§ 2. Доказывание и принятие решений при рассмотрении судом (судьей) жалоб и представлений на приговор, определение, постановление суда в апелляционном производстве

Процедура апелляционного производства включает разрешение уголовно-правового и уголовно-процессуального споров, установление фактических обстоятельств дела, переоценку доказательств, собранных на всех предыдущих стадиях уголовного процесса, и проверку соблюдения норм права при производстве по делу. Полномасштабная апелляция обеспечивает однократную ординарную проверку фактических обстоятельств уголовного дела, что позволяет отграничить ее от экстраординарных контрольно-проверочных стадий уголовного судопроизводства (кассации, надзора), предусматривающих исследование только правовых вопросов.

Тенденцией развития института пересмотра не вступивших в законную силу решений суда следует признать введение в него процедуры судебного следствия, состоящего в производстве судебных следственных и иных процессуальных действий, направленных на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 73 УПК РФ).

Процесс доказывания является центральным в апелляционном производстве, несмотря на контрольно-проверочный характер этой стадии. Сегодня судебное следствие в апелляционном порядке проводится по правилам производства в суде первой инстанции с изъятиями, установленными гл. 45.1 УПК РФ (ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ).

Ключевое значение для характеристики апелляционного пересмотра имеют определение пределов исследования доказательств, включая новые, и вид принимаемого судом апелляционной инстанции решения.

В апелляционном производстве в зависимости от объема судебного следствия предлагается выделять следующие способы проверки судебных решений: 1) полная юридико-фактическая проверка по правилам гл. 37 УПК РФ; 2) ограниченная юридико-фактическая проверка с изъятиями, допускающими отступление от непосредственности в исследовании доказательств, предусмотренное ст. 389.13 УПК РФ, но с возможностью по усмотрению суда перейти на полную проверку; 3) юридико-фактическая проверка правовых оснований судебного решения без проведения судебного следствия (ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ)*(526).

Необходимо четко установить пределы доказывания в апелляционном производстве. П.А. Лупинская писала, что "совокупность доказательств, необходимых в конечном итоге для всестороннего, полного и объективного установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и образует пределы исследования, или пределы доказывания"*(527). Пределы доказывания определяются судом апелляционной инстанции и действиями сторон.

В уголовном судопроизводстве нужно придерживаться правила эвокации, характерного для классической апелляции, смысл которого заключается в том, что, "столкнувшись с процессуальной недействительностью производства в суде первой инстанции, Апелляционный Суд сам принимает на себя полномочия суда первой инстанции и рассматривает дело по существу"*(528).

В случае возникновения оснований отмены решения суда первой инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, а также фундаментальных нарушений законодательства при рассмотрении и разрешении уголовного дела эвокация должна стать общим правилом производства в суде апелляционной инстанции. Только недопустимость нарушения положений ст. 46, 47 Конституции РФ может служить основанием возвращения дела в суд первой инстанции.

Н.В. Сидорова считает, что "порядок апелляционного производства посредством непосредственного исследования доказательств устанавливает возможность для изменения обжалуемого приговора в любой его части, а также постановления нового приговора, который полностью заменяет собой предыдущий и не требует возвращения уголовного дела в суд первой инстанции для нового судебного рассмотрения. Это обуславливается принципом состязательности, реализующимся в стадии апелляционного производства, и принципом процессуальной экономии"*(529).

Основаниями для рассмотрения только по правилам первой инстанции в уголовном судопроизводстве могут служить существенные нарушения уголовно-процессуального закона (ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ), носящие столь фундаментальный характер, что делают недействительным все предшествующее судебное производство по уголовному делу и имеют весомое значение при любых условиях. В науке проверку ранее рассмотренного уголовного дела по правилам суда первой инстанции предлагается называть частичной эвокацией, что "предполагает рассмотрение судом апелляционной инстанции апелляционных жалобы, представления с проверкой доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Пределы такой проверки определяются судом с учетом мнения сторон и основаны на разрешении вопроса о необходимости и достаточности проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ"*(530).

Возможность апелляционного пересмотра без проведения или путем производства сокращенного судебного следствия, а также передачи уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство говорит о том, что российская апелляция является неполной, ограниченной и смешанной.

Пределы судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции определяются положениями ст. 252 УПК РФ, предметом судебного разбирательства, основаниями отмены или изменения судебного решения, ревизионным началом, а также доводами поданных апелляционных жалоб, представлений.

Суд апелляционной инстанции уполномочен осуществлять собирание, проверку и оценку доказательств. Такой суд "исследует" (п. 1.1 ст. 389.6, ч. 6, 6.1, 8 ст. 389.13 УПК РФ) и "проверяет" (ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ) доказательства.

Под проверкой доказательств судом апелляционной инстанции следует понимать исследование доказательств по правилам, установленным ст. 87-89 и гл. 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. 3-8 ст. 389.13 УПК РФ)*(531).

Исследование состоит из собирания и проверки доказательств, которая производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Затем доказательства подлежат оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ).

Неудачную терминологию использует О.В. Качалова, которая отмечает, что "исследование включает как процесс получения информации..., так и проверку полученных сведений". Для характеристики получения значимых для уголовного дела сведений УПК РФ использует термин "собирание". Хотя в целом можно признать, что "термин "исследование" применяется в законе в более широком смысле, чем "проверка"*(532).

Право суда апелляционной инстанции исследовать доказательства с использованием систем видеоконференцсвязи (ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ) последовательно критикуется в юридической литературе: отмечаются высокая степень опасности нарушения права на защиту, невозможность для отсутствующего в зале судебного заседания лица довести до суда свои доводы, представить новые доказательства, участвовать в их исследовании, осуществлять перекрестный допрос, непосредственно наблюдать реакцию допрашиваемых лиц, участвовать в прениях сторон и т.д.*(533) ЕСПЧ отмечает, что использование в суде второй инстанции систем видеоконференцсвязи (телевизионной трансляции) с осужденным в отсутствие его адвоката в зале судебного заседания и присутствие там прокурора нарушают право на справедливое судебное разбирательство*(534).

В апелляционном производстве исследуются следующие группы доказательств: 1) доказательства, получившие оценку суда первой инстанции; 2) имеющиеся в деле доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции; 3) новые доказательства, представленные сторонами.

Уголовно-процессуальный закон вопросы проверки и исследования доказательств в апелляционном производстве часто ставит в зависимость от усмотрения суда (п. 2 ч. 1 ст. 389.11, ч. 2 ст. 389.12, ч. 5, 6.1-8 ст. 389.13 УПК РФ).

Некоторые исследователи полагают, что слишком широкое усмотрение суда апелляционной инстанции, регламентированное действующим уголовно-процессуальным законодательством, не обеспечивает добавочной гарантии справедливости приговора, поскольку суд вправе отказать осужденному в непосредственном исследовании допустимых доказательств, а закон не содержит юридических и фактических критериев, ограничивающих судейское усмотрение*(535).

Судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, в котором разрешаются вопросы о вызове в судебное заседание сторон, а также в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, свидетелей, экспертов и других лиц, если признает данное ходатайство обоснованным (п. 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК РФ).

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ). Существовавшее и ранее аналогичное положение закона (ч. 4 ст. 365 УПК РФ) справедливо критиковал И.Л. Петрухин, отмечая, что вызов и допрос свидетеля "трактуется как исключение из общего правила, каковым предполагается отсутствие свидетелей в апелляционной инстанции по усмотрению суда. Идеальная модель апелляции оказалась изуродованной, и апелляция становится кассацией, где нет повторного исследования доказательств"*(536).

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, вызываются в суд апелляционной инстанции, когда их показания оспариваются участниками уголовного судопроизводства. Также это возможно, когда ходатайство о допросе "содержит ссылку на имеющие значение для дела обстоятельства, которые необходимо установить путем допроса свидетеля (когда в суде первой инстанции соответствующие вопросы ему не задавались), либо если при допросе были допущены процессуальные нарушения"*(537).

В незначительной степени положения ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ компенсирует ч. 6 данной статьи, в соответствии с которой суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. При принятии решения о допросе таких свидетелей суду следует исходить из того, будут ли показания иметь значение для вывода суда о законности, обоснованности и справедливости обжалуемых приговора или иного судебного решения*(538).

Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК РФ). По этому пути идет и судебная практика*(539). Хотя в науке на этот счет высказывается и иное, противоположное мнение*(540).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ нормы, закрепляющие возможность для заинтересованных лиц ходатайствовать перед судом апелляционной инстанции об исследовании доказательств, как уже изучавшихся судом первой инстанции, так и новых, а также обязанность суда передопросить ранее допрошенных судом первой инстанции свидетелей при признании их вызова необходимым, направлены на защиту прав участников судебного разбирательства и - в нормативном единстве с другими положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими порядок доказывания в уголовном судопроизводстве, в том числе не возлагающими на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность, а также предписывающими истолковывать неустранимые сомнения в виновности обвиняемого в его пользу и устанавливающими, что определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными, - не освобождают суд от обязательного рассмотрения ходатайства обвиняемого о вызове свидетелей, не предполагают, действуя в системе уголовно-процессуального регулирования, произвольного применения, равно как и необоснованного отказа суда в удовлетворении ходатайств*(541).

Учитывая особенности апелляционного производства, показания свидетелей могут быть исследованы путем их оглашения. Если в основу обжалуемого судебного решения положены показания потерпевшего или свидетеля, данные ими при производстве предварительного расследования и оглашенные в суде первой инстанции на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, суд апелляционной инстанции также вправе огласить эти показания с согласия сторон. Если установленные ч. 2 ст. 281 УПК РФ причины неявки потерпевшего или свидетеля не отпали либо возникли в период рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний*(542).

Полностью разделяем мнение тех специалистов, которые полагают, что суд апелляционной инстанции может по собственной инициативе, а не только по ходатайству сторон собирать и исследовать новые доказательства*(543). Не основана на законе точка зрения о том, что суд апелляционной инстанции не должен "увлекаться сбором новых доказательств"*(544). Напротив, суд апелляционной инстанции оказывает содействие сторонам в собирании и представлении доказательств*(545).

Использование новых доказательств в апелляционном пересмотре соответствует позиции ЕСПЧ*(546). Одновременно он указывает на опасность вынесения судом апелляционной инстанции постановления, основанного на доказательствах, представленных в суде первой инстанции*(547).

А.В. Кудрявцева и В.П. Смирнов отмечают, что "неэффективно требовать от суда апелляционной инстанции по каждому уголовному делу обязательного переисследования всех доказательств, вызова всех свидетелей или экспертов, если суд апелляционной инстанции, изучив материалы всего уголовного дела, в том числе и полученные на досудебных стадиях, приходит к выводу о том, что их оценка судом первой инстанции верна, и только при возникновении сомнений в правильности получения, проверки, исследования и оценки доказательств суд апелляционной инстанции обязан принимать решение о повторном исследовании доказательств для установления фактических обстоятельств дела"*(548).

Ревизионные дискреционные полномочия суда апелляционной инстанции, закрепленные в ч. 1, 2 ст. 389.19 УПК РФ, являются реализацией публичных начал судебной деятельности и не соответствуют состязательному построению уголовного судопроизводства, а также правилу распределения бремени доказывания.

Положение о том, что, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционные жалоба или представление принесены только одним из них либо в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных, противоречит диспозитивному характеру апелляционного производства, которое может быть начато только по жалобе, представлению.

Если позиционировать апелляционное производство как рассмотрение уголовного дела (рассмотрение уголовно-правового спора), а не только как проверку судебного решения и доводов жалобы, представления, то наделение суда апелляционной инстанции ревизионными полномочиями представляется обоснованным. Обращает на себя внимание тот факт, что в одних случаях в УПК РФ сказано о проверке судебного решения (ст. 389.9, 389.15), а в других - уголовного дела (ст. 389.10, 389.12, 389.13, ч. 1, 2 ст. 389.19, ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.21 и др.),что объясняется недостатками юридической техники.

А.С. Червоткин пишет, что "на практике суд апелляционной инстанции в подавляющем большинстве случаев исследует уже имеющиеся в материалах дела доказательства"*(549).

Предпочтительнее непосредственно исследовать доказательства, получившие оценку суда первой инстанции, в апелляционном производстве, а не изучать протокол судебного заседания, учитывая системные проблемы правоприменительной практики при рассмотрении замечаний на него*(550).

В юридической литературе высказывается мнение, что отсутствует необходимость в непосредственном исследовании таких доказательств в суде апелляционной инстанции, так как "стороны, как правило, уже знакомы со всеми доказательствами, имеющимися в деле, и их исследование, которое сводится к оглашению документов, имеющихся в деле, в присутствии сторон, вряд ли можно признать эффективным действием по их проверке"*(551).

В апелляционном производстве действуют общие условия судебного разбирательства, в том числе и непосредственность исследования доказательств (ст. 240 УПК РФ), которая заключается в том, что суд самостоятельно с участием сторон исследует доказательства, производя для этого необходимые процессуальные действия, с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Протокол судебного заседания является доказательством по уголовному делу (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ) и важнейшим документом, позволяющим суду апелляционной инстанции проверить весь ход судебного разбирательства, в том числе порядок исследования доказательств, их содержание, соблюдение всеми участниками судебного разбирательства действующего законодательства и т.д.

Анализ судебной практики показал, что в большинстве случаев суды апелляционной инстанции исследовали доказательства, получившие оценку судов первой инстанции, как правило, путем их оглашения. При явке свидетелей, экспертов, потерпевших и других участников уголовного судопроизводства в суд они допрашивались непосредственно в судебном заседании*(552).

Имеющиеся в уголовном деле доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, могут быть положены в основу решения суда апелляционной инстанции только в случае их непосредственного исследования с участием сторон. Уголовное дело формируется участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Вынесение на их основе решения в суде апелляционной инстанции без исследования с участием стороны защиты является нарушением права на справедливое судебное разбирательство, установленного ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ЕСПЧ отмечает недопустимость изменения приговора суда первой инстанции в сторону ухудшения без повторного исследования доказательств, в том числе повторного допроса свидетелей*(553).

Суды апелляционной инстанции также исследовали имеющиеся в уголовных делах доказательства, которые не были исследованы судами первой инстанции.

В Судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда при апелляционном пересмотре приговора по ходатайству стороны защиты были прослушаны CD-R-диски с записями оперативно-технических мероприятий*(554) и исследована выписка из медицинской карты*(555), которые не исследовались судом первой инстанции.

Среди ученых-процессуалистов и практических работников отмечаются проблемы с исследованием доказательств в суде апелляционной инстанции, когда "на практике в подавляющем большинстве случаев защите в удовлетворении ходатайств об исследовании доказательств отказывают, а обвинение никаких ходатайств чаще всего вообще не заявляет. При этом совершенно не учитывается, что на судейском столе находится уголовное дело, которое представляет не что иное, как комплект доказательств, представленных обвинением, и таким образом соблюдается лишь видимость состязательности и равноправия сторон"*(556).

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в ходе судебного заседания. Недопустимо проведение апелляционного пересмотра без проведения или путем производства ограниченного судебного следствия, в отсутствие непосредственного исследования доказательств с последующим постановлением апелляционного приговора.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционных жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы.

Необходимо определить соотношение понятий "дополнительные материалы" и "новые доказательства". Пленум Верховного Суда РФ понимает под дополнительными материалами справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений*(557).

Следует согласиться с мнением А.В. Смирнова: "дополнительные материалы, которые могут представлять в заседании суда апелляционной инстанции стороны (ч. 4 ст. 389.13), не следует отождествлять с теми "половинчатыми" дополнительными материалами, которые до изменения уголовно-процессуального законодательства могли фигурировать в суде кассационной инстанции и на основании которых, как правило, судом не могло приниматься окончательное (итоговое) решение. В данной статье речь идет о материалах, которые в случае принятия их судом (удовлетворения ходатайства стороны об их приобщении к делу) становятся полноценными доказательствами (вещественными доказательствами или "иными" документами). С учетом этих доказательств апелляционная инстанция вправе выносить, на наш взгляд, любое решение, в т.ч. приговор или решение о прекращении уголовного дела"*(558). Термин "новые доказательства" является более широким по сравнению с термином "дополнительные материалы" и включает его. Дополнительные материалы после приобщения их судом становятся доказательствами. Заслуживает поддержки высказываемое суждение о том, что "в качестве дополнительных материалов могут выступать сведения о фактах, облеченные в материальную форму, которыми могут быть как предметы, так и документы, включая заключения (мнения) специалистов, видео- и аудиозаписи, фотоматериалы, которые суд после исследования приобщает (или не приобщает) к делу в качестве доказательств"*(559).

Важным для правоприменительной практики является вопрос: могут ли новые доказательства позволить суду апелляционной инстанции устанавливать обстоятельства уголовного дела, которые не были выявлены в ходе предварительного расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела судом первой инстанции, или подтверждать только ранее известные. Автор разделяет мнение Н.А. Соловьевой и Н.Т. Тришиной о том, что "суд апелляционной инстанции вправе собирать новые доказательства не только для проверки имеющихся доказательств и выводов суда первой инстанции, но и для установления новых обстоятельств"*(560).

В то же время трудно согласиться с имеющейся в литературе позицией: "что же касается новых доказательств, представленных сторонами, думается, что они не должны свидетельствовать о новых обстоятельствах, которые не были известны суду первой инстанции, а будучи известными, привели бы суд к иным выводам. Нельзя подменять апелляционную проверку пересмотром уголовных дел"*(561).

Интересно положение, высказанное В.Л. Будниковым о том, что "апелляционный суд вправе получать новые доказательства лишь в рамках проверки имеющихся в уголовном деле и исследованных в суде первой инстанции"*(562).

Другие авторы отмечают недопустимость ограничений на исследование новых доказательств судом апелляционной инстанции*(563). Иное положение существенно ограничивало бы как права суда апелляционной инстанции, так и возможности сторон на отстаивание своих законных интересов. Таким образом, "отказ суда апелляционной инстанции от полной юридико-фактической проверки в судебном следствии может привести суд к ошибочным решениям. В таком случае предназначение апелляционного производства в устранении судебных ошибок оказывается недостигнутым"*(564).

Из обширных полномочий суда апелляционной инстанции по исследованию доказательств, включая новые, следует его право на постановление судебного решения, полностью заменяющего собой решение суда первой инстанции, прежде всего апелляционного приговора (п. 2, 3, 5, 6 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ).

Как показало обобщение судебной практики, суды апелляционной инстанции крайне редко исследовали новые доказательства.

В отдельных случаях судом апелляционной инстанции назначалась судебная экспертиза. Так, Судебной коллегией по уголовным делам Алтайского краевого суда в одном случае была назначена судебная товароведческая*(565), а в другом - судебно-медицинская экспертиза*(566).

В качестве новых доказательств суд апелляционной инстанции признавал свидетельства о рождении детей и справку из органа местного самоуправления*(567), характеристику с места военной службы, сведения о награждении грамотами командиром войсковой части, а также начальником пограничного управления ФСБ России по Амурской области*(568). Указанные доказательства исследовались путем оглашения.

Значительный интерес представляет удовлетворение судом апелляционной инстанции ходатайства стороны защиты о приобщении к материалам уголовного дела и исследовании консультативного заключения врача-специалиста в области судебной медицины при том, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении данного документа к материалом уголовного дела было отказано, а также о допросе в качестве свидетеля сестры осужденного, которая ранее в качестве свидетеля не допрашивалась и явка которой в судебное заседание суда апелляционной инстанции была обеспечена стороной защиты*(569).

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в одном случае по ходатайству защиты приобщила к материалам уголовного дела и исследовала в качестве новых доказательств характеристику и ходатайство с места работы осужденного*(570), в другом - справку-ответ из противотуберкулезного диспансера и характеристику из СИЗО на осужденного*(571).

Судом апелляционной инстанции по ходатайству защиты был допрошен свидетель, который в суде первой инстанции и в ходе предварительного расследования не допрашивался*(572).

Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда истребовала и непосредственно исследовала материал доследственной проверки, который не был предметом изучения суда первой инстанции*(573).

В суде апелляционной инстанции в качестве нового доказательства исследовалась копия постановления Т. городского суда Иркутской области от 27 февраля 2013 г., которым прекращено производство по ходатайству старшего следователя об избрании меры пресечения в отношении обвиняемого в виде заключения под стражу*(574).

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исследовала медицинскую справку о состоянии здоровья осужденного*(575), а судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда - справку о беременности осужденной*(576).

По ходатайству стороны защиты суд апелляционной инстанции допросил свидетелей и экспертов, которые не допрашивались в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции, а также исследовал новые письменные доказательства*(577).

Судебной коллегией по уголовным делам Свердловского областного суда было исследовано новое доказательство, а именно акт уничтожения наркотических средств*(578).

Майминский районный суд Республики Алтай при рассмотрении уголовного дела в апелляционном производстве исследовал новое доказательство - протокол задержания, истребованный судом для зачета в срок отбытия наказания*(579).

Анализ отдельных случаев исследования судом апелляционной инстанции новых доказательств позволяет сделать ряд принципиальных выводов.

Во-первых, суд апелляционной инстанции исследовал новые доказательства в виде дополнительных материалов, например свидетельства о рождении ребенка, справки о беременности, справки из органа местного самоуправления, характеристики с места работы или службы, копии вступившего в законную силу решения суда и др.

Во-вторых (и это безусловное свидетельство того, что некоторые суды апелляционной инстанции правильно поняли суть реформы системы обжалования), вышестоящий суд собирал, проверял и оценивал новые доказательства, например назначал производство судебной экспертизы, допрашивал свидетелей и экспертов, которые не были допрошены ранее на предварительном расследовании и в суде первой инстанции, приобщал и исследовал консультативное заключение врача-специалиста в области судебной медицины.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции (ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ). Называя такое рассмотрение не характерным для апелляционного производства, А.И. Паничева отмечает, что оно возможно "при условии, что стороны не оспаривают правильность и полноту установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела"*(580). Высказывается и противоположная точка зрения:

"Полного пересмотра дела в апелляционном порядке (с повторным вызовом свидетелей и рассмотрением доказательств) в целом следует избегать"*(581), что, на наш взгляд, противоречит сущности апелляционного производства и возвращает во времена "советской кассации".

Заслуживает поддержки мнение А.Ю. Беспалова: "Из анализа ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ следует, что доказательства, исследованные в суде первой инстанции, должны быть исследованы либо все, либо с согласия сторон не исследованы вовсе... Представляется необходимым дополнить ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ положением о том, что доказательства, исследованные судом первой инстанции, могут не исследоваться судом апелляционной инстанции с согласия сторон как полностью, так и в части"*(582).

Изучение судебной практики показало, что в подавляющем большинстве случаев суды апелляционной инстанции, как правило, вообще не исследовали доказательства (см., например, судебную практику за различные периоды Костромского областного суда, Новгородского областного суда, Новосибирского областного суда, Самарского областного суда, Саратовского областного суда, Сахалинского областного суда, Томского областного суда, Челябинского областного суда и др.).

То, что суд апелляционной инстанции в большинстве случаев с согласия сторон рассматривает апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, предопределяет вид принимаемого им решения, о чем свидетельствуют данные судебной статистики за 2013 и 2014 гг., подготовленные Судебным департаментом при Верховном Суде РФ*(583).

За указанный период судами апелляционной инстанции приняты решения об отказе в удовлетворении жалоб и представлений в 93,38 и 92,90% случаев соответственно.

При этом было отменено 5,47 и 6,16% обвинительных приговоров (от общего количества обжалованных судебных решений), из них 52,96 и 46,68% с направлением дела на новое судебное разбирательство, 8,42 и 5,62% с возвращением дела прокурору, 17,05 и 23,67% с вынесением нового обвинительного приговора.

11,93 и 12,66% обвинительных приговоров изменено.

Оправдательных приговоров отменено 0,66 и 0,68% (от общего количества обжалованных судебных решений), из них 84,49 и 64,29% с передачей на новое судебное разбирательство, 5,38 и 8,53% с вынесением оправдательного приговора, 3,59 и 1,89%с возвращением дела прокурору.

Вопреки положениям ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, ч. 1 ст. 389.20, ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ судами апелляционной инстанции было отменено 28 и 126 оправдательных приговоров с вынесением обвинительных приговоров.

Правовая стабильность и правовая определенность судебного решения в наибольшей степени соответствуют гражданско-правовым отношениям*(584). Статистика апелляционного пересмотра уголовных дел свидетельствует о том, что суды не справляются с задачами эффективной проверки судебных решений, не используют предоставленный уголовно-процессуальным законом инструментарий, в том числе по исследованию доказательств. Действующая законодательная конструкция, исключившая возможность проверки фактических обстоятельств дела в экстраординарных стадиях уголовного судопроизводства, при сложившейся практике пересмотра судебных решений в апелляционном порядке снижает вероятность выявления и устранения судебной ошибки и создает условия для вступления в законную силу неправосудного решения, а также для нарушения прав личности в уголовном процессе.

Объем проверки и исследования доказательств судом апелляционной инстанции зависит от конкретного основания отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке (ст. 389.15-389.18 УПК РФ). Высказывается суждение о том, что существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона (п. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ) можно установить без непосредственного исследования доказательств*(585).

Как правило, без процедуры судебного следствия допустим пересмотр судебных решений, постановленных в особом порядке судебного разбирательства (гл. 40, 40.1 УПК РФ). Определенной спецификой обладает процедура исследования доказательств в суде апелляционной инстанции при пересмотре судебных решений, постановленных судом с участием присяжных заседателей.

Невозможно выявить несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389.15, ст. 389.16 УПК РФ), не проведя исследование доказательств в апелляционном производстве. Сложно разделить данную позицию: "С согласия сторон, оспаривающих лишь оценку доказательств, можно не проверять доказательства и по тем уголовным делам, по которым сторонами оспариваются фактические обстоятельства дела"*(586).

В УПК РФ (ст. 389.16) содержится неточность - указание на то, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции исследует не только доказательства, получившие оценку суда первой инстанции, но и доказательства, имеющиеся в деле и не исследованные судом первой инстанции, а также новые доказательства, представленные сторонами, что не исключает ситуации, когда приговор будет признан не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом апелляционной инстанции.

Решения суда апелляционной инстанции можно классифицировать по следующим основаниям: 1) виду решения (приговор, постановление, определение); 2) превалирующей форме судебной деятельности (акты правосудия, акты судебного надзора и акты судебного контроля)*(587). Также предлагается выделять решения суда апелляционной инстанции, которые оканчивают (п. 1-3, 5, 6, 8-10 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ) и продолжают (п. 4, 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ) производство по уголовному делу*(588).

По справедливому замечанию П.А. Лупинской, "необходимо, конечно, учитывать те ограничения выбора вариантов решения, которые вытекают из закона. Закон определяет основания, при которых решение должно (или может) быть принято. Поэтому убеждение лица, принимающего решение, в том, что эти основания установлены, должно служить мотивом, побуждающим его действовать именно так, как предписывает ему закон. Приведение в решении установленных фактических обстоятельств, соответствующих нормативным условиям решения, объясняет выбор решения. Мотивом решения в этих случаях будет приведение в нем тех обстоятельств, которые согласно закону служат основанием для определенного решения"*(589). Указывая основания отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке (ст. 389.15 УПК РФ), закон не раскрывает, какое решение должно быть принято судом апелляционной инстанции (ст. 389.20 УПК РФ), оставляя этот вопрос на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции уполномочен постановить апелляционный приговор (п. 2, 3, 5, 6 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ), а также апелляционные определение, постановление (п. 1, 4, 6-10 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ). Критерием для отграничения определения от постановления служит коллегиальное или единоличное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции (п. 23, 25 ст. 5 УПК РФ).

Актами правосудия (актами, разрешающими споры) являются оправдательный или обвинительный апелляционный приговор; определение, постановление об отмене приговора; определение, постановление о прекращении уголовного дела; определение, постановление об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Спорным в теории уголовно-процессуального права и существенным для практики является вопрос о соотношении положений ст. 254, ч. 2 ст. 302, ст. 389.21 УПК РФ. Последние две статьи содержат указание на одинаковые основания, только в одном случае суд должен постановить оправдательный приговор, а в другом - прекратить уголовное дело. Дискуссионной представляется точка зрения, в соответствии с которой при установлении нереабилитирующих оснований суд апелляционной инстанции прекращает уголовное дело, а при выявлении реабилитирующих - выносит оправдательный приговор (кроме случаев отказа прокурора от обвинения)*(590).

Отмена обвинительного приговора и вынесение апелляционного обвинительного приговора возможны, если "кардинально изменяется оценка действий осужденного с фактической и юридической стороны либо назначается другое наказание"*(591). Также такой приговор может быть постановлен "и при установлении нарушений уголовно-процессуального закона, которые суд апелляционной инстанции устранил"*(592).

Необходимо отграничивать принятие нового судебного решения от изменения решения суда первой инстанции. Право на изменение судебного решения появляется у суда апелляционной инстанции, когда суд первой инстанции, "правильно установив обстоятельства дела, дал им неверную оценку, недостаточно обосновал свои выводы, допустил ошибку в применении норм закона или вынес несправедливый приговор, а полученных при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции данных достаточно для того, чтобы изменить решение, обосновать его, применив закон о менее тяжком или о более тяжком преступлении, и снизить или усилить наказание"*(593).

К актам судебного контроля можно отнести апелляционное определение, постановление об отмене приговора, определения, постановления о возвращении дела прокурору.

Закрепление в п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ права суда апелляционной инстанции на принятие решения об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства создает серьезную угрозу того, что суд апелляционной инстанции будет уклоняться от полноценной проверки законности, обоснованности и справедливости приговора, законности и обоснованности иного решения суда первой инстанции. По сути, это говорит об уклонении от разрешения уголовно-процессуального спора по существу апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Приговор, определение или постановление суда отменяется, а уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции (например, в случаях рассмотрения дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности, нарушения права обвиняемого на защиту, которое не может быть восполнено судом апелляционной инстанции)*(594).

Вызывает возражение отнесение к основаниям такой передачи необходимости длительного рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции*(595), так как действующий УПК РФ не содержит таких ограничений, а новая передача уголовного дела между инстанциями лишь удлинит срок разрешения уголовного дела и не позволит осуществить уголовное судопроизводство в разумный срок*(596). Подобной ситуации можно избежать, если рассмотреть уголовное дело в суде апелляционной инстанции.

Вопрос о неустранимости нарушений должен решаться исходя из прав и обязанностей суда апелляционной инстанции, а также конкретных обстоятельств уголовного дела. В большинстве случаев неустранимыми являются нарушения, указанные в ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ.

Актами судебного надзора будут констатирующие правосудность приговора и непосредственно не влияющие на движение уголовного дела апелляционные определения, постановления об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения; о прекращении апелляционного производства.

Если суд апелляционной инстанции в рамках судебного надзора обнаружит нарушения, допущенные судом первой инстанции, но не исправит их самостоятельно, то он выносит определения, постановления об отмене приговора, определения, постановления суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства; об отмене определения или постановления с вынесением иного судебного решения, кроме приговора.

Значительное влияние на принятие решений оказывают особенности поворота к худшему в суде апелляционной инстанции (ст. 389.24 УПК РФ).

Структурно апелляционный приговор состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей, требования к которым такие же, как к приговору суда первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных гл. 45.1 УПК РФ (ч. 2 ст. 389.28 УПК РФ). Несоблюдение правил изложения отдельных частей апелляционного приговора может привести к его отмене в кассационном и надзорном порядке*(597). Аналогично решается вопрос относительно соблюдения требований к апелляционным определениям, постановлениям*(598).

С учетом специфики апелляционного пересмотра промежуточных судебных решений А.С. Червоткин предлагает следующую классификацию решений суда апелляционной инстанции: 1) об оставлении промежуточного решения без изменения; 2) об его отмене и передаче уголовного дела*(599) на новое судебное разбирательство в суде первой инстанции; возвращении уголовного дела прокурору; вынесении нового судебного решения; 3) об его отмене и прекращении уголовного дела; 4) об изменении обжалуемого судебного решения; 5) о прекращении апелляционного производства*(600).

Сегодня данные об исследовании и проверке доказательств в суде апелляционной инстанции не обобщаются Судебным департаментом при Верховном Суде РФ. Вместе с тем такие данные публикуют отдельные российские суды.

Мониторинг деятельности Нижегородского областного суда за второе полугодие 2013 г. показал, что только в 6% случаев стороны обращались к праву на исследование доказательств в апелляционном производстве, из них 51,9% - по итоговым судебным решениям. В 72,8% случаев исследование доказательств происходило по инициативе стороны защиты. В большинстве случаев исследовались дополнительные материалы*(601).

Судам апелляционной инстанции необходимо преодолеть сложившуюся ситуацию с исследованием доказательств в апелляционном производстве, когда "не приживается апелляционный пересмотр приговоров - на практике апелляция представляет собой не что иное, как перекодированную кассацию, где исследование доказательств - большая редкость. Необходимы постоянные усилия, чтобы с помощью совершенствования законодательства, позиций вышестоящих судов, обучения и повышения квалификации судей изживать укоренившиеся традиции"*(602).

Существенное значение для процедуры доказывания в суде апелляционной инстанции имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ: "Апелляция предполагает не просто документальную проверку законности, обоснованности и справедливости принятого... решения, а пересмотр уголовного дела на основе непосредственного исследования доказательств"*(603) и "В силу особенностей процедуры апелляционного производства суд апелляционной инстанции не только осуществляет контрольные полномочия по отношению к решениям... судьи, но и разрешает уголовное дело по существу, руководствуясь правилами, установленными законом для производства в суде первой инстанции, в рамках которого допускается как непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств, так и собирание новых доказательств путем проведения судебных следственных действий, а также возможность изменения судебного решения и вынесения нового решения по существу уголовного дела... Суд апелляционной инстанции... обеспечивает сторонам возможность участвовать в исследовании доказательств, представлять новые доказательства и иными способами отстаивать свои позиции в проводимом на основе принципа состязательности и равноправия сторон судебном разбирательстве"*(604).

Апелляционному производству необходимо стать эффективным средством устранения судебных ошибок и защиты прав участников уголовного судопроизводства, что невозможно без полноценного непосредственного исследования и проверки доказательств, а также принятия решения, полностью заменяющего решение суда первой инстанции, без передачи уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.