1. Договор франшизы (коммерческая концессия) в торговом обороте.

Одним из новых видов договоров, содействующих торговле, явлеятся договор коммерческой франшизы.

Договор франчайзинга – договор по которому одна сторона франчейзер, предоставляет другой стороне – франчейзи, право вести предпринимательский бизнес в сети франчайзера с целью продажи определенной продукции от имени и в интересах франчайзи.

Франчайзи предоставляется право и обязанность использовать торговое имя и торговую марку франчайзера и другие права интеллектуального права (ноу-хау) и метод ведения бизнеса.

Обязанности франчайзера:

Оказывать поддержку франчайзи, проведение тренинговых курсов, советов

Франчайзи:

Обязан прилагать разумные усилия по ведению бизнеса по методу франчайзера, проявлять разумную заботу, чтобы не навредить франшизной сети.

3 вида франчайзинговых операций:

1 – производственный франчайзинг. Передается право на производство производимого франчайзером товара. Продается под той же торговой маркой.

2 – сбытовой франчайзинг. Пользователь продает на определенной территории товар франчайзера под его торговой маркой.

3 – сервисный франчайзинг. Право на использование разработанной системы оказания услуг по послепродажному обслуживанию.

Эффективность франчайзинга связана с идеей тиражирования по определенной технологии (схеме) проверенных практикой концепций бизнеса. Этот способ предпринимательства предполагает создание широкой сети однородных предприятий (пользователей), связанных с главной фирмой (правообладателем) договором коммерческой концессии (или субконцессии), функционирующих под единым товарным знаком, принадлежащим правообладателю, и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг.

Если использовать встречающееся в зарубежной литературе условное деление договоров о совместной деятельности на два типа, согласно которому к первому относятся те, которые устанавливают равноправные отношения между контрагентами (договоры о сотрудничестве), а ко второмудоговоры, устанавливающие неравноправные права и ставящие одну из сторон в зависимость от другой (интеграционные договоры), то можно сказать, что договор франчайзинга является разновидностью именно интеграционного договора, тогда как договор коммерческой концессии (в том его виде, в котором он существует сегодня в гл.54 Гражданского кодекса РФ) скорее относится к договорам первого типа.

Так, по условиям интеграционного договора одно предприятие добровольно попадает в зависимость от другого, но при этом, взамен своей оперативной самостоятельности, оно получает ряд преимуществ: гарантированный сбыт продукции, снижение производственных издержек, возможность получения кредита на выгодных условиях, доступ к новой технологии и управленческому опыту и т.п.

Текст договора франчайзинга составляется франчайзором и носит обязательный характер, предлагая франчайзи либо соглашаться с его условиями, либо не соглашаться. Ведь франчайзор заключает договоры со многими франчайзи, поэтому было бы неразумно каждый раз менять какие-то пункты по запросу отдельного франчайзи, т.к. если кому-то из франчайзи удастся добиться внесения изменений в текст его договора, то другие франчайзи могут быть недовольны этим фактом и потребовать от франчайзора сделать исключение и для них.

Поэтому условия договора франчайзинга, как правило, являются едиными и обязательными для всех франчайзи, осуществляющих предпринимательскую деятельность в рамках конкретной франшизной сети, которые, несмотря на юридическую самостоятельность, являются частью единой системы, звеном одной большой цепи. Осуществляя свою деятельность в конкретной сфере, они используют стандартные технологии, строго придерживаются всех правил и ограничений, действующих в рамках франшизной сети.

Правила и ограничения могут касаться самых разных аспектов деятельности: от распорядка рабочего дня и общения с клиентами до оформления торгового зала и внешнего облика служащих; от установления процедуры изготовления товаров до оказания услуг. При малейшем отклонении пользователя от выполнения своих обязанностей франчайзор имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке. Так, компания "McDonald's" аннулировала франчайзинговое соглашение с Р. Дайаном, являющимся владельцем 14 ресторанов компании во Франции, после того, как комиссией компании McDonald's было установлено, что в этих ресторанах не поддерживается должный уровень чистоты. В другом случае компания расторгла договор франчайзинга с французским франчайзи, т.к. последний самовольно включил в меню ресторана McDonald's соус, который был очень популярен во Франции, но не был предусмотрен технологией компании.

Обычно франчайзи не свободны в выборе форм и методов управления своими предприятиями. Они, как правило, связаны политикой, нормами и правилами франчайзора. Например, они не вправе изменить рекламную политику, фирменный стиль, ассортимент продаваемых товаров (перечень оказываемых услуг), порядок отчетности и многие другие обязательные правила, которые обычно содержатся в специальных руководствах и инструкциях. В договоре также может содержаться условие о том, что пользователь не вправе заниматься другой деятельностью, которая может составить конкуренцию деятельности правообладателя.

Существует мнение, что франчайзоры не стимулируют своих пользователей в части совершенствования способа ведения бизнеса и стремятся подобрать себе таких франчайзи, которые в состоянии понять их систему, но не стремятся ее улучшить. "Идеальным франчайзи является человек типа сержанта: что-то среднее между генералом, который отдает приказы, и рядовым, который просто выполняет их". Поэтому франчайзоры весьма серьезно относятся к выбору будущего партнера, который должен обладать необходимыми личными качествами, быть ответственным, инициативным, достаточно независимым, способным самостоятельно организовать свою деятельность и, конечно, вложить часть собственных денежных средств в открытие собственного предприятия.

Изложенное позволяет рассматривать договор франчайзинга в качестве интеграционного договора. В немецком гражданском праве договор, условия которого определяются одной стороной в стандартной форме и принимаются другой стороной путем присоединения к этому договору, именуется "продиктованным договором". А в российском праве такие договоры именуются договорами присоединения (ст.428 ГК РФ).

В то же время договор коммерческой концессии, закрепленный в ГК РФ, относится скорее к первому виду договоров - договорам о сотрудничестве. Прежде всего, это объясняется тем, что основными началами российского гражданского законодательства являются: равенство участников гражданских правоотношений, свобода договора, осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе, установление любых не противоречащих закону прав и обязанностей на основе договора (ст.1 ГК РФ).

Институт коммерческой концессии появился в отечественном законодательстве относительно недавно. В настоящее время данная договорная форма используется лишь немногими предпринимателями. Коммерческая концессия пока не имеет таких больших масштабов, как франчайзинг на Западе, и пока сложно сделать однозначный вывод о путях ее развития. Каким образом будет развиваться коммерческая концессия (франчайзинг) в российских условиях - покажет время. Однако интерес, проявляемый к данному виду ведения предпринимательской деятельности, позволяет предположить его сравнительно быстрое распространение.

Франчайзинг обычно определяется как соглашение, согласно которому франчайзор предоставляет франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию право на использование комплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся главным образом к ноу-хау и коммерческим символам, а также на получение коммерческого или технического содействия в течение срока действия контракта. В типовом контракте проводится различие между двумя видами соглашений о франчайзинге: простая франшиза и мастер-франшиза. Простая франшиза включает два вида соглашений: о промышленной франшизе и дистрибьюторское соглашение о франшизе. Промышленная франшиза представляет договор, регулирующий производство товаров в обмен на финансовую компенсацию, иными словами, франчайзи предоставляется право на производство товаров с использованием товарного знака и/или патента франчайзора в соответствии с промышленным ноу-хау и при техническом содействии франчайзора. Дистрибьюторское соглашение о франшизе регламентирует распространение товаров или предоставление услуг в обмен на финансовую компенсацию; франчайзи предоставляется право либо по сбыту изделий, производимых или поставляемых франчайзором или назначенным им поставщиком, либо по предоставлению услуг (обычно оказываемых самим франчайзором) под его товарным знаком и с использованием его коммерческого ноу-хау.

Соглашение о мастер-франшизе предполагает дальнейшее ее развитие таким образом, что в товаропроводящей сети имеется не два звена (как в простой франшизе), а три: франчайзор, мастер-франчайзи (которому франчайзором предоставляется право использовать франшизу на договорной территории путем заключения соглашений о франчайзинге с простыми франчайзи) и простые франчайзи. Для реализации таких соглашений могут быть использованы различные формы договорных связей:

- договор поручения, по которому мастер-франчайзи представляет франчайзора;

- дистрибьюторский договор, по которому мастер-франчайзи выступает в качестве субфранчайзора; и/или

- договор о совместной деятельности (joint venture).

Типовой контракт МТП международного франчайзинга предназначен для международных дистрибьюторских отношений, реализуемых путем заключения франчайзинговых дистрибьюторских соглашений (distribution franchise agreements), и не применим к иным типам соглашений о франчайзинге, включая соглашения о мастер-франчайзинге. Он содержит два основных раздела: первый раздел посвящен определению основных прав и обязанностей сторон по соглашению о франчайзинге; второй - о поставке товара, реализуемого в рамках данного соглашения.

Коммерческая заинтересованность франчайзора состоит в том, что с помощью такого соглашения он может:

- сконцентрировать свои усилия на развитии и/или адаптации к новому рынку своего ноу-хау;

- с минимальными затратами создать значительную дистрибьюторскую сеть, которая охватывает географически значительный рынок и минимизирует его расходы;

- повысить с помощью сети производительность и добиться экономии на продаже;

- более эффективно обслуживать традиционного потребителя, используя совместную рекламу и приспособленную к местным нуждам систему продвижения;

- осуществлять контроль за деятельностью франчайзи по распространению своих товаров и/или услуг;

- утвердить свой товарный знак.

Заинтересованность франчайзи объясняется тем, что он может:

более успешно осуществлять свою деятельность благодаря новому товарному знаку, ноу-хау, современному обучению и поддержке в оказании услуг, предлагаемых франчайзором;

- получать прибыль от высокой репутации товарного знака, сохраняя свою независимость;

- развивать свой бизнес путем использования опыта и ноу-хау франчайзора;

- использовать в период действия контракта полученные от франчайзора адаптированное ноу-хау и содействие по размещению товара и осуществлению менеджмента.

Привлекательность данного соглашения для потребителя состоит в том, что основанные на франчайзинге операции предлагают широкий выбор товаров и услуг на признанном уровне качества по согласованным ценам, что стимулирует конкуренцию на рынке, отвечающую интересам потребителя.

Основными обязанностями франчайзора являются: передача ноу-хау, которое включает постоянно обновляемые пособия по работе с системой тренинга; передача по лицензии товарных знаков и обозначений; предоставление содействия в реализации размещения и менеджмента.

К основным обязанностям франчайзи относятся: осуществление разумного контроля качества товаров и услуг, предоставляемых франчайзи, для поддержания необходимого уровня и соблюдения согласованных правил пользования интеллектуальной собственностью; оплата первоначального и текущих платежей в обмен на право использования нематериальных объектов; участие в организуемых франчайзором курсах по обучению; использование товарных знаков и символов франчайзора; строгое следование коммерческим стандартам франчайзора; информирование франчайзора о трудностях или о предлагаемых улучшениях.

Соглашение о франчайзинге предусматривает в отношении обеих сторон систему разрешения споров, включая порядок извещения о недостатках и способах их устранения.