сторонам рекомендуется фиксировать данный механизм четче в договоре. Если они прямо установили необходимость направления заявления о зачете или, наоборот, установили автоматическое засчитывание платежей должника в счет долга клиента перед фактором, судам следует отдавать приоритет их договоренности в силу принципа договорной свободы.

Как бы то ни было, праву стоит применять к механизму автоматического засчитывания все правила о зачете, за исключением требования направления уведомления.

В этом плане следует учитывать, что зачет в российской судебной практике носит ретроспективный характер: встречные долги считаются погашенными в момент, когда наступает срок исполнения более позднего из двух встречных требований (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65, Определение КЭС ВС РФ от 16 августа 2018 г. № 305-ЭС18-3914). Ретроспективность зачета не отражена в законе и вызывает споры в доктрине, но пока поддерживается в судебной практике высших судов. Практический смысл ретроспективности состоит в том, что проценты по ст. 395 ГК РФ или пени, а также проценты за пользование займом или кредитом за период после наступления срока платежа по более позднему из двух требований и до получения заявления о зачете ретроспективно отменяются. Это уравнивает положение двух сторон за указанный период. Если одна из сторон по своему долгу должна была платить проценты

791

по займу и высокие пени за просрочку, а другая – лишь проценты по ст. 395 ГК РФ, последующее заявление о зачете ретроспективно лишает стороны права начислять соответствующие проценты и пени на величину взаимно погашаемых требований не с момента доставки заявления о зачете, а с момента наступления срока платежа по второму по очереди из указанных требований. В принципе, как представляется, та же ретроспективность должна применяться и тогда, когда речь идет об автоматическом засчитывании: нет ни одной причины решать данную проблему дифференцированно в зависимости от того, погашаются ли взаимные требования на основании заявления о зачете одной из сторон или автоматически.

В той мере, в которой наша судебная практика продолжит применять идею ретроспективности к обычному зачету и готова применять ее к автоматическому засчитыванию встречных требований для определения сальдо, она должна работать и в отношении обеспечительного факторинга. Поэтому если клиент пропустил срок погашения очередного платежа по возврату займа, а позднее фактор получает платеж от должника и у него созревает долг по перечислению полученного клиенту, взаимные долги погашаются на соответствующую сумму с момента созревания последнего долга, независимо от того, происходит ли в таком случае автоматическое засчитывание, или требуется специальное заявление о зачете. В такой ситуации фактор может начислять проценты или пени за период до созревания его долга по перечислению клиенту всего полученного от должника. Если же представить себе инверсию очередности и предположить, что фактор получает платеж от должника ранее, чем наступает просрочка клиента, взаимные долги погашаются в момент наступления срока по долгу клиента.

Может ли договор установить, что соответствующее засчитывание происходит не в момент получения фактором платежей от должников, а позднее (например, на момент наступления срока возврата займа клиентом)? Данный вопрос носит дискуссионный характер. Соответствующая норма п. 2 комментируемой статьи о засчитывании полученных от должников платежей в счет заемного долга клиента не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Телеологическое толкование данной нормы не вполне однозначно. Очевидно, что ситуация, когда клиент обязан продолжать платить проценты за пользование займом за период после того, как займодавец получил возврат своего финансирования от должника по уступленному ему клиентом в целях обеспечения требования, не выглядит как справедливая. С другой стороны, фактор вполне может рассчитывать на получение процентов за период согласованного периода займа, получение фактором

792

платежа от должника может лишить его права на соответствующее вознаграждение, если считать, что согласовать в договоре более позднее срабатывание механизма засчитывания нельзя.

Стороны договора обеспечительного факторинга могут не предусмотреть начисление процентов, а договориться о том, что фактор получит вознаграждение в фиксированном размере независимо от срока, который разделяет момент получения клиентом финансирования и момент погашения должником своего долга по уступленному требованию на счет фактора. Как представляется, эта модель возможна. Вознаграждение займодавца может выражаться не в начислении процентов в привязке к телу долга и периоду пользования займом, а в виде фиксированного вознаграждения (в том числе в виде процента от суммы долга), не привязанного к периоду пользования капиталом. Такая модель обеспечивает простоту в отношениях сторон, в какой бы момент ни сработал механизм засчитывания, вознаграждение фактора за предоставление займа остается неизменным. Да, в рамках такой модели в случае быстрого погашения долга должником после предоставления финансирования клиенту фактор может получить повышенное вознаграждение в пересчете в обычные проценты, но при этом фактор несет риск того, что должник затянет погашение долга: в такой ситуации период фактического кредитования может оказаться достаточно продолжительным, если заемщик тоже затянет погашение займа, что не приводит к увеличению размера вознаграждения фактора.

Как мы видим, законодатель достаточно лаконично урегулировал вопросы синхронизации динамики погашения долга клиента перед фактором и долга должника перед фактором. Все это требует от сторон достаточно ясного и подробного регулирования всех этих отношений

втексте договора факторинга.

Обанкротных и некоторых иных аспектах засчитывания в рамках обеспечительного факторинга см. п. 1.2 комментария к ст. 824 ГК РФ.

2.2.Механизм засчитывания при последующей уступке. Как указано

вп. 2 ст. 829 ГК РФ последующая уступка фактором полученного в качестве обеспечения требования невозможна, если стороны не договорились об ином. Если договор допускает такую уступку, открывается альтернативный способ извлечения денег из предмета обеспечения: вместо взыскания долга с должника фактор получает возможность продать требование. В такой ситуации должен по аналогии применяться описанный в комментируемом пункте применительно к классической ситуации получения фактором денег от должника механизм засчитывания (подробнее о механизме последующей продажи см. комментарий к п. 2 ст. 829 ГК РФ).

793

2.3.Обратная уступка. Если, согласно условиям договора, истекает согласованный срок займа, а долг должником так и не был погашен, созревает заемный долг клиента вернуть полученное финансирование. То же касается и ситуации частичного погашения долга должником:

кмоменту истечения срока финансирования созревает долг клиента вернуть ту часть полученного финансирования, которая не покрыта платежом должника. Но тогда было бы логично, чтобы фактор после погашения клиентом своего заемного долга совершил обратную уступку клиенту требования к должнику, дабы затем клиент мог пытаться взыскать ставший проблемным долг должника. Эта норма отсутствует в ГК РФ, но она со всей очевидностью вытекает из природы обеспечительного факторинга.

Более того, возможно, следует пойти еще дальше и признать, что в момент погашения заемного долга требование, ранее уступленное фактору в качестве обеспечения, по умолчанию автоматически возвращается клиенту. Правовым основанием такого вывода может являться положение п. 4 ст. 329 ГК РФ, согласно которому в силу акцессорности погашение обеспеченного долга по общему правилу прекращает обеспечение. В данном контексте прекращение обеспечения предпола­ гает возврат объекта, переданного в обеспечительную «собственность» (т.е. уступленного в целях обеспечения требования). В похожей ситуации в контексте выкупного лизинга (иного примера поименованного титульного обеспечения) ВАС РФ закрепил прекращение обеспечительной собственности лизингодателя при погашении лизингополучателем своего долга по лизинговым платежам (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17). Эта же идея должна применяться по аналогии и в случае с обеспечительным факторингом.

2.4.Диспозитивность или императивность. В правоприменительной практике встречается мнение о том, что п. 2 комментируемой статьи в части обязанности фактора вернуть клиенту излишек носит императивный характер, поскольку заложенное в нем распределение рисков вытекает из самой договорной модели обеспечительного факторинга, т.е. императивность здесь базируется на п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Насколько этот подход оправдан, вопрос дискуссионный. Дело в том, что в самой комментируемой норме об обязанности фактора вернуть superfluum содержится оговорка о праве сторон согласовать иное. В последнем случае соответствующее superfluum, которое присваивает себе фактор, выступает в качестве вознаграждения за предоставленное финансирование. Если договор не предусматривает начисление процентов на предоставленное заемное финансирование, почему бы такому вознаграждению не быть

794

выраженным в виде некой переменной величины излишка, полученного фактором? В то же время нельзя не увидеть, что применительно

кзалогу условие договора о праве залогодержателя присвоить себе superfluum прямо признано ничтожным (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Вопрос может вызывать дискуссии.

Положение комментируемой нормы об обязанности клиента погасить свой заемный долг на разницу, не покрытую платежом должника, очевидно, носит диспозитивный характер, но вряд ли можно ожидать появление такого необычного условия в договоре факторинга.

3.Последствия платежа при инкассо-модели факторинга. Вполне естественно, что в рамках инкассо-модели факторинга фактор обязан представить клиенту отчет о поступлениях и передать все полученное от должника клиенту, а клиент обязан оплатить его услуги. Так что норма комментируемого пункта вполне логична.

Эти взаимные требования сторон могут погашаться зачетом по правилам п. 4 комментируемой статьи. Закон не упоминает автоматического зачитывания, так что здесь по умолчанию работает обычный институт зачета, требующий направления уведомления о зачете. Такое уведомление может быть направлено любой из сторон. Впрочем, в договоре может быть вместо этого установлен тот самый механизм автоматического засчитывания, не требующий направления специального уведомления.

Здесь возникает опять же проблема запрета зачета в банкротстве согласно российскому законодательству. Как уже указывалось в п. 1.2 комментария к ст. 824 ГК РФ, правило п. 1 ст. 63 Закона о несостоятельности (банкротстве), запрещающее зачет в банкротстве, не должно применяться к зачету взаимных требований, вытекающих из единого договорного правоотношения, когда срабатывание зачета рассматривалось сторонами как элемент программы договорных отношений, на которую стороны соглашались при заключении договора, и выступало в роли своего рода обеспечения.

4.Зачет. Комментируемая норма о праве фактора при передаче клиенту денежных средств предъявить к зачету свои денежные требования по договору применима как минимум к инкассо-факторингу, где посредством зачета погашаются взаимные требования клиента

кфактору перечислить все полученное от должника, а также фактора

кклиенту об оплате оказанных фактором инкассо-услуг (см. комментарий к п. 3 настоящей статьи). Как уже отмечалось в комментарии

кп. 2 настоящей статьи, не вполне ясно, не вытесняется ли эта норма

795