жет быть угроза уголовного преследования руководителя организа- ции-ответчика за уклонение от исполнения судебного акта (ст. 315 УК РФ) или угроза уплаты судебной неустойки (астрент) за каждый день неисполнения судебного решения, если таковая по заявлению истца закреплена судом по правилам ст. 308.3 ГК РФ.

Некоторые юристы выдвигают тезис о том, что судебное понуждение к голосованию за принятие тех или иных корпоративных решений противоречит существу такого обязательства, так как опосредует недопустимое вмешательство третьих лиц в вопросы корпоративного управления, но мы не видим здесь какой-либо особенности, оправдывающей отступление от закрепленного в ст. 308.3 ГК РФ принципа реального исполнения обязательств. Остается отметить, что пока не решенным в российском праве является вопрос о возможности реализации принципа реального исполнения не в форме понуждения к созыву и проведению собрания и совершению акта голосования, а в форме принятия судом волезамещающего, преобразовательного судебного решения, на основании которого можно было бы, не принуждая участников-ответчиков к принятию каких-либо корпоративных решений, произвести непосредственную регистрацию дополнительной эмиссии и обеспечить вступление инвестора в права участника. Сама конструкция волезамещающих судебных решений в ответ на неисполнение должником по договору своего обязательства совершить сделку известна российскому праву (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Более того, во имя процессуальной экономии именно такой характер по умолчанию должно иметь любое решение суда о реальном исполнении обязательства совершить одностороннюю сделку или заключить договор с истцом. Если право допускает замену требуемого по обязательству волеизъявления должника судебным актом в случае уклонения от заключения договора стороной, обязанной его заключить (например, в силу предварительного договора), почему оно должно препятствовать той же модели защиты в случае иных обязательств, предмет которых состоит в совершении сделок (в том числе принятия корпоративных решений)? Впрочем, вопрос этот пока в российском праве не прояснен и положительная судебная практика не сложилась. Также требуют прояснения некоторые процессуальные аспекты реализации данной схемы.

(ж) Мерцание каузы: возможное отпадение обязательства по возврату (кредитные ноты и др.). Как уже отмечалось, возвратность является ключевым квалифицирующим признаком договора займа. Но что, если договор предусматривал, что по умолчанию возврат долга предполагается, но при наступлении определенного отменительного условия возвратное обязательство отпадает в целом или в части?

97

Например, гражданин передал другу детства миллион рублей на лечение смертельно больного родственника последнего и указал, что не надо будет возвращать долг, если лечение не увенчается успехом. Нередко заключаются сделки целевого финансирования, в рамках которых получатель финансирования обязуется вернуть полученные средства, если проект, финансируемый за счет привлекаемых таким образом средств, получится реализовать. Например, человек может предоставить своему знакомому миллион рублей на создание малого предприятия и договориться, что возвращать деньги будет нужно, если предприятие заработает и выйдет в операционную прибыль, а в случае, если бизнес прогорит, долг будет автоматически списан.

В мире финансов такие отменительные условия встречаются часто при структурировании субординированного займа, когда в силу условий такого займа при определенном ухудшении финансового состояния заемщика (по закону таковым является банк) или начале процедур санации долг по займу в целом или в части просто списывается. Данная конструкция признается законной и прямо урегулирована в ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности.

Кроме того, встречаются в практике и так называемые кредитные ноты (CLN, credit-linked note), как правило, выпускаемые иностранными эмитентом, в силу которых лицо предоставляет эмитенту кредитной ноты финансирование, возврат которого привязан к погашению неким контрагентом эмитента конкретного долга перед эмитентом. Одна из возможных схем выглядит так: эмитент кредитной ноты (обычно иностранная специализированная компания, SPV) предоставляет процентный заем российской корпорации или банку и рефинансируется за счет привлечения эмитентом кредитной ноты под ее выпуск (или под выпуск серии кредитных нот) денег у третьих лиц на ту же самую сумму, возмещая тем самым сразу же в целом или в части сумму выданного российскому заемщику займа. Такое рефинансирование и оформляется выдачей кредитной ноты – ценной бумаги, подтверждающей предоставление долгового финансирования эмитенту ноты. Но специфика инструмента состоит в том, что обязательство эмитента кредитной ноты по возврату финансирования носит условный характер и привязано к исполнению заемщиком его долга перед эмитентом. Иначе говоря, эмитент перекладывает на приобретателя ноты свои кредитные риски, связанные с выданным российскому заемщику займом: если заемщик не возвращает заем, впадает в банкротство или долг списывается по иным основаниям, происходит зеркальное списание долга эмитента перед приобретателем кредитной ноты. Такая конструкция носит для приобретателя ноты более рискованный характер, чем пре-

98

доставление обычного займа с безусловным обязательством по возврату финансирования, но это компенсируется более высокой процентной ставкой. Приобретатель такой ноты получает существенно более высокий процент по сравнению с обычными вкладами, но взамен он принимает на себя риск дефолта конечного заемщика.

Российские суды уже сталкивались со спорами, в которых фигурировали зарубежные кредитные ноты (определения КГД ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 18-КГ17-70, от 4 июля 2017 г. № 18-КГ17-79, от 18 июля 2017 г. № 18-КГ17-77 и т.п.).

В 2018 г. в Законе о рынке ценных бумаг появилось регулирование структурных облигаций, которые, по задумке разработчиков, должны, видимо, в том числе выполнять функции тех самых кредитных нот и позволить перевести подобные сделки в российское правовое поле (ст. 28.1-1). По таким облигациям, которые теперь получают право выпускать и российские эмитенты, возврат долга может быть обусловлен теми или иными обстоятельствами (в том числе изменением тех или иных котировок цен, курса или неисполнением третьим лицом своих обязательств перед эмитентом), и при определенных условиях долг эмитента просто списывается. По общему правилу такие облигации предназначены лишь квалифицированным инвесторам, что представляется логичным. Общее же определение облигации в ст. 2 Закона

орынке ценных бумаг этими же поправками было скорректировано, чтобы конструкция такой бумаги охватила и такие случаи, когда по условиям выпуска долг по бумаге может быть при наступлении тех или иных отменительных условий списан.

При этом, как мы видим, основанием для списания долга по погашению долга по облигации согласно указанной ст. 28.1-1 Закона

орынке ценных бумаг может быть не только дефолт по долгу некоего третьего лица перед эмитентом, но и иные обстоятельства, традиционно являющиеся условием тех или иных деривативов. Судя по всему, законодатель допускает, что облигация, опосредующая заемное предоставление и возникновение долга по возврату долга, может допускать выплаты повышенного процента, но с условием о том, что при определенных изменениях курсов, ставок, котировок и т.п. долг эмитента полностью списывается. Сейчас такие ноты в большом объеме выпускают иностранные эмитенты и их охотно покупают российские участники финансовых рынков.

Как представляется, серьезных конституционных или иных по- литико-правовых оснований блокировать такие проявления свободы договора здесь, конечно же, нет. Ставить исполнение обязательства под условие прямо разрешает ГК РФ в ст. 327.1. Наступление оговоренно-

99

го обстоятельства (отменительного условия) приводит к погашению заемного долга; но если такое обстоятельство не наступило, а срок возврата займа наступил, займодавец может истребовать исполнение по заемному обязательству. Если можно подарить имущество, то тем более можно им распорядиться и несколько более сложным способом, передав имущество в собственность по договору займа (т.е. на возвратной основе), но поставив под условие эффект трансформации договорного правоотношения в формат безвозвратного отчуждения. Если вся специфика сделки транспарентно раскрыта, нет пороков воли и каких-то иных законодательных препятствий к ней, казалось бы, не должно быть претензий. Могут возникать вопросы по поводу приемлемости массовой «продажи» подобных высокорисковых финансовых продуктов среди широких масс. Законодатель, как мы видим, устанавливает ограничение, требуя, чтобы финансирующая сторона, приобретающая структурные облигации, имела статус квалифицированного инвестора. Вопрос о том, достаточно ли этого, чтобы предот­ вратить ряд проблем, связанных с ограниченной рациональностью обывателей, готовых гнаться за высокими процентами, но постоянно забывающими об истории с бесплатным сыром, заслуживает специального политико-правового разговора.

Но какова природа такого договора, по которому предоставляется в долг некая сумма, другая сторона обязуется долг через некоторое время вернуть (возможно, до этого выплачивая повышенный процент), но с условием, что при наступлении определенных обстоятельств долг по возврату списывается?

Как минимум в тех ситуациях, когда встроенное в сделку отменительное условие направлено на трансформацию займа в безвозвратное предоставление, такой договор до трансформации разумно считать займом и применять к нему, если иное не противоречит существу отношений, правила о займе до момента наступления условия, трансформирующего договор в безвозвратное имущественное предоставление. Так, в вышеописанном примере с передачей миллиона рублей на лечение родственника займодавец может в соответствии со ст. 814 ГК РФ потребовать досрочного погашения долга, если будет выявлено нецелевое использование полученных средств. Единственное, что здесь следует помнить, что в силу ст. 575 ГК РФ дарение между коммерческими организациями запрещено. Соответственно, в подобных обстоятельствах включение в договор займа подобного отменительного условия может быть заблокировано, если в постановке под условие эффекта списания долга наблюдается animus donandi (воля облагодетельствовать заемщика).

100

Самый сложный вопрос возникает тогда, когда речь идет о таких сложных финансовых продуктах, как кредитная нота, посредством которой одна сторона передает другой стороне некий риск дефолта третьего лица за счет получения денег и автоматического списания долга по их возврату в случае дефолта, а взамен уплачивает лицу, принимающему такой риск, повышенный процент. Та же проблема возникает и в сделках, где подобная нота опосредует предоставление профессиональной финансовой компании в долг некой суммы, начисление по долгу высоких процентов, но автоматическое списание долга при падении тех или иных котировок акций. Естественно, здесь ни о каком animus donandi говорить нельзя, воли одарить здесь не усматривается, и речь идет о перераспределении рисков. Например, когда в силу наступления согласованного сторонами кредитной ноты отменительного условия долг списывается в связи со списанием базового заемного долга третьего лица перед эмитентом кредитной ноты по причине банкротства третьего лица, либо долг заемщика списывается в связи с ухудшением состояния показателей достаточности капитала заемщика при субординированном займе, не происходит трансформация отношений в дарение. Соответственно, ст. 575 ГК РФ здесь препятствием к такой трансформации правоотношений сторон не является. Но точно ли такая сделка будет являться займом с момента ее заключения? Не логичнее ли считать ее алеаторной сделкой, являющейся деривативом по смыслу Закона о рынке ценных бумаг и п. 2 ст. 1064 ГК РФ, суть которого – перенести финансовый риск с одного лица на другой взамен на фиксированные выплаты, т.е. производным финансовым инструментом, а не заемной сделкой? Как мы видим, российский законодатель решил сконструировать российский аналог кредитной ноты и иных подобных нот, погашение долга по которым обусловлено изменением тех или иных котировок или наступлением иных случайных обстоятельств, в качестве структурной облигации, т.е. пытается втиснуть его в рамки заемной конструкции. Насколько этот путь верен, вопрос непростой и требует дополнительного изучения.

Но, говоря о встраивании условности в структуру заемной сделки, невозможно не упомянуть и иной вариант такого структурирования. Стороны могут установить в договоре не отменительное условие, обусловливающее списание заемного долга, а отлагательное условие, обусловливающее исполнение обязательства вернуть заем. В таком договоре займа отсутствует срок погашения (ибо срок и условия – феномены различной природы), что порождает проблему вечной подвешенности отношений сторон и правовой неопределенности; мириться с таким нездоровым состоянием правоотношений вряд ли возможно.

101