зывает в исполнении соответствующей операции, причем такой отказ является правомерным и не может повлечь ответственности банка.

В принципе, о том же, по сути, говорит и ст. 860.3 ГК РФ, согласно которой законом и договором номинального счета может быть ограничен круг операций, доступных владельцу счета (по кругу лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; с фиксацией лиц, с согласия которых совершаются операции по счету, документов, являющихся основанием совершения операций, и т.п.).

Получается, что закон или договор номинального счета могут установить дополнительный «рубеж обороны» интересов бенефициара

влице банковского контроля. Например, теоретически можно себе представить, что по договору эскроу, в котором эскроу-агентом является не банк, а иное лицо, стороны договорятся о том, что эскроу-агент откроет для учета переданных ему на эскроу средств номинальный счет,

вкотором будет установлен запрет на перечисление средств со счета любым иным получателям, кроме депонента или бенефициара. Более того, это может подстраховать стороны на случай возможного оппортунизма эскроу-агента и предотвратить ситуацию, когда по какой-то причине он решит перечислить средства с номинального счета не по назначению третьим лицам. Безусловно, отношения по эскроу основаны на доверии должника и кредитора выбранному ими эскроу-агенту, но иногда такой дополнительный барьер ex ante в отношении возможных злоупотреблений может быть нелишним.

Такая конструкция может быть особенно востребована в ситуациях, когда номинальный счет открывается на основании договора, заключенного с участием бенефициара (п. 2 ст. 860.2 ГК РФ).

Статья 860.2. Заключение договора номинального счета

1.Договор номинального счета заключается в письменной форме пу­ тем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434), с обязательным указанием даты его заключения.

2.Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. Договор номинального счета с участием бенефициара подписывается также бенефициаром.

3.Несоблюдение формы договора номинального счета влечет его не­ действительность. Такой договор является ничтожным.

4.В случае, если на номинальном счете учитываются денежные средства нескольких бенефициаров, банк ведет учет денежных средств каждого бенефициара, за исключением случаев, когда в соответствии

1176

с законом или договором номинального счета обязанность по учету де­ нежных средств каждого бенефициара возложена на владельца счета.

Комментарий

1. Форма сделки. Относительно обязательных формальностей договора номинального счета законодатель предъявляет два специальных требования. Одно касается специальной формы, а другое – обязательного датирования договора.

1.1. Письменная форма договора. К договору номинального счета предъявляется повышенная формальность: он должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, заключение договора посредством обмена разными документами (оферты и акцепта) не допускается. Разумеется, такой договор не может быть заключен в устной форме. Несоблюдение этих требований в силу п. 3 комментируемой статьи влечет признание договора ничтожным. Насколько это решение законодателя оправданно, вопрос спорный. Это требование может блокировать открытие номинального счета без явки в банк посредством механизмов дистанционного банковского обслуживания лицом, который ранее уже открывал в этом банке другие счета и был надлежащим образом идентифицирован. Открытие счета посредством использования соответствующих приложений и личного кабинета на сайте банка не редкость, но здесь нельзя говорить о составлении единого документа, подписанного сторонами, так как договор заключается посредством кликов («кликовый договор»). Получается, что номинальный счет так открыть не получится.

Вместе с тем, учитывая тенденции развивающегося в настоящее время законодательства, можно предположить, что правопорядок посредством судебного и доктринального толкования допустит расширительное толкование тех норм, которые ориентированы на бумажное оформление сделок. Здесь нельзя не признать, что развитие законодательства в начале цифровой эпохи развивается не единым фронтом, а с большими темпоральными разрывами: какие-то законодательные акты (или отдельные нормы в нем) начинают воспринимать новые цифровые реалии, а какие-то «живут» в прежней эпохе бумажного документооборота. Это особенно наглядно видно на реформе так называемых финансовых сделок, концепция которой начала разрабатываться на эмпирическом материале 2008 г., а завершилась в 2018 г., т.е. с разрывом в 10 лет. Ясно, что «законодатель образца 2008 г.» сильно отличается от «законодателя образца 2018 г.», поскольку степень

1177

проникновения современных технологий в повседневную общественную жизнь разительно изменилась. Тот факт, что современный законодатель твердо встал на «цифровую почву», невозможно отрицать, но по объективным причинам провести последовательно данный вектор развития невозможно, особенно учитывая лавинообразное принятие и изменение множества нормативных актов. В этом аспекте «кликовый договор» хотя технически и заключается посредством кликов, но выражается как машиночитаемый текст в виде электронного документа, который предстает не в виде отдельных документов (оферты и акцепта), а выглядит в известной мере единым целым. Так что, возможно, в дальнейшем судебная практика станет признавать таким образом заключаемые договоры в качестве договора, заключенного

вписьменной форме в виде единого документа.

1.2.Проставление даты на договоре. Договор номинального счета обязательно должен быть датирован, т.е. на нем должна стоять дата его заключения. Это предписание закона стремится минимизировать риски так называемого обратного датирования, т.е. указания даты заключения договора «задним числом». Поскольку банк обычно не имеет собственного существенного интереса в достижении или противодействии цели, ради достижения которой заключается договор номинального счета, его участие в договоре, в том числе проставление даты заключения договора, в некоторой степени снижает риск применения указанного метода. Иными словами, риски обратного датирования документа снижаются, но даже если это будет иметь место, доказать обратное датирование может быть несколько проще. О последствии несоблюдения данного требования см. комментарий к п. 3 настоящей статьи.

2. Участие бенефициара в договоре. Закон предусматривает две разновидности договора номинального счета: с участием и без участия бенефициара. Такое деление вызвано тем обстоятельством, что в некоторых случаях участие в договоре бенефициара либо нецелесообразно, либо вообще невозможно, по крайней мере в момент его заключения. Так, например, в принципе невозможным является участие в договоре со стороны такого выгодоприобретателя, который является недееспособным. Поэтому в таком случае договор номинального счета опекуна (владельца счета) с банком всегда будет относиться к договорам номинального счета без участия выгодоприобретателя. Та же ситуация и в случае, когда сама фигура бенефициара еще не определена и будет определена в будущем (например, когда деньги причитаются наследникам, которые еще не определены). Напротив, участие в договоре

1178

номинального счета комитента вполне реалистично, поэтому договор номинального счета комиссионера может оказаться договором номинального счета с участием бенефициара, если, конечно, у комиссионера договор с таким комитентом уже заключен.

Договор номинального счета с участием бенефициара можно,

всвою очередь, разделить на две разновидности. Одна разновидность такого договора может характеризоваться тем обстоятельством, что бенефициар лишь подписывает этот договор, но сам договор не устанавливает никаких прав и обязанностей, помимо тех, которые содержатся

впозитивном праве. В этой ситуации участие бенефициара в договоре

взначительной мере номинально. Вторая разновидность может быть обнаружена, если в договор номинального счета в силу принципа свободы договора включаются какие-либо не противоречащие закону добавочные условия, которые влекут возникновение прав и (или) обязанностей у бенефициара (например, право на безакцептное списание средств со счета). В этом случае бенефициар, соответственно, не просто присутствует в договоре номинально, но и содержательно наделяется теми или иными правами и обязанностями.

Если договор номинального счета заключен без участия бенефициара, но в нем закрепляются те или иные права бенефициара по отношению к банку, такой договор можно, видимо, считать договором

впользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ).

Здесь возникает вопрос о том, может ли договор номинального счета с участием бенефициара давать бенефициару не правомочие на безакцептное списание, а возможность давать банку распоряжения по счету напрямую. Как представляется, это неприемлемо, ибо повлечет смешение фигур владельца счета и бенефициара. Но, видимо, допустимо такое конструирование договора номинального счета, при котором у бенефициара будет секундарное право вступить в права по счету и вытеснить номинального владельца с места владельца счета. Например, теоретически договор номинального счета, открытого опекуном, может содержать условие о том, что бенефициар (подопечный) при достижении возраста дееспособности вправе вступить в права по счету и в дальнейшем выступать в качестве полноценного владельца счета (с неминуемой трансформацией договора в обычный договор банковского счета).

3. Последствия несоблюдения требований к форме сделки. Реакция правопорядка на несоблюдение формы договора для договора номинального счета является максимально строгой. Такой договор квалифицируется как недействительный, а с 1 июня 2018 г. он прямо именуется

1179

ничтожным. Последнее уточнение связано с тем, что не всякое указание в законе на недействительность договора означает ничтожность сделки (ст. 168 ГК РФ).

В связи с ничтожностью договора номинального счета по такому­ основанию, как несоответствие его требованию о специальной письменной форме, возникает вопрос о датировании. Тот факт, что заключение договора в форме единого документа является требованием

кформе договора, не вызывает сомнений. Поэтому несоблюдение данного предписания закона повлечет ничтожность договора номинального счета. Что же касается датирования договора и сделки вообще, то формально-юридически такой элемент как будто не относится

кформе договора, ибо он указывает на время совершения сделки. Тем не менее и специальная письменная форма договора, и датирование относятся к юридически значимым формальностям. Коль скоро законодатель в едином ряду выдвигает требование о соблюдении обеих формальностей: единый документ и датирование, то следует заключить, что нарушение хотя бы одного из этих требований влечет ничтожность договора. В противном случае предписание закона не имело бы санкции.

4.Множественность бенефициаров. Если владелец счета организует размещение денежных средств, причитающихся каждому из бенефициаров, на разных номинальных счетах, то необходимости аналитического учета по каждому бенефициару не возникает, поскольку денежные средства атрибутированы для каждого бенефициара на отдельном от других номинальном счете. Эта модель организации управления денежными средствами, причитающимися бенефициарам, представляется более целесообразной. Вместе с тем, как уже отмечалось, закон допускает размещение причитающихся бенефициарам денежных средств на одном номинальном счете. В этом случае возникает необходимость аналитического (раздельного) учета денежных средств в отношении каждого из бенефициаров, с тем чтобы было ясно, какая именно сумма из общей суммы на номинальном счете причитается каждому из них.

До 1 июня 2018 г. комментируемый пункт оперировал понятием «специальный раздел номинального счета», которое как раз и обозначало раздельный учет общей суммы на номинальном счете. Его действующая редакция такое понятие не использует, однако сам принцип необходимого разделения денежных сумм на счете сохранился.

В зависимости от правового режима номинального счета обязанность по аналитическому учету возлагается либо на банк, либо на владельца счета. Юридико-технически общим правилом является возло-

1180