счет владельца. Такое добавление содержательно вполне оправдано, поскольку владелец номинального счета по тем или иным причинам может быть заинтересован сменить обслуживающий его банк, например, исходя из понижения доверия к первоначальному банку или если переход в другой банк сулит лучшие условия обслуживания.

Вто же время итоговая редакция может возбуждать вопрос о том,

ккакой из трех сделок с остатком денежных средств на счете относится выражение «если иное не предусмотрено законом или договором номинального счета либо не вытекает из существа отношений». Проектная редакция предусматривала, что это изъятие из общего правила относится как к случаю выдачи денежных средств бенефициару, так и к случаю перечисления денежных средств по указанию бенефициара. Действующая редакция, напротив, грамматически относит это изъятие только к случаю перечисления денежных средств по указанию бенефициара на другой счет. Политико-правовые основания такого законодательного решения неясны. Напротив, изъятие из общей нормы регулирования в пользу другого закона, договора или существа отношений, изменяющих или отменяющих общее правило, является распространенным методом гражданского права и должно применяться ко всем трем случаям, предусмотренным в комментируемом пункте. В действующей редакции усматривается, что законодатель совершенно не видит необходимости упоминать о возможности установления каких-либо исключений на уровне закона и допускать возможность согласования в договоре иного на случай снятия бенефициаром остатка денежных средств наличными после расторжения договора номинального счета, но при этом предвидит, что при указании бенефициара о перечислении остатка по счету на другой банковский счет могут возникнуть такие особенности, что это потребует изъятия из общего правила в пользу иного закона, договора или существа обязательства. Создается впечатление, что здесь допущена редакционная неточность.

§ 3. Счет эскроу

Статья 860.7. Договор счета эскроу

1. По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специаль­ ный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бе­ нефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу. Права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу,

1195

принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты – бенефициару. Распоряжение денежными средствами, находящимися на счете эскроу, осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим параграфом.

2.Обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду

сдоговором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк.

3.Вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из де­ нежных средств, находящихся на счете эскроу, если иное не предусмо­ трено договором.

4.К отношениям сторон применяются общие положения о банков­ ском счете и договоре эскроу (глава 47.1), если иное не предусмотрено настоящей статьей и статьями 860.8–860.10 настоящего Кодекса или не вытекает из существа отношений сторон.

Комментарий

1. Природа договора счета эскроу. Договор счета эскроу является разновидностью договора банковского счета и одновременно особой разновидностью договора условного депонирования (эскроу). По сути, это гибрид двух указанных общих конструкций.

Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Смысл конструкции эскроу

втом, что стороны, не доверяя друг другу в полной мере, находят третье лицо, которому они доверяют, и договариваются о том, что одна из сторон (депонент) осуществляет положенное предоставление путем передачи имущества этому третьему лицу (эскроу-агенту), которое,

всвою очередь, становится обязанным передать данное имущество кредитору (бенефициару) при наступлении соответствующих срока или условия для получения предоставления последним. Эта конструкция используется тогда, когда предоставление в пользу кредитора должно осуществляться позднее, но кредитор опасается того, что должник

вположенное время предоставление не осуществит, и хочет иметь гарантии того, что причитающееся ему имущество он может без серьезных затруднений получить в будущем, когда для этого созреют соответствующие основания.

1196

В тех случаях, когда эскроу-агентом не является банк, эскроу-агент для целей учета переданных на депонирование безналичных денег обязан открыть в банке номинальный счет (п. 3 ст. 926.6 ГК РФ), а нотариус как эскроу-агент в силу труднообъяснимого законодательного решения учитывает полученные на эскроу деньги на своем публичном депозитном счете (ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате). Но когда эскроу-агентом является сам банк, данные правила не применяются, и банк в соответствии с правилами комментируемой статьи депоненту и бенефициару открывает счет эскроу. Этот счет открывается не самому банку, выступающему в качестве эскроу-агента,

внекоем ином банке, а сторонам договора счета эскроу (депоненту и бенефициару) в том же банке, который действует как эскроу-агент.

Основанием для выплаты средств со счета бенефициару является наступление согласованного в договоре эскроу обстоятельства. К таким обстоятельствам относятся отлагательные условия или срок либо их сочетание (например, истечение определенного срока после наступления согласованного условия). Условие представляет собой обстоятельство, которое может как наступить, так и не наступить (п. 1 ст. 157 ГК РФ), а срок – обстоятельство, которое наступит неизбежно (ст. 190 ГК РФ). Если соответствующие основания возникли, у банка созревает договорное обязательство перечислить депонированную сумму (или ее соответствующую часть) бенефициару. Неправомерный отказ банка делать это открывает бенефициару право на присуждение банка к уплате данной суммы. Если соответствующие основания для перечисления средств бенефициару не наступают, а срок депонирования истекает, банк закрывает счет эскроу и перечисляет деньги на обычный счет депонента или выдает их ему наличными (п. 1 ст. 860.10, п. 2 ст. 926.2 ГК РФ), и отношения по счету эскроу оканчиваются.

Наиболее типичная ситуация, в рамках которой возможно использование конструкции счета эскроу, имеет место в тех случаях, когда

врамках некоего договора одна из сторон имеет право на получение от другой стороны денег (оплаты цены в целом или в части, возмещения расходов, потерь или убытков, неустойки) при наступлении определенного условия, но кредитор не желает сталкиваться с возможным безосновательным отказом должника от исполнения своего денежного обязательства и необходимостью взыскивать долг в судебном порядке, а также хочет защититься на случай, если к соответствующему моменту у должника не будет возможности произвести расчет и он впадет в банкротство. Например, по условиям договора покупатель вносит оплату после получения имущества от продавца. По сути, в такой ситуации продавец кредитует покупателя. В качестве гарантии последующей

1197

оплаты стороны могут договориться о том, что покупатель до передачи ему имущества вносит положенную оплату в пользующийся доверием

уобеих сторон банк на счет эскроу, а условием перечисления денег в пользу продавца с этого счета является подтверждение передачи имущества покупателю (например, документы о государственной регистрации перехода права собственности на отчуждаемый объект недвижимости).

Другой пример: продавец акций дает покупателю определенные заверения в отношении характеристик предприятия, акции которого отчуждаются по договору купли-продажи, или гарантирует покрытие потерь, которые могут возникнуть у покупателя в связи с предъявлением к предприятию, акции которого им приобретаются, третьими лицами имущественных требований, основания для которых возникли до отчуждения акций. Материализация соответствующих убытков или потерь может произойти, а следовательно, и основания для взыскания с продавца убытков в связи с предоставлением ложных заверений по ст. 431.2 ГК РФ или потерь согласно ст. 406.1 ГК РФ – возникнуть намного позже, чем по данному договору осуществлены­ основные взаимные предоставления (уплачена цена и в реестре акционеров акции переоформлены на покупателя). У покупателя нет уверенности в том, что к соответствующему моменту, когда эти убытки или потери материализуются, продавец будет готов их немедленно добровольно возместить и не впадет в банкротство. Поэтому предметом переговоров может оказаться открытие сторонами счета эскроу на определенный период с депонированием на этом счете определенной суммы, которая по расчетам сторон может оказаться достаточной для компенсации убытков или потерь. Если стороны согласуют такой механизм, оговоренная сумма будет депонирована на счете эскроу, а условием для перечисления со счета в пользу бенефициара, например, могут быть указаны либо прямо выраженное согласие продавца или молчание продавца в ответ на запрос такого согласия, либо вступление в силу судебного акта, подтверждающего факт возникновения соответствующей суммы убытков или потерь

упокупателя, либо предоставление заключения некоего указанного в условиях эскроу эксперта или аудитора.

Еще один пример: подрядчик в качестве гарантии покрытия убытков заказчика в связи с возможным выявлением скрытых дефектов в выполненных работах или покрытия требований заказчика, связанных с реализацией права на соразмерное уменьшение цены договора подряда (ст. 723 ГК РФ), может согласиться депонировать некую сумму на счете эскроу с условием перечисления соответствующей суммы

1198

с этого счета в пользу заказчика при представлении соответствующих подтверждений факта выявления скрытых дефектов.

Использование эскроу дает гарантии не только бенефициару, но и депоненту: последний может рассчитывать на то, что деньги со счета экроу не будут перечислены бенефициару при отсутствии оговоренных в договоре условий для раскрытия эскроу, а при ненаступлении оснований для раскрытия – своевременно возвращены. В этом плане данная конструкция отличается от обеспечительного платежа, уплачиваемого будущему кредитору в счет обязательства, созревание которого не предопределено.

В ряде случаев использование счета эскроу предписано специальными нормами закона. В частности, это сейчас предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве (см. п. 1.6 комментария к настоящей статье).

1.1.Оформление договора счета эскроу. Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом, т.е. носит трехсторонний характер. Есть все основания применять это правило и к договору счета эскроу. Ранее, до 1 июня 2018 г., когда вступило в силу указанное общее правило об оформлении эскроу, могла существовать точка зрения о том, что договор счета эскроу оформляется между депонентом и банком, но заключается в пользу бенефициара по модели договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Но с 1 июня 2018 г. вопрос прояснен: договор счета эскроу должен заключаться между депонентом, бенефициаром

ибанком. Соответственно, пусть владельцем счета до наступления оснований для раскрытия эскроу является в силу прямого указания в комментируемом пункте депонент, клиентами банка, с которыми банк оформляет договорные отношения, являются как депонент, так

ибенефициар. Банк идентифицирует обоих этих контрагентов и подписывает договор с ними.

Трехсторонний характер договора предполагает среди прочего, что любые изменения договора по общему правилу возможны по соглашению всех трех сторон (о специфике расторжения договора счета эскроу см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Правило абз. 3 п. 1 ст. 926.1 ГК РФ об обязательном нотариальном удостоверении договора эскроу здесь не применяется в силу прямого указания в данной норме о том, что нотариальное удостоверение не требуется к случаям депонирования безналичных денежных средств.

1.2.Консенсуальность или реальность. Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор эскроу носит консенсуальный характер, и у депонента после его заключения по общему правилу возникает обязательство передать

1199

имущество эскроу-агенту. Как представляется, кредитором по такому обязательству будет не эскроу-агент, а бенефициар, но суть обязательства состоит в передаче имущества не бенефициару напрямую,

аэскроу-агенту. В то же время стандартный договор банковского счета не порождает обязательства клиента вносить деньги на счет. В таких условиях возникает вполне резонный вопрос о том, может ли договор счета эскроу порождать обязательство депонента перед бенефициаром внести деньги на счет эскроу, открытый в банке, согласившемся выступить в качестве эскроу-агента? Комментируемая норма данный вопрос в полной мере не проясняет.

Как представляется, с учетом того, что договор счета эскроу сильно отличается от обычного банковского счета по своим целям, есть все основания отдавать здесь приоритет положениям о договоре эскроу. Это открывает, в частности, возможность открытия счета эскроу с пополняемым остатком. Например, после перечисления части средств с эскроу в пользу бенефициара депонент по условиям договора может быть обязан пополнять счет эскроу до установленного уровня. Примерно так работает часто на практике обеспечительный платеж по долгосрочным договорам аренды. Отличие обеспечительного платежа (по сути, тоже своего рода депозита) от счета эскроу состоит в том, что в первом случае депозит отдается в руки потенциального кредитора,

ав последнем – независимому третьему посреднику (в данном случае – банку), но между конструкциями есть много общего.

1.3.Динамика обязательственных отношений. Депонирование может осуществляться в целях исполнения проистекающих из заключенного между депонентом и бенефициаром и уже возникших к моменту депонирования обязательств депонента перед бенефициаром, которые предполагается исполнять в будущем при наступлении некоего срока или условия.

В такой ситуации в момент депонирования возникшее ранее обязательство считается исполненным досрочно с согласия кредитора. Это следует из нормы п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, согласно которой обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту. Вместо этого у банка возникает обязательство перед бенефициаром со своим порядком исполнения. С момента депонирования депонент уже не имеет соответствующего обязательства перед бенефициаром, свое требование бенефициар должен адресовать банку, а не депоненту. Если банк нарушает это обязательство, бенефициар может предъявить судебный иск именно банку и не может требовать исполнения изначального договорного обязательства по суду от депонента. В то же

1200

время как договор счета эскроу, так и иное соглашение между депонентом и бенефициаром могут предусматривать, что депонент поручается за исполнение обязательства банка в целом или в части. Стороны могут усложнить эту базовую модель и иным образом: они могут, в частности, предусмотреть, что в случае отзыва лицензии у банка требование бенефициара к банку уступается депоненту в объеме 50% с выплатой бенефициару 50% номинального объема требования.

Как догматически можно описать саму конструкцию «перевода» на банк изначального обязательства депонента? В силу того, что по общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ), на первый взгляд есть основания считать, что здесь имеет место прекращение исходного договорного обязательства депонента

ивозникновение первоначальным образом нового обязательства банка, основанного не на исходном договоре между депонентом и бенефициаром, а исключительно на договоре счета эскроу. Впрочем, может возникнуть вопрос о том, не логичнее ли считать, что в подобной ситуации депонирование приводит к переводу долга депонента на банк. Этот догматический вопрос в полной мере пока не прояснен, но он может иметь практическое значение. Так, в силу ст. 392 ГК РФ после перевода долга новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором

ипервоначальным должником. Если исходить из того, что в описанной ситуации депонирование влечет перевод долга, банк может в качестве возражения против требования бенефициара ссылаться на обстоятельства, которые давали бы право на возражение депоненту, если бы такое требование было предъявлено к нему, даже если формально все закрепленные в договоре счета эскроу основания для «раскрытия» эскроу наступили.

Как представляется, модель перевода долга все же не вполне логична. Банк отвечает перед бенефициаром в соответствии с теми правилами, которые закреплены в договоре эскроу, у него возникает свой собственный долг перед бенефициаром, урегулированный договором эскроу. Положения изначального договора между депонентом и бенефициаром, не продублированные в договоре эскроу, банк не связывают. И было бы странно, чтобы банк такими условиями оказался связан. Вряд ли банки охотно согласятся принять на себя чужой долг с уникальной структурой обязательственных связей. Эскроу позво­ ляет им вместо этого, получив покрытие в виде денег на счете эскроу, спокойно принять на себя формальное обязательство осуществить платеж бенефициару при наступлении определенных оснований. Так что модель перевода долга вряд ли оправданна.

1201

Но здесь не все просто. Если отвергнуть модель перевода долга и принять модель прекращения исходного договорного обязательства депонента и замены его на новое обязательство банка, встает важный вопрос о том, как преобразуются обязательственные отношения, если основания для «раскрытия» эскроу не наступают в пределах срока депонирования и счет эскроу закрывается. Банк в такой ситуации, вернув деньги депоненту, больше ничего бенефициару не должен, его долг перед бенефициаром прекращается. Но должен ли что-то в данном случае кредитору (бывшему ранее бенефициаром) изначальный должник (бывший ранее депонентом)? Здравый смысл, казалось бы, указывает на то, что долг должника должен восстановиться, причем, видимо, в том же формате, который изначально был согласован в исходном договоре между должником и кредитором. Модель перевода долга могла бы описать это как обратный перевод долга с банка на бывшего депонента, происходящий в момент закрытия счета эскроу. Но если мы отвергаем модель перевода долга, не остается ничего иного, кроме как исходить из фикции восстановления исходного договорного обязательства должника перед кредитором.

Наконец, встает и еще один догматический вопрос. Чаще всего депонирование может осуществляться в счет обязательств, поставленных под отлагательное условие (например, обязательство возместить убытки или потери, если таковые возникнут, вернуть часть цены в случае выявления скрытых дефектов в выполненных работах и т.п.). Можно ли говорить, что, депонируя деньги (естественно, до наступления соответствующих условий), депонент в такой ситуации исполняет свое обязательство? Проблема в следующем: российское частное право не вполне определилось в вопросе о том, когда возникает обязательство, основанное уже на заключенном договоре, но поставленное под отлагательное условие (в том числе условие права): в момент заключения договора или при наступлении отлагательного условия. Из буквы п. 1 ст. 157 ГК РФ следует, скорее, последнее. Как представляется, обязательство возместить убытки или уплатить неустойку возникает не при заключении договора, а в момент нарушения договора, обязательство же вернуть предоплату возникает в момент отказа от договора, обязательство возместить понесенные расходы – в момент их возникновения и т.п. Но иногда звучат голоса и в пользу того, что все подобные договорные обязательства возникают в момент заключения договора, а наступление соответствующих условий приводит к их созреванию (ровно так же как созревают срочные обязательства при наступлении срока исполнения). Как бы ни был решен этот догматический вопрос, не должно быть препятствий к тому, чтобы депонировать сумму под

1202

исполнение обязательства, возникновение которого поставлено под отлагательное условие. Формальным аргументом против такого толкования может быть то, что в силу п. 5 ст. 926.1 ГК РФ «обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным

смомента передачи этого имущества эскроу-агенту» (курсив мой. – А.К.). Данная норма, говоря об исполнении обязательства, намекает на то, что обязательство к моменту депонирования уже существует. В то же время ограничительное толкование данной нормы «от обратного» следует отвергнуть. Нет ни одной серьезной причины запрещать депонирование денег в счет как того обязательства, которое уже возник­­ ло и лишь ожидает срока или условий исполнения, так и того, которое при наступлении оговоренных срока или условий может возникнуть в будущем. В последнем случае норма п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, видимо, просто не применяется. В такой ситуации, когда депонирование осуществляется под перспективу возникновения в будущем оснований для платежа в пользу бенефициара и чисто логически не может привести к исполнению обязательства, видимо, можно исходить из того, что при возникновении в будущем обязательства оно будет возникать сразу у эскроу-агента (т.е. банка). Впрочем, возможно рассуждать и так: в таком случае обязательство на логическую секунду возникает на стороне депонента, с тем чтобы тут же прекращаться фикцией исполнения

сего заменой новым обязательством банка по договору счета эскроу. Но prima facie первый вариант кажется более логичным и простым.

Тот же подход, как представляется, должен применяться к ситуации, когда к моменту депонирования еще не заключен сам договор, из которого должно проистекать то самое обязательство, ради гарантирования которого осуществляется депонирование. Мы не видим практических резонов против того, чтобы депонирование происходило под исполнение договора, который лишь планируется. Например, стороны могут подписать рамочный договор, в рамках которого они свободны заключать дополнительные соглашения с конкретизацией предмета обязательств (до согласования которых никаких юридически действительных обязательств между сторонами попросту не существует), и после заключения такого рамочного договора одна из сторон может депонировать денежную сумму на случай возникновения возможных просрочек в погашении задолженности, убытков или начисления неустоек в ходе исполнения обязательств, которые стороны в будущем планируют согласовывать.

1.4.Порядок и срок депонирования. Депонирование осуществляется путем зачисления банком денежных средств на открытый счет эскроу по распоряжению депонента. Такие средства могут быть внесены де-

1203

понентом наличными в кассу банка с поручением об их зачислении на счет эскроу, перечислены депонентом с иного своего счета в другом банке или в том же банке, где открыт счет эскроу. В принципе, нет возражений против того, чтобы третье лицо перечислило денежные средства на счет эскроу для депонента, исполнив тем самым за депонента его обязательство внести средства на счет эскроу. Главное, чтобы в платежном поручении было четко указано, что третье лицо перечисляет деньги на счет эскроу за депонента.

Срок депонирования определяет темпоральную продолжительность обязательств банка по учету переданных средств на счете эскроу и поддержанию готовности осуществлять перечисления средств по требованию бенефициару или автоматически. Согласно п. 1 ст. 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором эскроу, банк по истечении такого срока закрывает счет эскроу и либо а) возвращает депонированные средства депоненту, если основания для их перечисления

впериод депонирования не возникли, либо б) перечисляет средства бенефициару, если такие основания успели созреть в период срока депонирования, но по какой-то причине средства не были перечислены бенефициару ранее (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ в договоре эскроу должен содержаться срок депонирования, но при этом срок действия договора эскроу не может превышать пяти лет. Казалось бы, это должно означать, что срок депонирования является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Но в этом же пункте содержится дополнение: «Договор эскроу, заключенный на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет». Последняя оговорка означает, что закон закрепляет диспозитивное правило о сроке депонирования на случай отсутствия

вдоговоре указания на срок. Таким образом, срок депонирования на самом деле не является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Эти же выводы применимы и к договору счета эскроу: если в договоре срок депонирования не согласован или он больше пяти лет, считается, что деньги депонированы на пять лет.

Целесообразность установления в законе пятилетнего максимального срока депонирования вызывает определенные сомнения. Это положение закона может воспрепятствовать использованию эскроу

вряде долгосрочных инвестиционных и строительных проектов, сроки осуществления которых могут превышать пять лет. Возможно, законодатель опасался выведения на длительный срок имущества в особый

1204

режим условно депонированного имущества, на которое обращать взыскание по долгам любого из трех участников этих отношений напрямую невозможно, и допускается лишь косвенное обращение взыскания на обязательственные требования о выдаче такого имущества.

1.5. Подтверждение оснований для перечисления средств бенефи­ циару. Согласно ст. 926.3 ГК РФ «если договором эскроу предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром документов, подтверждающих возникновение оснований для передачи ему имущества, эскроу-агент обязан проверить их по внешним признакам и при наличии разумных оснований полагать, что представленные документы являются недостоверными, воздержаться от передачи имущества, если иное не предусмотрено договором». При этом согласно той же статье «договором эскроу может быть предусмотрена обязанность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару». Все эти положения в полной мере применимы и к договору счета эскроу. Соответственно, в отличие от аккредитива, счет эскроу может предполагать более содержательный контроль со стороны банка за наступлением оснований для перечисления денег бенефициару. Так, например, в договоре счета эскроу, открытого для учета денег в счет оплаты покупной цены по договору купли-продажи недвижимости, может быть указано, что возникновение оснований для перечисления средств бенефициару подтверждается документами о регистрации перехода права собственности на объект недвижимости на покупателя с обязанностью банка проверить данные документы по внешним признакам и перепроверить эти данные за счет самостоятельного запроса выписки из ЕГРН.

Основанием для «раскрытия» эскроу может быть также заключение того или иного эксперта, юридической или аудиторской фирмы, подтверждающих возникновение у бенефициара оснований для получения платежа, или даже судебное решение, признающее такие основания. Например, если в эскроу депонирована сумма в качестве гарантии покрытия убытков, потерь или выплаты неустойки, наличие оснований для выплаты может подтверждаться судебным актом. При этом для подтверждения соответствующих оснований бенефициар должен инициировать не иск о взыскании таких убытков, потерь или неустойки с депонента (ибо депонент после депонирования уже не является должником бенефициара в отношении данных выплат), а либо иск о признании оснований для выплаты наступившими, либо иск о взыскании соответствующей суммы с банка (в зависимости от того, как будут сформулированы условия «раскрытия» в договоре счета эскроу).

1205

1.6. Существенные условия. К существенным условиям договора счета эскроу, без согласования которых договор не может считаться заключенным, можно отнести те условия, которые характеризуют предмет договора, а именно следующие.

(а) Сумма депонирования или порядок ее определения. Сумма депонирования должна быть обозначена в договоре счета эскроу, но нет резонов блокировать и такой вариант, при котором в договоре будет указан порядок определения такой суммы. Например, договор может содержать указание на плавающую сумму депонирования: определена изначальная сумма, а далее либо депонент при возникновении тех или иных обстоятельств (например, изменения определенных котировок) будет обязан пополнять счет эскроу, либо часть депонированной суммы будет позволено депоненту снять.

(б) Порядок определения размера суммы, подлежащей перечислению бенефициару. Депонированная сумма далеко не всегда будет равна той, перечисление которой при наступлении оговоренных обстоятельств будет входить в предмет обязательств банка. В тех случаях, когда размер обязательств банка может варьироваться в зависимости от согласованных обстоятельств, договор должен устанавливать размер долга банка перед бенефициаром или порядок его определения (например, некий предел, в рамках которого банк обязуется выплачивать средства бенефициару при наступлении оговоренных сроков и условий

иподтверждении прав на получение соответствующих сумм). Последнее актуально, в особенности для случаев, когда депонирование осуществляется под будущее обязательство, размер которого на момент депонирования трудно предсказать с абсолютной точностью. Например, договор может идентифицировать такое обязательство банка, как обязательство покрыть любые убытки, возникающие при исполнении такого-то договора подряда, в сумме, подтвержденной судебным актом,

ив рамках пределов депонированной суммы.

(в)Основания для перечисления средств бенефициару или порядок их определения. Как уже отмечалось, в договоре должны быть определены отлагательные условия, наступление которых будет давать бенефициару право требовать перечисления денег в свою пользу (включая механизм подтверждения оснований для «раскрытия» эскроу), либо сроки для такого «раскрытия» эскроу, либо сочетание условий и сроков.

Остальные вопросы, не урегулированные в договоре, должны определяться с учетом применения правил ГК РФ или иных законов о счете эскроу, общих положений о банковском счете, норм ГК РФ о договоре эскроу, при отсутствии таковых – посредством применения обычая, а в случае отсутствия и такового – посредством аналогии закона, ана-

1206

логии права или применения принципов разумности, справедливости

идобросовестности, как то и предписано в ст. 6 ГК РФ.

1.7.Включение денежных средств на счете эскроу в имущественную массу банка. Особенностью базовой модели договора эскроу в случае депонирования безналичных денег является то, что депонированные деньги, учтенные на особом номинальном счете, открываемом эскроуагентом (п. 3 ст. 926.6 ГК РФ), не входят в имущественную массу самого эскроу-агента, и стороны не несут риск банкротства самого эскроуагента. Для этого и предназначен номинальный счет: он отделяет деньги на открытом эскроу-агентом банковском счете от собственных средств эскроу-агента как формального владельца счета. Поэтому согласно ст. 926.7 ГК РФ на депонированное имущество взыскание по долгам эскроу-агента не обращается. В то же время в рамках базовой модели эскроу безналичных денег с их учетом на номинальном счете, открытом эскроу-агентом, стороны несут риски банкротства банка, в котором открыт номинальный счет. Вопрос о том, отвечает ли в таком случае эскроу-агент перед бенефициаром и депонентом своим собственным имуществом, в рамках общих правил об эскроу не вполне прояснен. Применительно к случаям передачи денег на эскроу нотариусу, для учета таких средств нотариусом используется не номинальный счет, а публичный депозитный счет (ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате), который согласно законодательству о банкротстве в его интерпретации ВС РФ предоставляет нотариусу спорный с политикоправовой точки зрения приоритет в деле о банкротстве банка (см. п. 1.5 комментария к ст. 860.11 ГК РФ), но даже в этом случае такой приоритет не гарантирует, что бенефициар или депонент получат причитающееся в ходе конкурсного производства.

Но в случае с эскроу, в рамках которого фигура эскроу-агента и банка сходятся в одном лице и открывается эскроу-счет, депонент и бенефициар однозначно несут риск банкротства эскроу-агента, коим является сам банк, в котором открыт счет. Связано это с тем, что деньги, перечисленные банку на эскроу, попадают в полное распоряжение банка и входят в его имущественную (в случае банкротства банка – конкурсную) массу. На эскроу-счете отражается обязательственный долг банка перед депонентом и бенефициаром, а сами деньги, перечисленные на эскроу, смешиваются с иными денежными средствами банка на его корсчете и используются банком для кредитования третьих лиц, финансирования своей деятельности и в иных целях. Естественно, на остаток денежных средств на счете эскроу взыскание по долгам банка не обращается, как это и написано в ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве, но такое указание бессмысленно, поскольку долги

1207

должника не являются его активом, на который может быть обращено взыскание, а ведь запись по счету эскроу отражает именно долг банка перед депонентом и бенефициаром. При банкротстве банка никакого приоритета ни депонент, ни бенефициар перед иными кредиторами банка не получают, так как сепарации полученных банком на эскроу денег от иных денег банка на его корсчете не происходит. Отдельный внутренний учет полученных банком в рамках договора счета эскроу денежных средств не может считаться такой сепарацией, так как это учет не имущества, а долгов. Поэтому сторонам стоит очень тщательно подходить к определению банка, в котором планируется открытие счета эскроу.

Средства, размещенные на счете эскроу, по общему правилу не защищены системой обязательного страхования вкладов граждан (ч. 2 ст. 5 Закона о страховании вкладов), но имеются два исключения.

Во-первых, денежные средства, внесенные гражданином на счет эскроу, в ряде случаев защищены на случай банкротства банком системой обязательного страхования вкладов. В случаях, когда гражданин вносит деньги на счет эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества, внесенные средства в полном объеме, но не более 10 млн руб. защищены системой обязательного страхования вкладов на случай, если отзыв у банка лицензии (или введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка) происходит «в период с даты регистрации документов, представленных для государственной регистрации прав, до истечения трех рабочих дней с даты государственной регистрации прав в ЕГРН, или до истечения трех рабочих дней с даты принятия решения об отказе в государственной регистрации права, или до истечения трех рабочих дней с даты прекращения государственной регистрации права» (ст. 12.1 Закона о страховании вкладов в банках Российской Федерации). При наступлении страхового случая в течение этого периода право на получение страхового возмещения имеет физическое лицо, являющееся депонентом, либо при возникновении предусмотренных договором счета эскроу оснований для передачи денежных средств бенефи­циару – физическое лицо, являющееся бенефициаром по договору счета эскроу. Согласно данной статье указанные физические лица имеют все права вкладчика, предусмотренные настоящей главой.

Во-вторых, похожий режим предусмотрен в ст. 12.2 Закона о страховании вкладов для случаев, когда денежные средства размещаются на счете эскроу физическим лицом для расчетов по договору участия в долевом строительстве. Страховая защита распространяется на случаи, когда отзыв лицензии у банка (или введение Банком России

1208

моратория на удовлетворение требований кредиторов банка) происходит в период со дня размещения денег на счете эскроу до дня представления застройщиком банку разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и сведений ЕГРН, подтверждающих государственную регистрацию права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, входящего в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, или сведений о размещении в единой информационной системе жилищного строительства указанной информации либо до истечения срока условного депонирования. Страховое покрытие распространяется на всю депонированную сумму, но не более 10 млн руб.

1.8. Денежные средства на счете эскроу и имущественные массы депонента и бенефициара. У депонента и бенефициара имеются условные или срочные требования к банку о выплате со счета. Депонент может потребовать возврат средств со счета эскроу, если соответствующие основания для перевода средств бенефициару не наступили

воговоренный срок депонирования, а бенефициар вправе требовать от банка списания средств со счета в свою пользу, если соответствующие основания в этот срок наступили. До наступления указанных оснований ни депонент, ни бенефициар не могут распоряжаться средствами на счете эскроу (п. 1 ст. 860.18 ГК РФ). Соответственно,

вимущественных массах депонента и бенефициара с момента внесения средств на счет эскроу нет прав владельцев банковского счета по распоряжению средствами на счете. Вместо этого у депонента и бенефициара имеются осложненные отлагательным условием или сроком обязательственные, но еще не созревшие требования к банку. На каком-то этапе при возникновении оснований для перечисления или возврата средств со счета в пользу бенефициара или депонента одно из двух этих требований созревает (созревание требования бенефициара исключает созревание на ту же сумму требования депонента).

Как указано в комментируемой норме, «права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты – бенефициару». Насколько это положение логично? Как мы знаем, права на денежные средства на счете представляют собой обязательственные требования к банку о проведении соответствующих расходных операций на сумму остатка по счету. У депонента до наступления оснований для перечисления средств бенефициару нет распорядительной власти над счетом (он не может давать банку распоряжения по счету); требование же о возврате у него

1209

созреет, только если в пределах срока депонирования не возникнут основания для перечисления средств бенефициару. У бенефициара же право требовать выплаты появляется также не ранее, чем возникнут соответствующие основания для «раскрытия» эскроу. Следовательно,

втечение срока депонирования в имущественных массах депонента или бенефициара находятся соответствующие условные или осложненные отлагательным сроком требования к банку. Но эти обязательственные (и, как правило, условные) требования не равнозначны обычным правам владельца по свободному распоряжению средствами на банковском счете. Поэтому в силу п. 4 ст. 860.8 ГК РФ «приостановление операций по счету эскроу, арест или списание денежных средств, находящихся на счете эскроу, по обязательствам депонента перед третьими лицами и по обязательствам бенефициара не допускается». Кредиторы бенефициара или депонента не могут требовать списания с эскроу-счета по долгам бенефициара или депонента, но могут требовать обращения взыскания на условные или осложненные отлагательным сроком обязательственные требования указанных лиц к банку. О том же говорят и п. 2–3 ст. 926.7 ГК РФ, и ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве. По вопросу о том, насколько это логично, см. комментарий к п. 4 ст. 860.8 ГК РФ.

Более того, даже при банкротстве депонента (если само депонирование не будет признано недействительным по банкротным основаниям) автоматического попадания в конкурсную массу депонента безналичных денег на счете эскроу не происходит; право снять деньги со счета конкурсный управляющий получает, только если соответствующие основания для перечисления денег в пользу бенефициара не наступают

втечение шести месяцев после открытия конкурсного производства (см. п. 1.9 комментария к настоящей статье).

Соответственно, с определенными оговорками можно согласиться, что права на депонированные денежные средства возникают у бенефициара с момента наступления оснований для «раскрытия» эскроу. Но упоминание в комментируемой норме того, что «права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару», может вызывать сомнения. Получается, что по большому счету право требования к банку в отношении остатка на счете из имущественной массы депонента изымается на время, преобразуясь

вусловное обязательственное требование по возврату остатка на случай ненаступления оснований для перечисления средств бенефициару до истечения срока депонирования. В имущественной массе депонента до истечения срока депонирования имеется не «право на денежные

1210

средства на счете», а условное требование их возврата при ненаступлении оснований для раскрытия эскроу в пределах срока депонирования. Это отсечение ординарных прав владельца счета на размещенные на счете эскроу денежные средства от имущественной (и частично даже от конкурсной) массы депонента и создает для бенефициара ту защиту, во имя которой договор счета эскроу и заключается.

1.9. Обеспечительная природа и последствия банкротства депо­ нента. Является ли открытие счета эскроу обеспечением обязательства депонента перед бенефициаром?

Как принято считать, обеспечение проявляет значительную часть своего потенциала при банкротстве должника. Средства на счете эскроу автоматически не входят в конкурсную массу должника (депонента), которому открыт такой счет. Это следует из п. 4 ст. 860.8 ГК РФ, а также из ст. 131 Закона о несостоятельности (банкротстве). Согласно п. 2 последней статьи «конкурсный управляющий не вправе распоряжаться депонированным имуществом должника, являющегося депонентом по договору условного депонирования (эскроу)», и «признание должника, являющегося депонентом по договору условного депонирования (эскроу), банкротом не препятствует исполнению эскроу-агентом обязательства по передаче депонированного имущества бенефициару в целях исполнения обязательства депонента». В то же время в норме сделано исключение: «Если указанные в договоре условного депонирования (эскроу) основания передачи имущества бенефициару в течение шести месяцев с момента введения конкурсного производства не возникают, депонированное имущество подлежит включению в конкурсную массу». Данные положения применимы к договору счета эскроу, так как счет эскроу – это разновидность договора эскроу. Иначе говоря, открытие конкурсного производства само по себе не затягивает денежные средства на счете эскроу в конкурсную массу депонента, но ненаступление условий или сроков для перечисления средств бенефициару в течение шести месяцев после открытия конкурсного производства в отношении депонента приводит к тому, что денежные средства поступают в конкурсную массу. По сути, это не исключает полностью гарантийный потенциал конструкции эскроусчета, но несколько его ограничивает.

Закрепив идею об отложенном включении депонированного имущества в конкурсную массу депонента, законодатель отреагировал на очевидную проблему, которая может возникнуть, если депонент будет ликвидирован в ходе банкротных процедур, а основания для перечисления средств бенефициару так и не наступят. Альтернативное возможное решение могло бы исключить полностью затягивание

1211

средств на счете эскроу в конкурсную массу депонента, а удовлетворение иных кредиторов депонента обеспечить за счет включения в конкурсную массу обязательственного условного требования о возврате средств с эскроу на случай ненаступления в будущем условия для их перечисления бенефициару. Кто-либо мог бы купить такое условное требование на торгах, пусть и вряд ли цена за него была бы существенной. Это альтернативное решение усилило бы гарантийный потенциал конструкции эскроу-счета, но в ущерб интересам необеспеченных кредиторов депонента. Законодатель такое альтернативное решение отверг в качестве общего правила. Тем не менее он в качестве исключения из общего правила прибег к данному решению, желая усилить гарантийный потенциал эскроу-счета, открываемого гражданам для учета денежных средств, внесенных в счет оплаты цены по договору участия в долевом строительстве: в такой ситуации истечение какоголибо срока не приводит к затягиванию депонированных средств в конкурсную массу депонента, признанного банкротом (п. 10 ст. 213.25 Закона о несостоятельности (банкротстве)).

Но означает ли это, что мы имеем дело с обеспечением? Ведь в отличие от поручительства или независимой гарантии, которые предоставляют обеспеченному кредитору доступ к дополнительной имущественной массе обеспечителя, не закрывая для кредитора возможность требовать погашения обеспеченного долга от изначального должника, при эскроу-счете должник, внесший деньги на счет эскроу, считается исполнившим свое обязательство (п. 5 ст. 926.1 ГК РФ), и бенефициар уже не может требовать погашения долга от депонента. Для бенефициара счет эскроу меняет фигуру должника, а не добавляет дополнительного должника. Если используется счет эскроу, значит, кредитор верит в платежеспособность эскроу-агента больше, чем в платежеспособность изначального должника, и в этом и проявляется гарантийный потенциал такой конструкции в сравнении с базовой моделью двустороннего договора, но достаточно ли этого, чтобы обозначить счет эскроу в качестве обеспечения? Как представляется, если закон в той или иной форме защищает кредитора от банкротства и депонента, и эскроу-агента, говорить об обеспечении можно. Например, такая ситуация имеет место при передаче на эскроу бездокументарных ценных бумаг, которые не входят в конкурсную массу эскроу-агента, но также автоматически не входят и в конкурсную массу депонента и остаются за рамками такой массы в течение шести месяцев после открытия конкурсного производства против депонента (п. 2 ст. 131 Закона о несостоятельности (банкротстве)). Также эскроу, видимо, можно признать обеспечением в ситуации, когда депонент и бенефи-

1212

циар прибегают к услугам нотариуса, который учет депонированных средств осуществляет на своем публичном депозитном счете, с учетом того, что согласно законодательству о банкротстве в его интерпретации ВС РФ такой счет предоставляет нотариусу спорный с полити- ко-правовой точки зрения приоритет в деле о банкротстве банка (см. п. 1.5 комментария к ст. 860.11 ГК РФ). Но в случае со счетом эскроу деньги, переданные банку, попадают в конкурсную массу последнего, и бенефициар по общему правилу несет риск банкротства банка. По сути, депонирование денежных средств на счете эскроу меняет для бенефициара фигуру должника (вместо депонента им становится банк), но каких-то преимуществ при банкротстве банка бенефициар не имеет. Безусловно, поскольку стороны используют конструкцию счета эскроу, значит, бенефициар исходит из того, что риск дефолта банка ниже, чем риск банкротства депонента, но достаточно ли этого, чтобы признать такую конструкцию обеспечением, не вполне ясно. Данный вопрос носит преимущественно доктринальный и в целом спорный характер с учетом некоторой неопределенности в отношении границ самого понятия обеспечения.

1.10.Порядок реализации требований бенефициара и депонента

кбанку. Согласно п. 1 ст. 860.8 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, за исключением случаев, указанных в настоящей статье. Если наступают основания для перечисления средств бенефициару и тот обращается к банку с требованием выплаты со счета, представляя при необходимости те или иные подтверждения возникновения у него такого права, банк обязан исполнить данное требование бенефициара (п. 3 ст. 860.8 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 860.8 ГК РФ банк исполняет такое требование в течение 10 дней, если иной срок не указан в договоре счета эскроу. Бенефициар имеет такое право, поскольку он является такой же стороной договора с банком, как и депонент. Но ничто не мешает сторонам установить в договоре, что банк осуществляет перечисление средств бенефициару и без предварительного предъявления им каких-либо требований, а автоматически при наступлении тех или иных условий или срока.

Согласно п. 7.15 Инструкции Банка России от 30 мая 2014 г. № 153-И по счету эскроу «право подписи может быть передано бенефициару счета эскроу на основании договора счета эскроу», и в этом случае в банк представляется карточка образцов подписей бенефициара или его представителей, «для цели оформления которой бенефициар счета эскроу рассматривается в качестве клиента банка». Надо сказать, что данное положение как будто бы исходит из того,

1213