ках исполнения обязательства, обоснованием такого применения может служить аналогия закона (ст. 6 ГК РФ).

Правила гл. 30 ГК РФ применяются также и к обязанности заемщика по возврату товарного кредита. В связи с этим все сказанное выше mutatis mutandis распространяется и на условия о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, таре (упаковке) и на другие требования в отношении вещей, возвращаемых заемщиком.

Статья 823. Коммерческий кредит

1.Договорами, исполнение которых связано с передачей в собствен­ ность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита,

втом числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассроч­ ки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

2.К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Комментарий

(а) Понятие коммерческого кредита. Комментируемая статья является достаточно нетипичной для европейских гражданских кодификаций. Она устанавливает, что договор, по которому передаются в собственность деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, может предусматривать предоставление кредита, и далее указывается, что такой кредит (коммерческий кредит) может представлять собой аванс или предоплату либо, наоборот, отсрочку или рассрочку оплаты за товар, работы или услуги. В таком случае к отношениям по такому коммерческому кредиту в силу п. 2 ст. 823 ГК РФ применяются нормы главы ГК РФ о займе и кредите, если иное не следует из условий договора и не противоречит существу такого обязательства.

Фундаментальный вопрос, который возникает при прочтении п. 1 ст. 823 ГК РФ, – это вопрос о том, как понять, что в синаллагматическом договоре, опосредующем экономический обмен денег (или иных родовых вещей) на некие другие экономические блага, установлен коммерческий кредит и к соответствующим отношениям по предоплате

682

(авансу) или отсрочке (рассрочке) платежа подлежат применению правила о займе и кредите.

Есть две возможные позиции. Согласно первой, наличие в синаллагматическом договоре условий о предоплате (авансе) или отсрочке (рассрочке) платежа само по себе означает, что стороны договорились

окоммерческом кредите. Иначе говоря, авансирование или отсрочка (рассрочка) платежа по такому договору являются формой реализации опции согласовать коммерческий кредит. Такое прочтение п. 1 ст. 823 ГК РФ вполне возможно. Согласно такому подходу, правила

озайме и кредите начинают применяться к синаллагматическому договору с необходимыми адаптациями, вытекающими из существа обязательственной связи, в силу одного лишь факта наличия в договоре условий об авансе (предоплате) или отсрочке (рассрочке) платежа. Эту теорию можно обозначить как теорию имплицитного коммерческого

кредитования.

Согласно второй позиции, для признания условий синаллагматического договора об авансе (предоплате) или отсрочке (рассрочке) платежа в качестве устанавливающих коммерческий кредит и приводящих к применению правил о займе и кредите необходимо, чтобы договор прямо предусматривал это в форме прямого указания на «коммерческий кредит» или как минимум указания на начисление процентов за пользование деньгами на период авансирования или отсрочки платежа. Данную теорию можно обозначить как теорию эксплицитного коммерческого кредитования. Ее следы можно обнаружить, в частности,

вп. 5 ст. IV.F.–1:101 Модельных правил европейского частного права, согласно которому заемная природа может быть обнаружена в ситуации установления в договоре отсрочки платежа только тогда, когда

вдоговоре установлена уплата процентов за период отсрочки платежа

вдополнение к цене.

Изначально позиция ВАС РФ и ВС РФ, выраженная по данному вопросу, состояла, скорее, в поддержке имплицитной теории. Так,

вп. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 указывалось: «Согласно статье 823 Кодекса к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты» (курсив мой. – А.К.). Иначе говоря, по выраженному

вданном Постановлении мнению высших судов, самого наличия в договоре указанных условий, разрывающих во времени момент оплаты и момент получения встречного предоставления по синаллагматическому договору, достаточно для квалификации этой ситуации в ка-

683

честве коммерческого кредита. Коммерческий кредит по умолчанию подразумевается в синаллагматических договорах, в которых оплата оторвана во времени от осуществления встречного предоставления (будь то в форме аванса или предоплаты либо отсрочки или рассрочки платежа). Та же позиция нашла отражение и в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85, в котором Суду было достаточно увидеть в договоре комиссии условие об авансировании, чтобы констатировать наличие коммерческого кредита.

Но судебная практика нижестоящих судов, несмотря на эти позиции высших судебных инстанций, в основном (за редкими исключениями) придерживалась теории эксплицитного коммерческого кредитования. Без прямого указания на коммерческий кредит или начисление процентов за период отсрочки платежа или авансирования суды отказывались квалифицировать отношения в качестве коммерческого кредита. Впоследствии эта позиция, требующая прямого указания на коммерческий кредит в договоре, нашла отражение в Определении КЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. по делу № 306-ЭС17-16139.

Цена данного вопроса, которая обычно и становится поводом для подобных споров, – это начисление процентов по правилам ст. 809 ГК РФ. Если придерживаться теории имплицитного коммерческого кредита, такие проценты с учетом положений ст. 809 ГК РФ (с некоторыми ограничениями) могут начисляться по умолчанию. Если же верна теория эксплицитного коммерческого кредита, эти проценты начисляются только в случае, когда авансирование или отсрочка платежа прямо обозначены в договоре как коммерческий кредит или договор не содержит такого прямого указания, но все же предусматривает начисление процентов за данный период, т.е. еще до начала просрочки. Применимость или неприменимость иных норм о займе и кредите к коммерческому кредиту, как покажет п. «в» комментария к настоящей статье, не зависит от того, квалифицируем ли мы авансирование или отсрочку платежа в качестве коммерческого кредита. Так что весь спор ведется в основном лишь вокруг начисления процентов.

Как представляется, оба варианта интерпретации могут быть согласованы с буквой ГК РФ. Так что выбор предстояло сделать судебной практике. Как мы видим, выбор в пользу имплицитной теории, сделанный высшими судами изначально, не прижился и был в итоге отвергнут. И это вполне естественно. Теория имплицитного коммерческого кредитования многими увязывалась с идеей начисления процентов за период авансирования или отсрочки платежа, которая вполне оправданно судами воспринималась в штыки, как противоречащая

684

экономической логике, международному опыту и сложившейся практике, подразумеваемой воле сторон и здравому смыслу. Кроме того, идея начислять проценты за данный период явно противоречила норме п. 4 ст. 488 ГК РФ, согласно которой начисление процентов на сумму, соответствующую цене поставленного в кредит товара, с момента поставки самого товара (т.е. предоставления коммерческого кредита) возможно лишь в случае прямого указания на это в договоре. Очень странно предполагать, что по общему правилу за период отсрочки платежа проценты должны начисляться в условиях, когда закон в ситуации с куплей-продажей, архетипическим вариантом синаллагматического договора, применение такого подхода исключает.

Вто же время кажется, что теория имплицитного коммерческого кредита могла бы оказаться полезной с чисто утилитарных позиций, так как при правильной интерпретации такой теории она позволяет решить проблему недостаточности стимулов к своевременному погашению долга, но только с одной существенной оговоркой: проценты по займу не должны начисляться по умолчанию за период согласованного авансирования или отсрочки (рассрочки) платежа. На наш взгляд, правило ст. 809 ГК РФ, которое позволяет начислять по умолчанию проценты за пользование заемным капиталом с момента предоставления суммы займа (кредита), на самом деле не может автоматически применяться к отношениям по коммерческому кредитованию, если принять имплицитную теорию. Дело в том, что в классических заемных отношениях проценты за пользование выступают как исключительная форма существования встречного предоставления. Цена тех «услуг», которые оказывает займодавец, передавая заемщику сумму займа, выражается именно и только в процентах, начисляемых на сумму займа. Сама же сумма, составляющая основной денежный долг заемщика, на которую и начисляются проценты, ценой не является, а представляет собой лишь возврат ранее переданного (точнее, его эквивалента).

Вслучае же коммерческого кредитования заемные отношения развиваются в рамках существующих основных обязательств сторон синаллагматического договора и неразрывно с ними связаны. Ценой здесь является именно денежная сумма, выражающая стоимость товаров, работ или услуг, а сами проценты за пользование коммерческим кредитом являются дополнительной платой. Поэтому стороны, договариваясь о предоплате или отсрочке платежа, имеют возможность оценить период, на который предоставляется коммерческий кредит,

ивключить стоимость использования коммерческого кредита в течение этого периода в цену товаров, работ или услуг, что на практике

иосуществляется предпринимателями в подавляющем большинстве

685

случаев во всем мире и во все времена. Такова сложившаяся практика. Соответственно, плата за коммерческий кредит по общему правилу должна являться одной из составляющих цены, на которую будет заключен договор. Следует считать, что стороны, установив в договоре цену, включили в нее и стоимость пользования коммерческим кредитом. Таким образом, по общему правилу проценты за пользование коммерческим кредитом взимаются с момента предоставления оного, только если на это прямо делается ссылка в договоре. В последнем случае считается, что стороны не включили стоимость коммерческого кредита в цену товаров, работ или услуг по договору, а выразили ее отдельно.

Для того чтобы осознать неуместность начисления процентов по умолчанию с момента предоставления коммерческого кредита (с момента поставки товара, выполнения работ или оказания услуг с отсрочкой платежа или с момента внесения аванса или предоплаты)

вконтексте имплицитной теории, достаточно представить себе обыч­ ный двусторонний договор поставки, подряда или оказания услуг. Можно не сомневаться в том, что в большинстве случаев, когда стороны предусматривают отсрочку платежа или авансирование, они отнюдь не подразумевают, что за указанный в договоре период, разделяющий поступление денег и осуществление встречного исполнения, должны начисляться какие-либо проценты. Стороны в подавляющем большинстве случаев учитывают период коммерческого кредитования

вцене договора. Нигде в мире начисление процентов за этот период не подразумевается по умолчанию. В связи с этим предоставление одной из сторон права на начисление каких-либо процентов за указанный период было бы полным сюрпризом для обоих участников договора, противоречило бы всему мировому опыту, обычаям оборота и разумным ожиданиям участников оборота. Соответственно, такое прочтение закона просто абсурдно.

Ситуация меняется, если должник не исполняет свое встречное обязательство и в договоре стороны не предусмотрели начисление процентов за пользование коммерческим кредитом с момента его предоставления. Учесть период сверхнормативного пользования деньгами

впериод просрочки кредитору достаточно сложно при согласовании цены товаров, работ или услуг, так как в этот момент возможность будущей просрочки должника носит чисто гипотетический характер, а ее длительность представить себе вообще невозможно. Но идея платности коммерческого кредитования за период просрочки требует своего воплощения. Не будучи отражена в цене товаров, работ или услуг, эта идея начинает проявляться в классической для кредитных отношений

686

форме начисления процентов. Соответственно, при таком подходе, если наступает просрочка, право на плату за пользование коммерческим кредитом кредитор должен приобретать с момента просрочки: он получает возможность требовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом по ключевой ставке Банка России (если иная ставка не согласована в договоре) с момента просрочки должником выполнения встречного обязательства и вплоть до исполнения основного обязательства (ст. 809, п. 1 ст. 811 ГК РФ). Соответственно, есть все основания определить в качестве исходной точки расчета процентов за пользование коммерческим кредитом дату неисполнения должником, получившим коммерческий кредит, встречного обязательства, а отнюдь не дату предоставления коммерческого кредита. При этом одновременно с момента просрочки начинают течь проценты как мера ответственности по ст. 395 ГК РФ или согласованные пени.

На это могут возразить, что увязка начала начисления процентов по коммерческому кредиту с фактом просрочки неминуемо переводит данные проценты в разряд меры ответственности за просрочку платежа. А это, в свою очередь, создает логическую затруднительность применения за период просрочки двух видов процентов за просрочку одной и той же природы. В ответ можно указать на то, что в данном конкретном случае начало начисления процентов за коммерческий кредит с момента просрочки просто является продолжением идеи платности кредита: до просрочки кредит тоже был платным – только плата за этот период подразумевается учтенной в цене товаров, работ или услуг.

Иначе говоря, при таком подходе должник, не погасивший долг за предоставленный на условиях отсрочки платежа товар (работы или услуги), а также должник, получивший предоплату, но не исполнивший встречные обязательства по оказанию услуг, выполнению работ или поставке товаров, в силу применения правил о займе (в том числе ст. 811 ГК РФ) ставятся в то же положение, что и займодавец, не получивший назад сумму займа. Поскольку займодавец в такой ситуации вправе требовать в силу ст. 811 ГК РФ начисления двойных процентов, то в силу ст. 823 ГК РФ такие же права должен иметь и кредитор в обычном синаллагматическом договоре, предусматривающем коммерческое кредитование, столкнувшись с тем, что должник, получив от него предоставление, впоследствии отказывается осуществлять свое встречное предоставление.

Аналогичный механизм двойного начисления процентов с момента просрочки известен российскому праву. Согласно вексельному законодательству, если вексель не предусматривает начисление процентов

687

на сумму долга с момента просрочки, текут две процентные ставки рефинансирования (Положение о переводном и простом векселе, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г., с учетом ст. 3 Закона о переводном и простом векселе): проценты за пользование, а также пени за просрочку. При этом размер обеих определяется ставкой рефинансирования ЦБ РФ (сейчас – ключевой ставкой ЦБ РФ). Аналогичный подход, на наш взгляд, следует распространить и на все случаи коммерческого кредитования1.

Осознание неадекватности предложенного высшими судами в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 начисления процентов по умолчанию за период согласованной отсрочки или авансирования, видимо, и способствовало тому, что теория имплицитного коммерческого кредитования не прижилась в судебной практике, и суды, вопреки разъяснениям высших судов конца 1990-х и начала 2000-х гг., предпочитали видеть коммерческое кредитование только там, где на это было прямо указано в договоре. И их в этом трудно обвинить. Если выбирать между теорией эксплицитного коммерческого кредита и теорией имплицитного коммерческого кредита, предполагающей начисление процентов по займу по умолчанию на период авансирования или отсрочки платежа, предпочтение первой оказывается наиболее разумной стратегией. Вопрос лишь в том, что изначальная увязка имплицитной теории с начислением процентов по умолчанию в период авансирования или отсрочки была неверной. Как представляется, судебная практика не отвергла бы имплицитную теорию, если бы она предполагала начисление процентов по ст. 809

1  Следует уточнить, что, если принять за основу имплицитную теорию, презумпция начисления процентов с момента просрочки должна работать как в случае, когда долг просрочившего должника носит денежный характер (ситуация отсрочки или рассрочки), так и в случае, когда должник просрочил исполнение встречного обязательства, за что он уже получил предоплату (ситуация авансирования). Но ст. 809 ГК РФ преду­ сматривает презумпцию процентности займа с двумя исключениями. Во-первых, заем презюмируется беспроцентным, если долг вытекает из договора займа, заключенного между гражданами, на сумму не более 100 тыс. руб. Это исключение вполне применимо и к коммерческому кредиту. Во-вторых, заем презюмируется беспроцентным, если по договору заемщику передаются не деньги, а иное имущество. Это исключение, видимо, неприменимо к коммерческому кредиту. Иначе следовало бы признать, что проценты не начисляются в случае, если продавец передал покупателю товар (подрядчик выполнил работы или исполнитель оказал услуги), а встречный долг носит денежный характер, и, наоборот, начисляются в случае авансирования. Такое дифференцированное регулирование кажется несправедливым и нелогичным. Эта позиция подтверждается в п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, в котором высшие суды закрепили, что проценты по займу начисляются применительно к коммерческому кредиту как в случае авансирования, так и в случае отсрочки (рассрочки) платежа.

688

ГК РФ с момента просрочки осуществления встречного исполнения (наряду с процентами по ст. 395 ГК РФ или пенями).

К сожалению, на сегодняшний день изменить ситуацию за счет реализации имплицитной модели с расчетом процентов с момента просрочки, не внеся изменения в действующую практику высших судов, невозможно. Дело в том, что определение даты просрочки в качестве момента начала начисления процентов по коммерческому кредиту противоречит указаниям п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14. В данном пункте фиксируется следующее: «Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором». Иначе говоря, согласно выраженной в том постановлении позиции ВАС РФ и ВС РФ, проценты по коммерческому кредиту подлежат начислению с момента предоставления оного, а не с момента просрочки осуществления встречного исполнения. Нам представляется этот подход неверным и заслуживающим пересмотра, если наша судебная практика впоследствии вернется к теории имплицитного коммерческого кредита.

Итак, представляется вполне возможным выбраться из сложившегося тупика таким образом: вернуться к теории имплицитного коммерческого кредита, но при этом изменить подход к вопросу о периоде начисления процентов и предположить, что проценты по займу должны по умолчанию начисляться с момента просрочки (наряду с процентами за просрочку по ст. 395 ГК РФ или пенями), а не с момента предоставления коммерческого кредита.

Как уже отмечалось, такой вариант интерпретации ст. 823 ГК РФ теоретически оправдан исключительно прагматическими соображениями повышения уровня стимулов к своевременному погашению своих долгов. Речь идет о том, что реализация концепции начисления двойных процентов (одни – за пользование капиталом, другие – как мера ответственности) может помочь решить застарелую проблему российского частного права – неэффективность санкции, установленной в ст. 395 ГК РФ за просрочку платежа. Проценты за просрочку установлены сейчас в ст. 395 ГК РФ на уровне ключевой ставки ЦБ РФ,

689

что в полтора-три раза ниже средних ставок по краткосрочным неипотечным кредитам на пополнение оборотных средств в экономике. Сейчас получается, что должнику, осознающему, что взыскание с него убытков в связи с просрочкой в оплате маловероятно из-за проблем

вдоказывании причинно-следственной связи, логично ожидать на случай своей просрочки лишь взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ. С учетом того, что уровень таких процентов намного ниже рыночного уровня процентов по кредитам, должнику выгоднее решать задачу обеспечения доступа к капитулу, не обращаясь в банк за кредитом, а просто цинично задерживая оплату своим поставщикам, подрядчикам или исполнителям. Право невольно ставит недобросовестных должников, предпочитающих кредитоваться за счет циничного затягивания платежей, в более выгодное положение перед добросовестными, которые платят в срок, а решают проблему ликвидности, обращаясь

вбанк. Первые имеют более дешевое финансирование. Это абсолютно неприемлемо и противоречит отраженной в п. 4 ст. 1 ГК РФ идее о недопустимости ситуации, когда правонарушитель извлекает выгоду из своего неправомерного поведения. Ссылка на то, что кредиторы всегда могут настоять на включении в договор пеней на приемлемом для них уровне, здесь неубедительна, так как далеко не всегда у будущего кредитора имеется достаточно переговорных возможностей, чтобы повлиять на содержание договорных условий.

Решать эту проблему можно разными путями. Один из них – это увеличение уровня процентов по ст. 395 ГК РФ (например, установление там уплаты двойной ключевой ставки по долгам как минимум предпринимателей или установление по примеру европейских стран процента за просрочку в виде формулы «ключевая ставка, увеличенная на определенное количество процентных пунктов»1), но он требует внесения изменений в ГК РФ. Второй – допущение в судебной практике взыскания разницы между процентами по ст. 395 ГК РФ и среднерыночной ставкой кредитного процента по правилам абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в качестве неправомерно извлеченного нарушителем договора дохода в виде экономии на процентах; этот путь следует считать de lege lata наиболее приемлемым в сложившихся условиях,

1  Европейские страны установили в качестве ставки процента по просроченным коммерческим долгам ставку рефинансирования Европейского центрального банка (для стран зоны евро), увеличенную как минимум на семь, а с 2011 г. − на восемь процентных пунктов (это было сделано в рамках имплементации Директивы ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим контрактам от 16 февраля 2011 г. № 2011/7/EU). По сути, аналогичный подход (базовая ставка повышается на семь процентных пунктов) закреплен и в ст. III.-3:710 Модельных правил европейского частного права.

690

но пока положительная судебная практика не сложилась. А вот третий возможный путь – это как раз реализация на уровне судебной практики теории имплицитного коммерческого кредита с начислением процентов по займу с момента просрочки наряду с процентами по ст. 395 ГК РФ, но этому препятствуют неверные ориентиры в отношении момента начала расчета процентов по коммерческому кредиту, закрепленные в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, спровоцировавшие в итоге тотальное отвержение теории имплицитного коммерческого кредитования.

Получается, что пока ни одно из этих решений, к сожалению, не реализовано. При этом все три решения друг друга исключают. Например, если будет реализован первый вариант и ст. 395 ГК РФ будет исправлена в плане увеличения объема ответственности за просрочку, либо если суды начнут взыскивать с должника неправомерно извлеченные доходы в виде разницы между ключевой ставкой и средней рыночной ставкой по кредитам по правилам абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, реализация решения, основанного на концепции имплицитного коммерческого кредитования, в значительной степени потеряет свою актуальность (как минимум применительно к ситуации с просрочкой в оплате) и можно будет продолжать придерживаться доминирующей сейчас в судебной практике концепции эксплицитного коммерческого кредита. В общем, российскому праву просто следует вначале осознать проблему недостаточности стимулов к соблюдению платежной дисциплины и определиться с вариантом ее решения.

Как бы то ни было, сейчас с учетом доминирующей судебной практики, для того чтобы претендовать на начисление процентов за пользование капиталом по правилам ст. 823 ГК РФ, кредитор должен иметь возможность сослаться на положение договора либо о том, что аванс или отсрочка платежа является коммерческим кредитом, либо о том, что за пользование капиталом начисляются проценты по той или иной ставке. Если в договоре имеется указание на коммерческий кредит, но не указан период начисления процентов, как уже отмечалось, логично исходить из того, что по умолчанию плата за пользование кредитом в период согласованного авансирования или отсрочки платежа учтена в цене и начинать начислять такие проценты только с момента просрочки наряду с процентами по ст. 395 ГК РФ или пенями, но применение Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 с большой долей вероятности приведет суд к выводу о начислении процентов с момента предоставления коммерческого кредита. Если стороны этого не желают, они могут указать прямо в договоре, что с момента просрочки в оплате

691

поставленного ранее товара, выполненных работ или оказанных услуг или, наоборот, с момента просрочки в передаче товара, выполнении работ или оказании услуг, за которые ранее была уплачена предоплата, на просрочившую сторону начисляются как пени (или проценты по ст. 395 ГК РФ), так и проценты за использование коммерческого кредита по согласованной ставке (при отсутствии согласованной ставки проценты будут считаться по ключевой ставке ЦБ РФ). Тот факт, что проценты по коммерческому кредиту, согласно условиям договора, начинают начисляться с момента просрочки, не делает их мерой ответственности. Данный вывод прямо сейчас закреплен в Определении КЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. по делу № 306-ЭС17-16139. Если в договоре установлен определенный процент за пользование коммерческим кредитом, который значительно выше указанной

вст. 809 ГК РФ ключевой ставки ЦБ РФ, применение к нему ст. 333 ГК РФ исключено, так как речь не идет о неустойке. Но нельзя исключить того, что в случае крайне завышенного размера таких процентов (особенно если началом начисления является просрочка) российский суд может применить ст. 10 ГК РФ.

(б)Соотношение процентов по коммерческому кредиту и законных процентов по ст. 317.1 ГК РФ. С 1 июня 2015 г. в ГК РФ появилась ст. 317.1 о начислении законных процентов. Изначально в тексте подразумевалась идея начисления таких процентов по ключевой ставке ЦБ РФ по любым денежным долгам по умолчанию. Это породило споры о том, как эти проценты соотносятся с процентами по ст. 395 ГК РФ за просрочку, а также о том, с какого момента эти законные проценты подлежат начислению. Первый вопрос был правильно решен в судебной практике: такие проценты начисляются кумулятивно, поскольку имеют разную природу (п. 53 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Второй же вопрос вызвал те же споры, которые возникали в отношении возможности начисления процентов за коммерческий кредит по умолчанию в период отсрочки платежа. Очевидно, что начисление каких-либо процентов за этот период не соответствует обычаям оборота и элементарной логике, так как плата за пользование капиталом за данный период закладывается всегда

вцену товаров, работ или услуг. Было бы куда логичнее начислять такие проценты лишь за период просрочки, т.е. с момента просрочки начислять два вида процентов: по ст. 317.1 и по ст. 395 ГК РФ. Но эта позиция также не была реализована. В итоге законодатель решил снять этот вопрос радикально, и с 1 августа 2016 г. редакция ст. 317.1 ГК РФ была изменена и теперь законные проценты по договорам, заключен-

692

ным с 1 августа 2016 г. начисляются лишь в случаях, прямо указанных в договоре1.

Соответственно, теперь положения ст. 823 в доминирующей на практике ее интерпретации (т.е. с учетом теории эксплицитного коммерческого кредита) и ст. 317.1 ГК РФ во многом дублируют друг друга. Согласно судебной практике, по умолчанию никакие регулятивные (т.е. не являющиеся мерой ответственности) проценты в синаллагматическом договоре не начисляются (ни с момента возникновения денежного долга по оплате поставленного товара, выполненных работ или оказанных услуг, ни с момента просрочки во внесении отсроченной оплаты), но договор может предусмотреть иное. Он может преду­ смотреть начисление процентов за пользование капиталом с момента предоставления коммерческого кредита (например, поставки товара с отсрочкой платежа) или с момента просрочки (например, просрочки во внесении оплаты за поставленный товар). Очевидно, что проценты по ст. 823 и проценты по ст. 317.1 ГК РФ имеют одинаковую природу, являясь платой за пользование капиталом, а не мерой ответственности. Иначе говоря, когда договор легализует начисление процентов по ст. 823 ГК РФ, он, по сути, реализует опцию установления законных процентов в договоре.

(в) Применение иных правил о займе и кредите. Вопрос о начислении процентов по умолчанию не исчерпывает весь потенциал применения правил о займе к условиям об авансировании или отсрочке платежа. Некоторые другие нормы о займе теоретически применимы к синаллагматическому договору, предусматривающему разрыв во времени между оплатой и осуществлением встречного предоставления, но это, скорее, исключение. Большинство норм о займе и кредите к синаллагматическим договорам применяться не может в силу существа отношений по такому договору.

Приведем примеры.

Потребность в применении к синаллагматическим договорам норм п. 3 ст. 807 и п. 1 ст. 821 ГК РФ, согласно которым, если займодавец (банк) в силу договора обязан предоставить заем или выдать кредит, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том,

1  По договорам, заключенным в период с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г., сохранилась правовая неопределенность. См. подробнее: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 137–146 (автор комментария к ст. 317.1 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

693

что предоставленный заем (кредит) не будет возвращен в срок, отсутствует, так как данный вопрос превентивного отказа от договора при возникновении предвидимого нарушения встречного обязательства применительно к синаллагматическим договорам решается в п. 2 ст. 328 ГК РФ.

Норма же абз. 2 п. 3 ст. 807 ГК РФ, согласно которой «заемщик по договору займа, в силу которого займодавец обязался предоставить заем, вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», вряд ли может применяться к синаллагматическим договорам как минимум по умолчанию. Покупатель не может произвольно отказаться от договора до получения товара на условиях отсрочки платежа. Более того, кажется сомнительным, что такая норма может оказаться применимой к синаллагматическому договору, даже если в нем имеется указание на коммерческий кредит. Во избежание сложностей сторонам, решившим указать в синаллагматическом договоре на коммерческий кредит, рекомендуется прямо исключить применение указанной нормы.

Можно представить себе применение к коммерческому кредиту правила п. 1 ст. 810 ГК РФ о 30-дневном льготном сроке (вместо 7-дневного, установленного в общих правилах п. 2 ст. 314 ГК РФ) на исполнение обязательства по возврату займа после востребования такого возврата, которое применяется к ситуации отсутствия в договоре срока возврата займа. Дело в том, что маловероятно заключение синаллагматического договора, который четко предусматри­ вает авансирование или отсрочку платежа и при этом не оговаривает сроки исполнения отложенного встречного обязательства. Впрочем, теоретически такая ситуация сложиться может (например, договор говорит о поставке товара в кредит, но стороны забывают установить период отсрочки платежа). В подобной ситуации применение правила

п.1 ст. 810 ГК РФ к коммерческому кредиту теоретически возможно. Впрочем, какого-либо серьезного значения этот нюанс не имеет. Допустить, что сама идея коммерческого кредита хоть в какой-то степени объясняется желанием обосновать применение именно 30-дневного вместо 7-дневного льготного срока, вряд ли возможно.

Вряд ли применимо в контексте коммерческого кредита положение

п.2 ст. 810 ГК РФ, согласно которому «если иное не предусмотрено

694

договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно полностью или частично». Если в договоре есть указание на коммерческий кредит, но начисление процентов за период, например, авансирования по купле-продаже не предусмотрено, это само по себе не означает право продавца поставить товар досрочно вопреки правилам ст. 315 ГК РФ. И опять же, данная норма вряд ли может применяться к синаллагматическому договору, даже если в нем прямо указано на коммерческий кредит.

Очень интересным является вопрос о возможности применения

ккоммерческому кредиту положения п. 2 ст. 811 ГК РФ, согласно которому «если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата». Как представляется, данная норма вполне применима

ккоммерческому кредиту в форме рассрочки платежа за поставленный товар, выполненные работы или оказанные услуги. Если в договоре установлен график таких платежей и покупатель (заказчик) срывает график, право должно давать кредитору возможность заявить об акселерации долга и потребовать досрочного погашения всего долга в судебном порядке, не дожидаясь истечения всего периода рассрочки. Это абсолютно уместно в случаях, когда в договоре отсрочка платежа прямо обозначена как коммерческий кредит. Но в принципе, как представляется, есть все основания применять такую норму и при отсутствии ссылок на коммерческий кредит. При наличии в договоре коммерческого кредита это легко обосновать ссылкой на ст. 823 ГК РФ, но и при отсутствии коммерческого кредита такой вывод можно обосновать просто элементарной аналогией закона.

То же можно сказать и в отношении применения ст. 813 ГК РФ об утрате обеспечений или ухудшения их условий. Если, например, покупателю дана рассрочка платежа и долг покупателя обеспечен залогом на переданный покупателю товар, но последний погиб или вопреки залоговому режиму был неправомерно отчужден покупателем добросовестному третьему лицу, поставщик вправе произвести акселерацию долга. Это вполне логично, независимо от того, названа рассрочка платежа в договоре коммерческим кредитом или нет. Более того, это следует из применения ст. 343 ГК РФ о залоге. Право на акселерацию долга уместно и в тех случаях, когда покупатель не исполнил свое обязательство организовать выдачу поставщику банковской гарантии или поручительства третьего лица в обеспечение своего долга по рас-

695