§ 3. Доказывание и принятие решений при рассмотрении судом (судьей) жалоб и представлений на приговор, определение, постановление суда в кассационном и надзорном производстве

Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию применительно к пересмотру окончательных решений по уголовным делам, подчеркнув, что такое производство "призвано обеспечить исправление судебных ошибок путем пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений, с тем чтобы - исходя из принципов справедливости, соразмерности и правовой безопасности - гарантировать эффективную защиту конституционных ценностей, прежде всего прав и свобод человека и гражданина"*(605).

Верховный Суд РФ рассматривает производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных решений в качестве важной гарантии законности судебных решений по уголовным делам и реализации конституционного права граждан на судебную защиту*(606).

Исключительный характер надзорного производства, по мнению М.С. Строговича, определяется тем, что "возбуждение надзорного производства может иметь место лишь в тех случаях, когда соответствующий орган, имеющий право надзора, усматривает, что в пределах нормальных стадий процесса дело не получило правильного разрешения и допущенные по нему нарушения столь существенны, что необходимо их исправить путем отмены или изменения вступившего в законную силу приговора суда первой инстанции и определения кассационной инстанции". Он подчеркивал, что порядок "судебного надзора предполагает экстраординарное, особое вмешательство надзорного органа в нормальный ход дела"*(607).

Нельзя не согласиться с по-прежнему актуальным мнением Т.Г. Морщаковой: отказаться от исключительного порядка пересмотра, осознавая, что в ординарных судебных инстанциях ошибки не выявляют, коренная модернизация в работе судов низшего звена не произошла, - означает оставить "наших граждан без последней надежды на восстановление их прав". Хотя и "компенсировать отсутствие нормальной проверки судебных актов в суде второй инстанции надзор не может, потому что он осуществляется по считанным единицам дел и не по тем правилам, по которым должна была бы выявлять недостатки этих актов обычная вторая инстанция"*(608).

К сожалению, введение апелляционного пересмотра не изменило ситуации, сложившейся в предыдущий период и состоящей в том, что "решения судов первой инстанции просто "засиливаются" второй инстанцией", что "никакой их реальной проверки до их вступления в законную силу не существует"*(609).

Предметом пересмотра в кассационном и надзорном порядке является законность судебных решений, вступивших в законную силу. Именно в предмете пересмотра окончательных судебных решений заключается отличие действующих кассационного и надзорного производства от надзорного пересмотра, действовавшего в уголовном судопроизводстве России до вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ.

Суды кассационной и надзорной инстанций исходят из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой или апелляционной инстанции, поскольку порядок рассмотрения уголовного дела в судебном заседании этих инстанций не предусматривает непосредственного исследования доказательств*(610).

Указание в ст. 401.1 и ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ на то, что суды кассационной и надзорной инстанций проверяют законность вступивших в законную силу решений, не означает, что предметом судебного разбирательства в этих судах не являются обоснованность и справедливость проверяемого судебного решения. Предписанный законом порядок проверки судебных решений, принятых на предыдущих стадиях процесса, не препятствует судам одновременно с законностью касаться исследования обоснованности, мотивированности и справедливости проверяемых судебных решений, если от этого зависит оценка законности обжалованного судебного акта.

Употребление понятия "справедливость судебного разбирательства" в международных правовых актах и решениях ЕСПЧ, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ приводит к выводу о том, что это понятие включено в понятие "законность", поскольку основано на соблюдении не только регламентирующих процедуру расследования и рассмотрения уголовных дел норм национального законодательства и решений Конституционного Суда РФ, но и положений ст. 6 Конвенции по защите прав человека и основных свобод, а также ее интерпретации в постановлениях ЕСПЧ.

Конституционный Суд РФ в своих сохраняющих силу решениях неоднократно указывал на необходимость гарантирования права на получение обоснованного и мотивированного решения по обращению, направленному в суд в связи с производством по уголовному делу, рассматривая создание процедур проверки вышестоящими судами законности и обоснованности решений, вынесенных нижестоящими судебными инстанциями, в качестве одной из важных гарантий конституционного права на судебную защиту и восстановление в правах*(611).

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям предыдущих судебных инстанций предполагают обязательность проверки судами кассационной и надзорной инстанций обоснованности и мотивированности обжалуемых решений. Такая проверка должна исключить возможность игнорирования или произвольного отклонения доводов жалобы или представления и обеспечить объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Пределы прав судов кассационной и надзорной инстанций не имеют различий. Полномочия Президиума Верховного Суда РФ и судов кассационной инстанции включают помимо прочего ревизионное начало, одной из основных черт которого является ревизионный характер пересмотра дела, не обязывающий суды кассационной, надзорной инстанций пересматривать дело в полном объеме и в отношении всех осужденных лиц, но предоставляющий судам такое право. Суд не связан доводами кассационных и надзорных жалоб и представлений, хотя по общему правилу проверяет законность судебного решения в той части, в которой оно обжаловано, в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представление, поскольку пределы судебного разбирательства все же определяются содержанием жалобы или представления.

Суд не может по собственной инициативе пересмотреть принятые в досудебном и предыдущем судебном производстве решения. Однако после того, как пересмотр дела инициирован лицом, подавшим кассационную, надзорную жалобу или представление, суд может проверить дело в полном объеме. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, касающиеся иных лиц, осужденных или оправданных по рассматриваемому уголовному делу, дело подлежит обязательной проверке и в отношении данных лиц, если в результате этого не будет допущено ухудшение их положения. По мнению Пленума Верховного Суда РФ, устранение судом кассационной инстанции нарушений, выявленных в ревизионном порядке за пределами доводов жалобы, представления, является обязанностью суда кассационной инстанции*(612). По-видимому, также нужно рассматривать и пределы прав Президиума Верховного Суда РФ.

Ревизионный характер пересмотра направлен на улучшение положения осужденного, поскольку без кассационного, надзорного представления прокурора или жалобы потерпевшего суд соответствующей инстанции не вправе по собственной инициативе пересмотреть приговор, определение, постановление суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного лица, в отношении которого уголовное дело прекращено*(613).

Это правило основано на конституционном принципе состязательности (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), в соответствии с которым суд не осуществляет уголовного преследования, а осуществляет функцию правосудия.

П.А. Лупинская отмечала контрольный аспект каждой последующей стадии уголовного судопроизводства по отношению к предыдущей. Именно в этом она усматривала функциональное назначение стадий. Указывая на то, что судья или суд обязан реагировать на допущенные нарушения и принимать меры к отмене или изменению незаконного или необоснованного решения, П.А. Лупинская связывала эту обязанность с публичным началом уголовного судопроизводства*(614).

Решения судов, пересматривающих вступившие в законную силу судебные решения, по-прежнему содержат контрольный аспект, в котором выражается функциональное назначение стадии*(615).

Закон обозначил открытый перечень субъектов, обладающих правом обжалования окончательных судебных решений, и достаточно определенно указал на основание появления такого права у не являющихся участниками уголовного судопроизводства лиц: если обжалуемое судебное решение затронуло их права и законные интересы*(616).

Следует отметить, что Пленум Верховного Суда РФ не признал субъектами кассационного обжалования дознавателя, начальника органа дознания, следователя, руководителя следственного органа, представителя учреждения или органа, исполняющего наказание. Это связано с тем, что защита публичных интересов в уголовном судопроизводстве возложена только на прокурора, а другие участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения таких полномочий не имеют. Исключение для названных должностных лиц касается защиты их частных интересов - для обжалования частных определений (постановлений), вынесенных в их адрес или затрагивающих их интересы*(617).

В действующей редакции ст. 401.2 и 412.2 УПК РФ срок обжалования не установлен*(618). Возможности исправления судебных ошибок и принятия более благоприятного для осужденного решения не должны иметь ограничений по срокам. Закон ограничивает срок кассационного пересмотра дела одним годом с момента вступления судебного решения в законную силу только для принятия решения о повороте в худшую для осужденного сторону.

Принцип правовой стабильности и правовой определенности, действующий в гражданском и арбитражном процессах, не может быть формально применен к уголовно-процессуальным отношениям. Принципы правовой стабильности и правовой определенности судебных решений имеют абсолютное значение только в гражданском и арбитражном процессах*(619).

Запрет на исправление судебной ошибки по истечении определенного срока, не позволяющий улучшить положение осужденного или оправдать невиновного, не соответствует назначению уголовного судопроизводства, которое направлено на защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитацию каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ст. 6 УПК РФ).

Указывая на специфику уголовного процесса, обусловливающую особенности применения процедуры экстраординарного обжалования по сравнению с гражданским и арбитражным процессом, Конституционный Суд РФ назвал, в частности, "учет степени претерпевания лицом, ошибочно осужденным за совершение преступления, неблагоприятных последствий, проистекающих из судебной ошибки"*(620).

Кассационные и надзорные жалобы, представления не влекут автоматического пересмотра в судебном заседании состоявшихся судебных решений. Доводы субъектов обжалования о допущенных нарушениях закона и о влиянии этих нарушений на окончательные решения по делу далеко не всегда могут быть проверены в ходе судебного заседания.

Разработанные П.А. Лупинской правовые модели принятия решений включают в себя "нормативные правила, регулирующие процесс принятия решений", закрепленные в принципах уголовного судопроизводства, и прежде всего принцип презумпции невиновности, предостерегающий от предвзятого подхода. "Презумпция невиновности, - писала П.А. Лупинская, - определенным образом должна влиять на деятельность правоприменителя и после вступления в законную силу приговора суда"*(621).

П.А. Лупинская предложила алгоритм принятия решений в экстраординарных стадиях производства: "При рассмотрении дел в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам суд применяет логический прием "от противного", т.е. предполагает невиновность осужденного, пока имеющиеся в деле материалы не убедят его в обратном"*(622). К сожалению, на практике при рассмотрении кассационных и надзорных жалоб этот алгоритм не применяется.

Сначала судьбу поступившего обращения решают судья областного и приравненного к нему суда в кассационном производстве и судья Верховного Суда РФ в надзорном производстве.

Предварительная проверка соответствия кассационных и надзорных жалоб, представлений изложенным законодателем требованиям к этим обращениям о пересмотре вступившего в законную силу решения необходима, как объяснил Конституционный Суд РФ, для того, "чтобы не допустить передачу в суд кассационной инстанции явно необоснованных обращений"*(623).

Однако судьям, указанным в ст. 401.7 и 412.5 УПК РФ, предоставлено право выносить по результатам изучения кассационных и надзорных жалоб, представлений постановления об отказе в их передаче для рассмотрения в ходе судебного заседания суда кассационной инстанции и Президиума Верховного Суда РФ, что в подавляющем большинстве случаев практически преграждает доступ граждан к правосудию и лишает их возможности защищать свои интересы по пересмотру судебных решений в уголовном судопроизводстве.

По данным статистики, такой отказ является наиболее распространенным решением, а использование дальнейших возможностей обжалования почти не меняет ситуации*(624).

Проверка жалоб с точки зрения их приемлемости является распространенной процедурой и вызывает понимание. Так, гл. VI Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Федеральный конституционный закон N 1-ФКЗ) регламентирует предварительное рассмотрение обращений в Конституционный Суд РФ Секретариатом Суда (ст. 40), а затем и судьями, что является обязательной стадией производства в Конституционном Суде РФ (ст. 41). При этом заявитель, несмотря на уведомление его Секретариатом Конституционного Суда РФ о несоответствии его обращения требованиям закона, вправе потребовать принятия Конституционным Судом РФ решения по этому вопросу. Предварительное изучение обращения судьей (судьями) не завершает рассмотрения обращения, а выносится в виде заключения на заседание Конституционного Суда РФ*(625).

Европейский Суд по правам человека принимает дело к рассмотрению, как правило, после проверки соответствия поданной жалобы условиям приемлемости, которые достаточно определенно сформулированы в ЕКПЧ. При этом жалобы, не являющиеся явно необоснованными, подлежат рассмотрению по существу*(626).

Таким образом, для рассмотрения кассационных и надзорных жалоб предусмотрена предварительная процедура, не являющаяся судебной не только потому, что в ней отсутствуют обязательные элементы судебного заседания: извещение, вызов сторон, рассмотрение судебного спора с участием сторон и т.п., но и потому, что судья принимает процессуальное решение вне процедуры проверочного производства.

Прав Ю.А. Костанов, который утверждает, что "закон не разделяет отказ в принятии жалобы к рассмотрению от отказа в ее удовлетворении. Между тем это безусловно разные этапы разрешения жалобы. Отказ в принятии жалобы к рассмотрению может быть обусловлен только ее формальной неприемлемостью. А признание доводов жалобы неосновательными либо несущественными - это уже рассмотрение жалобы по существу поставленных в ней вопросов, несмотря на то, что принимаемое судьей решение закон называет постановлением (определением) об отказе в приеме жалобы к рассмотрению. Очевидный нонсенс - жалобу отказались рассматривать, но, не рассматривая, отказывают в ее удовлетворении потому, что отсутствуют основания для ее удовлетворения. Как можно прийти к такому выводу иначе, чем жалобу рассмотрев?"*(627).

Судья рассматривает кассационную жалобу, представление не только по со стороны приемлемости, с точки зрения соответствия жалобы предъявляемым формальным требованиям, а самостоятельно оценивая приведенные доводы, относящиеся к основаниям судебного спора (существу обжалования, оценивая те факты и обстоятельства, которые являются предметом судебного разбирательства в суде кассационной или надзорной инстанции), законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу (ст. 401.1, ч. 2 ст. 412.1 УПК РФ).

Закон, ч. 4 ст. 7, ч. 1 и 2 ст. 401.2, ст. 401.7-401.11 УПК РФ, а также нормы, регламентирующие принятие предварительного решения судьей Верховного Суда РФ, - ст. 412.1-412.9 УПК РФ предполагают вынесение судьей, решающим вопрос о наличии или отсутствии оснований для передачи уголовного дела в суд кассационной инстанции для рассмотрения по существу, мотивированного решения.

П.А. Лупинская писала: "Критерием правильности избранного решения будет не субъективная уверенность лица, принявшего решение в его правильности, а его фактическая обоснованность и соответствие правовому обоснованию и назначению данного решения"*(628).

Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал на то, что нормы, регламентирующие предварительное рассмотрение судьей кассационной жалобы, "не предполагают возможность принятия им произвольных решений: судья обязан проанализировать обжалуемое судебное решение и изложенные в жалобе доводы относительно допущенных нарушений закона на основе приложенных к ней документов либо материалов истребованного уголовного дела и - если у него возникли сомнения в законности приговора, определения или постановления суда и он полагает, что имеют место существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, - передать жалобу для рассмотрения по существу в суд кассационной инстанции"*(629).

Судебная практика демонстрирует, что участники судопроизводства явно не удовлетворены уровнем рассмотрения кассационных, надзорных жалоб и представлений.

Так, Н. Гаспарян, проанализировав результаты работы Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по рассмотрению кассационных (ранее надзорных) жалоб и представлений, отметил поступательное ежегодное увеличение числа кассационных (надзорных) жалоб и представлений с одновременным снижением количества удовлетворенных жалоб*(630). Он приходит к следующему выводу: "Искусственно создаваемая стабильность вынесенных судебных решений прямо противоположна их качеству". Н. Гаспарян предостерегает: "Не следует попадать под влияние навязываемого мифа о том, что высокая стабильность соответствует высокому качеству отправления правосудия. Напротив, искусственно создаваемая стабильность прямо противоположна качеству. Ради необходимой статистики в силе оставляются приговоры и решения, скрывающие в себе многочисленные существенные нарушения закона и прав участников процесса... К сожалению, законность в суде апелляционной инстанции уступает место неофициальному принципу стабильности судебных решений, а в суде кассационной инстанции приносится в жертву принципу правовой определенности"*(631).

Принятие судьей решения об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, конечно, не изменяет прав и обязанностей граждан, обжаловавших состоявшиеся в их отношении судебные решения, но позволяет за пределами решения вопроса о приемлемости жалобы, представления во внесудебной процедуре принять решение, характерное для судебного заседания и перекрывающее доступ к судебной защите, к исправлению возможной судебной ошибки.

Позиция судьи, вынесшего постановление о передаче кассационной, надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании соответствующей инстанции, может разойтись с позицией суда кассационной инстанции или Президиума Верховного Суда РФ, рассматривающих жалобу*(632).

Инициатор кассационного пересмотра может приложить к жалобе или представлению копии иных документов, подтверждающих, по его мнению, изложенные им доводы. Это могут быть копии документов, имеющихся в уголовном деле, например копии протокола обыска, акта ревизии, заключения эксперта. К жалобе можно приложить новые материалы, доказательствами не являющиеся, но имеющие значение для принятия решения по делу. Как правило, это материалы, представленные по запросу одной из сторон: истории болезни, справки метеобюро и проч.

Таким же правом располагает и лицо, обратившееся с жалобой, представлением в порядке надзора. Отсутствие прямого указания на возможность представления дополнительных материалов в нормах о надзорном производстве не может лишать заявителя права, которым может воспользоваться инициатор кассационного производства, поскольку, исключая особую инстанцию для надзора - Президиум Верховного Суда РФ, производство в обеих инстанциях не различается*(633).

Отмена с прекращением производства по делу на основании дополнительных материалов, приобщенных к жалобе или представлению, не допускается. Это не касается случаев, когда достоверность фактов, установленных такими материалами, не нуждается в проверке судом первой инстанции (документы, свидетельствующие о недостижении осужденным возраста, с которого наступает уголовная ответственность, об отсутствии судимости, о применении акта об амнистии по предыдущему приговору и др.).

В кассационной и надзорной инстанциях действует правило о повороте к худшему. Однако лицо, подавшее жалобу, ограждено от опасности попадания в худшее положение по сравнению с тем, которое ему определено окончательным решением суда. Изменение приговора суда в сторону ухудшения положения осужденного возможно только по инициативе прокурора или потерпевшего.

Указание в законе на возможность ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего и не выходя за пределы доводов этих обращений демонстрирует состязательный характер производства, связанный с разграничением процессуальных функций, в частности с возложением обязанности уголовного преследования только на участников судопроизводства со стороны обвинения.

Суд кассационной, надзорной инстанций, отменяя оправдательный приговор по основаниям, влекущим ухудшение положения оправданного, не выносит обвинительного приговора, а передает дело на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции. Это связано с требованием ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, гарантирующей каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом.

При новом рассмотрении уголовного дела после отмены приговора в апелляционном порядке суд первой инстанции не вправе ухудшить положение осужденного, если обстоятельства, послужившие основанием для этого, не указывались в кассационном, надзорном представлении либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей и если по этим основаниям приговор не отменялся судом кассационной, надзорной инстанций.

Годичный срок для пересмотра в порядке надзора судебных решений относится к числу пресекательных сроков. Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал, что пересмотр и отмена вступившего в законную силу окончательного приговора, если это влечет ухудшение положения осужденного, должны быть обусловлены достаточно кратким сроком, с тем чтобы исключить долговременную угрозу пересмотра приговора*(634).

Поворот к худшему при пересмотре судебного решения в кассационном и надзорном порядке возможен только в течение одного года с момента вступления обжалуемого итогового решения в законную силу. Это требование относится и к дате вынесения решения судом кассационной, надзорной инстанций, которое при повороте к худшему не может быть вынесено за пределами годичного срока, даже если срок пропущен по уважительной причине.

Принцип res judicata относится к привилегии защиты, так как освобождает лицо от угрозы уголовного преследования после истечения годичного срока. Этим гарантируются правовая определенность и неопровержимость судебного решения.

В Конвенции о защите прав человека и основных свобод установлено, что право на непривлечение повторно к суду или к повторному наказанию не препятствует повторному рассмотрению дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами соответствующего государства, если в ходе предыдущего разбирательства было допущено имеющее фундаментальный, принципиальный характер существенное нарушение, повлиявшее на исход дела. Требования правовой определенности и стабильности не являются абсолютными и не препятствуют возобновлению производства по делу при обнаружении существенных нарушений, которые были допущены на предыдущих стадиях процесса и привели к неправильному разрешению дела*(635).

Конституционный Суд РФ указал на необходимость формулирования безусловных оснований пересмотра вступившего в законную силу решения судебной власти, с тем чтобы исключить произвольное применение закона*(636), однако сам их не сформулировал ни в одном из своих решений.

Использованному в законе понятию "нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия", как и понятию "фундаментальные нарушения", использованному в ранее действовавшей ст. 405 УПК РФ, разъяснения не дано*(637).

По-прежнему актуально замечание П.А. Лупинской, касающееся действовавшей в то время нормы о повороте к худшему (ч. 3 ст. 405 УПК РФ в редакции от 14 марта 2009 г.): понятие "фундаментальное нарушение" не раскрыто в тексте закона, из которого "следует, что вывод о фундаментальности нарушения в случаях, когда закон не устанавливает перечень таких нарушений, требует ряда оценочных суждений в отношении установленных нарушений процессуального закона, а именно был ли участник процесса лишен своих прав или существенно ограничен в них в результате допущенных нарушений закона. При этом вывод о существенности (фундаментальности) нарушения требует прямого вывода о том, что допущенное нарушение повлияло на законность приговора или определения суда. Эта связь между выявленным нарушением и признанием незаконности решения должна быть выражена в мотивировке решения суда надзорной инстанции. Требование определенности в указании того, что допущенное процессуальное нарушение повлияло на принятое решение и поэтому оно подлежит отмене, обусловлено особенными условиями отмены вступившего в законную силу решения (устанавливающего правовую определенность в разрешении спора), тем более ввиду принесения представления или жалобы по мотивам отмены приговора в целях поворота к худшему в отношении квалификации преступления и меры наказания"*(638).

Верховный Суд РФ, рассматривая дело о мошенничестве, признал неправильное применение уголовного закона, выразившееся в квалификации содеянного по уголовному закону о менее тяжком преступлении, основанием для пересмотра судебного решения в кассационном порядке с поворотом к худшему*(639). Также он отказывает в повороте к худшему, если отсутствуют основания для переоценки исследованных судом доказательств, рассматривая ухудшение положения осужденного лишь в качестве крайней меры*(640).

Предметом пересмотра дела в порядке ст. 401.6 УПК РФ могут быть только судебные решения, которыми уголовно-правовой статус лица как виновного (или невиновного) в совершении преступления и подлежащего (или не подлежащего) уголовной ответственности и наказанию определяется судом. Судебные решения, вынесенные по жалобам на постановления по результатам рассмотрения жалоб на принятые в ходе досудебного производства решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, не входят в круг решений, на которые распространяется запрет поворота к худшему. Эти решения сами по себе не могут расцениваться как ухудшающие или улучшающие положение лиц, по делам которых они вынесены*(641).

Общим основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном и надзорном порядке указано существенное нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела. Такая формулировка применительно к нарушению материального закона - очевидная редакционная ошибка, поскольку нарушение уголовного закона является преступлением, а в анализируемой норме вопросы вынесения обжалуемых решений в результате совершения правоохранителями преступлений не рассматриваются*(642). Поэтому так же, как и при рассмотрении дел в апелляционном порядке, когда название и текст ст. 389.18 УПК РФ сформулированы правильно, кассационным основанием следует считать неправильное применение уголовного закона.

Исправление судебной ошибки, связанной с неправильным применением уголовного закона, направленное на улучшение положения осужденного, является традиционным для российского уголовного судопроизводства. Закон связывает судебную защиту в кассационном производстве с проведением оценки степени нарушения материального закона и влиянием допущенной ошибки на исход дела. Неправильная квалификация содеянного, назначенное с нарушением уголовного закона наказание, неправильное определение преступности и наказуемости деяния и иные подобные судебные ошибки, установленные при изучении кассационных жалобы, представления, всегда должны являться основанием для кассационного рассмотрения дела.

Следующим основанием является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела. Проводя различие между апелляционными и кассационными основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона, Верховный Суд РФ подчеркивает необходимость ограничиться в кассации "лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера, и на решение по гражданскому иску"*(643).

Суд кассационной, надзорной инстанций должен решать вопрос о влиянии допущенного предыдущими судебными инстанциями нарушения уголовно-процессуального закона на исход дела; оценивать, что в рассматриваемом деле является "исходом дела", применительно к каждому отдельному случаю, мотивируя свое решение*(644).

Указанное в ч. 2 ст. 401.14 УПК РФ основание сформулировано для отмены вынесенных в отсутствие подсудимого и вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, если обстоятельства, повлекшие необходимость рассмотрения дела в отсутствие подсудимого, устранены. Это основание не относится к предмету разбирательства в суде кассационной инстанции, поскольку не требует проверки законности вступившего в законную силу решения.

Следует отметить, что и основание, указанное в ч. 3 ст. 401.15 УПК РФ, не соответствует предмету судебного разбирательства в кассационном порядке, так как тоже не связано с проверкой законности вступившего в законную силу решения. В этой норме содержится указание на кассационное основание, предусматривающее отмену всех состоявшихся решений и возвращение судьей по ходатайству стороны уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом, если после направления уголовного дела в суд наступили новые общественно опасные последствия инкриминируемого обвиняемому деяния, являющиеся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления.

Вопрос о возникновении новых обстоятельств после вступления судебного решения в законную силу регулируется в ходе другой стадии уголовного судопроизводства, именуемой "Возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств" (гл. 49 УПК РФ). В этой главе подробно описаны поводы и основания возобновления производства по уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств, права прокурора для возбуждения производства и др. Важным является указание в законе на необходимость проверки, в том числе следственным путем, и подтверждения указанными в законе способами существования обстоятельств, требующих возобновления производства по уголовному делу. Двойное регулирование одних и тех же обстоятельств, предусмотренная ч. 3 ст. 401.15 УПК РФ возможность отмены вступивших в законную силу приговора и иного судебного решения без определенных законом способов проверки вряд ли способствуют единообразию судебной практики.

В кассационном, надзорном производстве действуют принципы уголовного судопроизводства и общие условия судебного разбирательства в той мере, в которой они соответствуют задачам и процессуальной процедуре рассмотрения дела в этой стадии. Действующее законодательство включает в проверочные стадии уголовного судопроизводства элементы состязательности, отсутствовавшие в предыдущем регулировании.

Так, хотя закон не предусматривает обязательного участия в рассмотрении дела лиц, интересы которых затрагиваются жалобой или представлением, а неявка их в судебное заседание суда кассационной, надзорной инстанции не препятствует рассмотрению дела, требуется известить участвующих в деле лиц о передаче жалобы, представления с уголовным делом для рассмотрения в заседании суда, направив этим лицам извещения, копии постановления о передаче жалобы, представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной, надзорной инстанций, а также копии жалобы, представления.

Закон из всех участников судебного заседания при рассмотрении уголовного дела по кассационным, надзорным жалобе, представлению требует обязательного участия лишь прокурора. Иные лица, чьи интересы затрагивает решение суда кассационной инстанции, могут принять участие в судебном заседании при условии заявления ими ходатайства об этом. Однако Пленум Верховного Суда РФ указывает на обязательное участие в судебном заседании защитника лица, в отношении которого ведется кассационное производство. Защитник может не участвовать в заседании только при условии, что указанное лицо прямо и недвусмысленно откажется от помощи защитника. Участие защитника в заседании суда кассационной инстанции обеспечивается судом*(645).

Суд кассационной, надзорной инстанций по результатам рассмотрения уголовного дела может принять одно из предусмотренных ст. 401.14 и 412.11 УПК РФ решений.

Отмена оправдательного приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение возможна лишь при соблюдении требований статей 401.6, 401.9 УПК РФ.

Отменяя оправдательный приговор и направляя дело на новое судебное рассмотрение, суд кассационной инстанции вправе давать судам только такие указания, которые не предрешают выводов судов. Например, он может указать, что суд первой или апелляционной инстанции не дал оценки тем или иным доказательствам, что остались неисследованными обстоятельства, имеющие значение для правильного применения уголовного закона или избрания вида либо размера наказания. В решении может быть указано, какие обстоятельства должны быть проверены, обращено внимание на противоречивость доказательств, предложено обсудить вопрос о квалификации преступления, но нельзя предрешать выводы, которые предстоит сделать суду при новом рассмотрении дела.

Отменяя приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения с возвращением дела прокурору, суд кассационной инстанции, Президиум Верховного Суда РФ могут указать на необходимость устранения существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных на досудебных стадиях процесса и препятствующих рассмотрению уголовного дела судом*(646).

Принятие же такого решения для ухудшения положения осужденного возможно лишь при соблюдении принципа состязательности при применении положений закона о "повороте к худшему", включая обязательную инициативу прокурора и потерпевшего, а также фундаментальность оснований, требующих нарушения правовой определенности.

Кассационная и надзорная инстанции вправе, не передавая дело на новое рассмотрение, внести необходимые изменения в приговор суда первой или апелляционной инстанций. Закон устанавливает лишь общие условия, при которых допустимо изменение решения, без направления дела в первую или апелляционную инстанцию (ч. 3 ст. 401.16 и п. 7 ч. 1 ст. 412.11 УПК РФ). Такое право появляется у кассационной инстанции, когда суд, разрешивший дело по существу, допустил ошибку в применении норм закона или вынес несправедливый приговор, а имеющихся данных достаточно, чтобы изменить решение, применив закон о менее тяжком преступлении и снизив наказание. Если по делу были допущены процессуальные нарушения, которые не относятся к безусловным основаниям отмены приговора, и они не повлияли и не могли повлиять на правильность вынесенного решения, кассационная инстанция вправе, не отменяя приговора (постановления или определения), в своем определении указать на допущенные по делу нарушения.

Недопустимость усиления наказания в суде кассационной и надзорной инстанций означает, что суд не вправе: увеличить размер назначенного приговором наказания, даже если оно назначено судом первой инстанции с нарушением уголовного закона; указать срок дополнительного наказания, если суд первой инстанции его не указал; заменить условное наказание, назначенное судом первой инстанции, наказанием, хотя бы и более мягким, но подлежащим отбытию реально; увеличить испытательный срок при условном осуждении; заменить принцип поглощения принципом сложения наказания, если это приводит к увеличению наказания, подлежащего отбытию по совокупности.

На основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов могут быть установлены только факты и обстоятельства, исключающие, уменьшающие или смягчающие ответственность осужденного.

При неправильном применении уголовного закона суд кассационной инстанции может внести необходимые изменения в приговор, если только при этом не ухудшается положение осужденного. Применение закона о менее тяжком преступлении, как правило, влечет за собой снижение наказания.

Запрет на внесение повторных или новых кассационных жалоб устанавливает общее правило, способствующее обеспечению своевременности исправления судебных ошибок и недопущению многократного производства в кассационной инстанции по одним и тем же вопросам.

Вместе с тем Конституционный Суд РФ выявил иную сторону данной проблемы относительно повторных жалоб. Рассматривая в качестве повторной жалобу, принесенную по тому же делу в отношении того же осужденного и по тем же основаниям, что и жалоба, ранее оставленная без удовлетворения, Конституционный Суд РФ признал, что жалоба, принесенная по иным правовым основаниям, не является повторной, а значит, может быть подана вновь в ту же надзорную инстанцию. Более того, Конституционный Суд РФ разъяснил, что обнаруженная судебная ошибка подлежит исправлению, в том числе если жалоба является повторной, даже когда она допущена при рассмотрении дела в той судебной инстанции, решение которой отраслевым законодательством признается окончательным в том смысле, что согласно обычной процедуре оно не может быть изменено*(647).

Конституционный Суд РФ сделал следующий вывод: если жалоба приносится по иным правовым основаниям, а также если обнаружена судебная ошибка, препятствий для неоднократного обращения в суд надзорной инстанции быть не должно*(648).

Очевидно, что в современных условиях с такими же ситуациями может сталкиваться суд кассационной инстанции. Представляется, что положения ст. 401.17 УПК РФ следует применять в соответствии с выявленным Конституционным Судом РФ смыслом и в кассационных инстанциях, не препятствуя рассмотрению повторных жалоб.

Анализируя причины ошибок, влияющих на формирование оценочных выводов, П.А. Лупинская различала ошибки, связанные с нарушением процессуальных правил производства, и ошибки, связанные с нарушением законов логики в суждениях: "К неправильному решению может приводить как нарушение требований закона, так и неумение анализировать совокупность доказательств, логически правильно изложить решение и обосновать его". Указывая на опасность причинения самого существенного вреда из всей области общественной жизни именно в области права, П.А. Лупинская включала наряду с правовыми предписаниями и логикой этическую категорию "совесть", побуждающую лиц, принимающих решение (особенно при праве на его выбор), учитывать правовые требования и нравственные предписания. "Это должно предупреждать от формирования убеждения, которое не основано на анализе доказательств, а продиктовано своекорыстными интересами, предубеждением, предвзятостью и т.п."*(649).