Подписание сторонами письменного договора займа после передачи денежных средств заемщику не является основанием для оспаривания данного договора по безденежности, если очевидно, что стороны своим соглашением имели в виду наделить переданные или перечисленные деньги характером заемного предоставления (Определение КГД ВС РФ от 25 октября 2016 г. № 74-КГ16-16).

Сам факт неотражения переданной суммы займа в наличной форме в бухгалтерии заемщика не может свидетельствовать против передачи займа.

1.2.Безденежность и иные объекты заемного предоставления. В целом термин «безденежность» кажется крайне неудачным в свете очевидной необходимости применения правил настоящей статьи и к случаям, когда речь идет о займе вещей или ценных бумаг. Как бы то ни было, в нынешних условиях суды должны воспринимать «безденежность» как условный термин, не означающий сужение сферы применения ст. 812 ГК РФ только до денежных займов.

1.3.Безденежность и валютирование зачетом. Здесь возникает проб­ лема увязки правил комментируемого пункта о безденежности займа,

содной стороны, и, во-первых, практики взимания аванса по уплате процента или платы за выдачу кредита (дизажио) у источника посредством зачета при выдаче займа или кредита (см. п. 3.3 комментария к ст. 809 и п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ), во-вторых, практики валютирования долга займодавца (банка) по предоставлению займа или кредита зачетом долга заемщика по возврату ранее выданного кредита (займа) или иного долга – с другой. Суть конфликта в следующем:

содной стороны, из правил комментируемой статьи о безденежности следует, что размер заемного долга заемщика не может быть больше, чем та сумма, которая ему была фактически предоставлена; все, что заемщик должен передать займодавцу сверх переданного ему ранее самим займодавцем, является той или иной формой вознаграждения, но не заемным долгом. С другой стороны, неочевидны какие-либо убедительные политико-правовые резоны блокировать использование зачета как способа погасить часть долга займодавца по выдаче кредита или займа в тех случаях, когда стороны прямо этот зачет согласовали. Кроме того, положения п. 1.1 ст. 819 ГК РФ о возможности выдачи нового кредита за счет зачета долга заемщика по возврату прежнего кредита к долгу банка по выдаче нового кредита недвусмысленно указывают на то, что при наличии прямого согласия сторон такая механика выдачи займа или кредита возможна. В целом мы придерживаемся либерального подхода в данном вопросе (подробнее см. подп. «е» п. 1.3 комментария к ст. 807 ГК РФ, п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ,

466

п.1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ, а также комментарий к п. 1.1. ст. 819 ГК РФ).

Вто же время мы скептически относимся к возможности валютирования долга займодавца по выдаче займа (кредита) зачетом в тех слу­ чаях, когда это прямо не предусмотрено в соглашении сторон (подп. «е»

п.1.3 комментария к ст. 807 ГК РФ).

Соответственно, если верны эти утверждения, правила комментируемой статьи не исключают признание займа предоставленным, если займодавец на основании прямого согласия заемщика выдал заем путем полного или частичного зачета своего долга по выдаче займа к тем или иным согласованным обязательствам заемщика (по авансированию процентов, по внесению платы за выдачу кредита, по погашению прежнего кредитного долга и т.п.). Но такой способ выдачи займа (кредита) должен быть прямо оговорен сторонами, при отсутствии такого соглашения предоставление займа (кредита) путем одностороннего зачета не должно допускаться.

2. Запрет на использование свидетельских показаний для оспаривания займа. Как указано в комментируемом пункте, если договор займа должен быть заключен в письменной форме согласно правилам ст. 808 ГК РФ, оспаривать заем (т.е. доказывать непредоставление займа полностью или в части) посредством свидетельских показаний по общему правилу нельзя. Это значит, что такой вид доказательств признается недопустимым, если одной из сторон договора займа является юридическое лицо, а в остальных случаях – если сумма займа превышает 10 тыс. руб. Суд не может принимать такие доказательства в соответствии со ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ (см. также п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. № 11).

2.1. Применение правила к реальным договорам займа. Как может работать это правило в контексте реальных договоров? Как уже отмечалось, по общему правилу бремя доказывания передачи займа заемщику лежит на займодавце, ведь факт передачи займа в реальном договоре входит в фактический состав сделки (т.е. договор займа не заключен, пока заем фактически не передан). Соответственно, заемщик не обязан доказывать то, что договор займа фактически не заключался, ему достаточно просто отрицать факт получения займа. В то же время мыслимы ситуации, в которых займодавец сможет представить доказательства выдачи займа, достаточные для соблюдения релевантного стандарта доказывания. В такой ситуации, если заемщик не представит доказательств обратного, суд может признать факт получения займа доказанным. И как раз здесь на сцену и выходит комментируемое

467

правило: заемщик не может пытаться опровергать доказательства займодавца о предоставлении займа ссылками на свидетелей, если сам договор займа должен был оформляться письменно в силу ст. 808 ГК РФ. Например, если займодавец представляет в суд надлежащим образом оформленную расписку в подтверждение заключения реального договора займа, суд не может привлечь к делу свидетелей заемщика, которые теоретически могли бы опровергнуть факт получения займа или указать на то, что фактически заем был предоставлен в меньшей сумме. Такое доказательство будет просто недопустимым (см., например, определения КГД ВС РФ от 9 апреля 2013 г. № 24-КГ13-3, от 23 декабря 2008 г. № 24-В08-5 и др.).

Если сумма займа по договору, заключенному между гражданами, равна или ниже 10 тыс. руб., требование письменной формы по ст. 808 ГК РФ неприменимо, а следовательно, как займодавец вправе доказывать факт передачи займа за счет свидетельских показаний, так и заемщик может привлекать свидетелей для опровержения доказательств займодавца. Может сложиться такая ситуация, когда в пользу займодавца будет некий письменный документ, а в пользу заемщика будут приведены свидетельские показания (например, займодавец в подтверждение факта предоставления займа представит расписку, на которой стоит подпись, которую заемщик не признает за свою, а экспертиза признала с большой вероятностью, но не точно принадлежащей заемщику, а при этом ряд независимых свидетелей подтвердят, что в указанный на расписке день заемщик находился в долгосрочной зарубежной командировке и при всем желании не мог расписаться на этой расписке). В силу принципа свободной оценки доказательств судья будет оценивать все доказательства на основе внутреннего убеждения, применяя интуитивно ощущаемый им как справедливый стандарт доказывания. И здесь, естественно, нет места для каких-то строгих иерархий средств доказывания. Поэтому письменный документ сам по себе не имеет априорно бóльшую степень убедительности, чем свидетельские показания. Все зависит от конкретных обстоятельств.

2.2. Применение правила к консенсуальным договорам займа. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, применение данного правила к консенсуальным договорам займа также возможно. Передача займа по консенсуальному договору не является элементом фактического состава сделки. Тем не менее если сам договор займа должен был быть заключен в письменной форме, то ссылаться на свидетельские показания при доказывании неполучения займа от займодавца заемщик не сможет. Бремя доказывания исполнения обязательства по передаче займа заемщику по консенсуальному до­

468

говору займа (как и факта заключения реального договора займа) несет займодавец, так что комментируемая норма будет применяться тогда, когда займодавец свои допустимые доказательства привел, а заемщик пытается опровергнуть эти доказательства путем предъявления суду свидетельских показаний.

Эта же норма может применяться и к договорам кредита: если банк представил в суд допустимые доказательства выдачи кредита, заемщик не может противопоставить этим доказательствам свидетельские показания в подтверждение того, что кредит в реальности им не был получен. Впрочем, на практике в отношении кредита данная норма вряд ли может применяться часто, ибо банки чаще всего зачисляют выдаваемый кредит на счет заемщика, открываемый в том же банке. Опровергнуть данное обстоятельство свидетелями вряд ли возможно. Вместо этого заемщик может при помощи свидетелей опровергать то, что он снял наличные в банке с указанного счета. Например, свидетели могут подтверждать, что в указанное в соответствующих банковских платежных документах время заемщик находился в другом регионе и никак не мог снять деньги со счета в офисе банка. К данной ситуации запрет на использование свидетельских показаний не применяется, так как заемщик оспаривает не получение кредита, а снятие средств со своего банковского счета.

По вопросу о том, может ли займодавец доказывать факт выдачи займа по консенсуальному договору за счет свидетельских показаний, см. подп. «б» п. 1.1 комментария к ст. 808 ГК РФ.

2.3. Исключения из правила. Смысл включенного в текст комментируемого пункта исключения состоит в следующем. Речь здесь идет о ситуациях, когда договор займа был заключен с пороком воли заемщика. Во-первых, это случай заключения заемщиком договора займа на кабальных условиях в ситуации, когда заемщик был вынужден взять заем на таких условиях в связи со стечением тяжелых обстоятельств. Во-вторых, это случай, когда заемщик находился при заключении договора под влиянием насилия, угроз или обмана. В-третьих, это ситуация, когда представитель (директор) заемщика заключил договор займа в ущерб интересам заемщика в результате сговора с займодавцем. В-четвертых, при отсутствии доказанного сговора исключение срабатывает и тогда, когда сделка причиняет заемщику настолько очевидный ущерб, что его наличие было очевидно займодавцу в момент заключения договора. По сути, здесь упоминаются составы недействительности сделки, закрепленные в п. 2 ст. 174 ГК РФ, а также в п. 1–3 ст. 179 ГК РФ. Во всех описанных случаях комментируемая норма дает заемщику право за счет свидетельских показаний оспаривать факт по-

469

лучения займа, даже если сам договор должен был заключаться и был фактически заключен в письменной форме.

Судя по всему, данное исключение касается как реальных, так и консенсуальных договоров займа.

Может возникнуть вопрос, зачем законодатель делает это исключение. Ведь в описанных случаях заемщик может оспорить сделку. Объяснение, видимо, таково: эффективно оспорив договор, но не оспорив факт получения займа, заемщик может столкнуться с тем, что к нему будет предъявлен реституционный иск о возврате полученного имущества, в то же время в ряде случаев никакого имущества заемщик

вреальности не получал. Да, если договор недействителен, то нет оснований применять правила ст. 808 ГК РФ, а значит, и оснований для признания свидетельских показаний недопустимыми. Так что ответчик по реституционному иску вполне может опровергать факт получения имущества, которое у него истец пытается истребовать в порядке реституции, за счет свидетельских показаний. Но с учетом того, что речь идет об оспоримой сделке, до момента вступления в силу решения суда о признании ее недействительной такая сделка воспринимается как действительная. Соответственно, заемщик в ответ на иск о взыскании займа или превентивно может предъявить иск о признании договора займа недействительным и одновременно во избежание присуждения его к реституции по правилам ст. 167 ГК РФ заявить, что ему и возвращать нечего, так как никакого имущества он от займодавца не получал. И здесь, не будь комментируемого исключения, у заемщика могут возникнуть формальные препятствия к использованию свидетельских показаний, ведь обстоятельство неполучения займа будет устанавливаться судом в период, когда сам договор еще не признан недействительным: в силу ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ суд просто не мог бы позволить себе заслушать показания свидетелей. После же вступления

всилу решения суда о признании сделки недействительной устанавливать данное обстоятельство может быть поздно, ибо российский суд присуждает реституцию даже при отсутствии требования на сей счет от соответствующей стороны: даже если займодавец не требовал реституцию, а пытался опровергать тезис заемщика о наличии порока воли, суд, признав правоту заемщика и признавая сделку недействительной, может присудить реституцию полученного заемщиком имущества в пользу займодавца. Чтобы исключить такую ситуацию, законодатель и устанавливает правило, допускающее использование свидетельских показаний для целей опровержения факта получения займа в ситуациях, когда установлено, что договор заключен с указанными пороками воли.

470

Сложность здесь заключается в том, что российский гражданский процесс не предполагает стадийный принцип рассмотрения дела в первой инстанции, когда судья признает те или иные фактические обстоятельства установленными, дабы перейти к следующему этапу установления иных фактов или обсуждению правовых аргументов, прежде чем вынести итоговое решение. В России стороны узнают о том, что судью убедили те или иные доказательства и он признал соответствующие факты установленными, только после вынесения итогового решения. Поэтому указание в комментируемой норме на то, что свидетельские показания для целей опровержения факта получения займа допускаются, когда договор был заключен под влиянием отмеченных выше пороков воли, ставит судью в сложное положение. Ведь и наличие пороков воли, и факт предоставления займа устанавливаются одновременно. В таком случае кажется логичным исходить из того, что суд может заслушать свидетельские показания, но учесть их и положить

воснову решения он может, только если в итоге он придет к выводу о том, что соответствующий порок воли действительно имелся.

3.Частичная безденежность. Все вышесказанное касается и случая, когда заемщик отрицает факт получения части той суммы, передачу которой доказывает займодавец, но в некоторой части факт получения займа признает.

Таким образом, заемщик может заявлять, что он получил от займодавца сумму меньшую, чем та, о предоставлении которой заявляет займодавец.

При этом если ни о каком валютировании за счет согласованного зачета речь не идет, заемщик отрицает факт получения той или иной части суммы (того или иного имущества), а также в случае, когда заемщик отрицает получение займа в целом, но займодавцу удалось доказать передачу заемщику части объема заемного предоставления,

всилу положений комментируемой нормы договор будет считаться заключенным, а заемное обязательство у заемщика возникает в отношении той части, передача которой подтверждена в суде. Именно ее заемщику надо будет вернуть согласно условиям договора, и именно на нее будут начисляться проценты.

В принципе, ровно те же правила должны применяться и к ситуациям, когда речь идет о передаче имущества по консенсуальному договору займа. Если по итогам оценки доказательств суд признает доказанным факт передачи не всей обещанной суммы займа, а лишь ее части, суд будет исходить из того, что на заемщике лежит заемное обязательство по возврату лишь фактически полученного имущества.

471

Вто же время, если у сторон имелось ранее заключенное соглашение, устанавливающее более значительную сумму займа (большее количество иного имущества), но фактически заемщику передано меньше, может ли заемщик не согласиться с обслуживанием заемного долга на меньшую сумму и досрочно вернуть полученное? В случае

сконсенсуальным договором в этом нет никаких сомнений, ибо налицо нарушение займодавцем своего обязательства предоставить заем. Столкнувшись с частичным исполнением займодавцем своего обязательства выдать заем, заемщик может а) отказаться принимать частичное исполнение, если оно не согласовано в договоре (ст. 311 ГК РФ)1, и отказаться от договора в целом по правилам п. 2 ст. 405 ГК РФ, или б) принять частичное исполнение и настаивать на передаче оставшегося, а в случае непередачи – отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 405 ГК РФ и вернуть полученное, или в) принять частичное исполнение и отказаться от договора в части оставшегося по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ (т.е. освободить займодавца от его обязательства передать оставшуюся часть займа, но оставить в силе заемное правоотношение в части полученного имущества) (подробнее см. подп. «ж» п. 1.7 комментария к ст. 807 ГК РФ). Во всех трех сценариях защиты своих прав заемщик может также еще и взыскать убытки.

Вслучае с реальным договором займа нельзя говорить о просрочке займодавца, поэтому иск об убытках за нарушение обязательства по ст. 393 ГК РФ заемщику недоступен2. Но очевидно, что займодавец по реальному договору, так же как и в случае с консенсуальным договором, не может навязать заемщику существование и обслуживание заемного долга на сумму, которая меньше той, что была между ними согласована ранее (пусть и не в юридически действительном соглашении), так как заем – это договор, и договорное правоотношение не может возникнуть вопреки воле одной из сторон. Заемщик в ранее подписанном документе выразил свое согласие вступить в договорное правоотношение по получению и обслуживанию займа на определенную сумму,

1  Согласно п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «из существа денежного обязательства по общему правилу вытекает возможность его исполнения по частям, в силу чего кредитор не вправе отказаться от принятия исполнения такого обязательства в части». Но здесь следует обратить внимание на фразу «по общему правилу». Вполне очевидно, что данное разъяснение не может применяться к ситуациям, когда займодавец пытается предоставить неправомерное частичное исполнение своего денежного обязательства предоставить заем.

2  Вопрос о возможности взыскания в такой ситуации убытков по модели защиты так называемого негативного договорного интереса в связи с недобросовестным ведением переговоров по правилам ст. 434.1 ГК РФ пока в практике однозначно не разрешен, но это в любом случае не полноценный аналог убытков за нарушение договора.

472