- •Вопрос 1. Коммерческое право: предмет и метод регулирования, структура.
- •Предмет коммерческого права
- •Участники торговой деятельности
- •Вопрос 2. Возмещение убытков: понятие, способы.
- •Вопрос 1 – Принципы коммерческого права.
- •Принцип добросовестности и честной деловой практики
- •Принцип разумности
- •Принцип сотрудничества
- •Вопрос 2. Агентские договоры в торговом обороте.
- •Вопрос 1 – Оптовые ярмарки и оптовые продовольственные рынки.
- •Вопрос 2 – Экспертиза качества товаров.
- •1. Путем инкорпорации Incoterms 2010 в договор купли-продажи
- •2. Путем избрания соответствующего термина Инкотермс
- •3. Путем возможно более точного определения пункта или порта
- •2. Обязательства по хранению товаров.
- •Способы заключения коммерческих договоров
- •Оферта-акцепт.
- •2. Ответственное хранение товаров
- •III. Кодекс внутреннего водного транспорта:
- •1.Оптовые торговые организации: виды, совершенствование деятельности.
- •2. Электронная подпись в договоре: Федеральный закон от 06.04.2011 n 63-фз "Об электронной подписи".
- •1. Товарный знак и бренд.
- •2. Договоры, регулирующие перевозку товаров.
- •Вопрос 1. Товары как объект торговли.
- •Комиссия оон по праву международной торговли (юнситрал) - uno Commission on International Trade Law (uncitral) (типовой закон об электронной торговле…)
- •Европейская экономическая комиссия (еэк) оон
- •Центр транснационального права (Свод сентрал)
- •Комиссия по Европейскому договорному праву (Принципы европейского договорного права педп 2002 год).
- •Вопрос 1: долгосрочные договоры: заключение, содержание.
- •Вопрос 1. Товарораспорядительные документы.
- •1 . Способы защиты конкуренции
- •2. Страхование коммерческих рисков
- •Способы расчетов за товары
- •Договоры на предоставление информации
- •2.Расчеты по инкассо
- •Вопрос 1: «Сертификация соответствия качества товаров»
- •Глава 4 фз «о техническом регулировании» посвящена вопросам сертификации. Подтверждение соответствия (сертификация) может носить добровольный или обязательный характер.
- •Вопрос 2 «Порядок расчетов по аккредитиву»
- •Глава 46 гк рф посвящена вопросам исполнения расчетных обязательств.
- •Вопрос 1 «Договор оптовой купли-продажи и поставки»
- •Вопрос 2 «Транспортная экспедиция»
- •Вопрос 1 «Посреднические договоры в торговле: виды, содержание»
- •1. Размещение заказов на закупку для государственных нужд
- •2. Удостоверение несохранности грузов при перевозке
- •1. Договоры, содействующие торговле: виды, содержание
- •2. Претензии, иски к транспорт.Орг-циям
- •1. Организационные договоры в торговле: виды и содержание
- •2. Обеспечение исполнения торговых обязательств
- •2. Виды ответственности за нарушение торговых обязательств.
- •Договоры на выполнение маркетинговых работ.
- •1. Договор комиссии (консигнации)
- •2. Формирование условий торговых договоров.
- •Вопрос 1:
- •III Форма договора и проблема действительности сделок, совершенных в электронной форме:
- •IV Проблема соблюдения формы сделки в «электронных» внешнеэкономических договорах:
- •V Использование эцп при подписании внешнеэкономических договоров:
- •Вопрос 2.
- •Вопрос 1
- •Вопрос 2:
- •Вопрос 1
- •Вопрос 2
- •Вопрос 1. Договор коммерческого поручения.
- •Вопрос 2.Простое и двойное складские свидетельства
- •Вопрос 1. Договоры об исключительной продаже товаров.
- •Вопрос 1
- •7).Неденежные обязательства.
- •8).Возможность освобождения от ответственности за неисполнение договора.
- •Вопрос 2. Порядок приёмки товара по количеству.
- •1. Договор франшизы (коммерческая концессия) в торговом обороте.
- •2. Порядок приемки товаров по качеству.
- •1.Составные обязательства в торговом обороте
- •2. Договор торгового агентирования.
Способы заключения коммерческих договоров
Под способами заключения договоров следует понимать различные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.
Оферта-акцепт.
Требования к оферте. В настоящее время наблюдается тенденция к необоснованному расширению перечня существенных условий договоров. В отличие от нашего законодательства, в зарубежных нормативных актах (в том числе международных) закреплен узкий перечень существенных условий договора, при наличии которых договор будет считаться заключенным.
Статья 14 Конвенции ООН «О договоре международной купли-продажи»: необходимо 1) выражение намерения оферента быть юридически связанным в случае акцепта и 2) достаточно определенное предложение (обозначен товар и прямо/косвенно предусмотрены количество и цена, либо порядок их определения).
Ст. 2.101 ПЕДП: предложение становится офертой, если подразумевается, что результатом станет заключение договора, и в предложении содержатся достаточно определенные условия договора (с достаточной степенью, чтобы договор мог быть исполнен). Договор не будет считаться заключенным, если есть прямой отказ от договора (2.103 ПЕДП) и пока не согласовано какое-либо существенное условие.
ТАКИМ ОБРАЗОМ, ГЛАВНОЕ – ЧТОБЫ ДОГОВОР БЫЛ ИСПОЛНИМ. ОСТАЛЬНОЕ ВОСПОЛНЯЕТСЯ ОБЫЧАЯМИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА (по европейскому праву).
Ст. 4.2.1. СЕНТРАЛ: для достижения надлежащего соглашения необходимо: 1) намерение сторон быть юридически обязанными и 2) согласование условий в отношении предмета договора (действия, которые нужно совершить) и в отношении сторон.
2 ОПРЕДЕЛЯЮЩИХ ПРИЗНАКА ЗАКЛЮЧЕННОГО СОГЛАШЕНИЯ:
ПОДРАЗУМЕВАЕТСЯ ЦЕЛЬ ПРИНЯТЬ НА СБЯ ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ
СОГЛАСОВАННЫЕ УСЛОВИЯ ДАЮТ ВОЗМОЖНОСТЬ ИСПОЛИТЬ ДОГОВОР
Цель такого подхода – чтобы недобросовестная сторона, не исполнившая обязательства по договору, не могла разрушить сделку при помощи признания договора недействительным.
Рекомендация ООН № 18: если оферта имеет целью установить долгосрочные хозяйственные связи, то рекомендуется заключать рамочный договор о долгосрочном партнерстве между поставщиком и покупателем, предусматривающий общие условия сотрудничества и требования к заказам (их содержание). Рекомендуется также включать в заказ (оферту) упаковочные инструкции и объединять с заказом инструкции по доставке.
Для разовых торговых операций требуется более детальное определение условий в оферте: разовые стандартизированные и разовые нестандартизированные условия ( в зависимости от того, насколько стандартный договор заключается).
В российском законодательстве: порядок заключения договоров по схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в ст. 432-449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. Предложение может адресоваться конкретному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существенные условия договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, реклама.
Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Такая ответственность может состоять в обязанности возмещения убытков при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и понесла определенные затраты.
Предложение о договоре может делаться следующими основными способами:
Направление другой стороне подготовленного проекта договора. Практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров проекта договора. Вместо посылки проекта договора возможно направление к другой стороне уполномоченного представителя и совместное подписание ими проекта договора;
Направление письма, телеграммы или иного отправления, содержащих предложение о договоре.
В предложении о заключении договора может быть указано время для ответа. Следует постоянно учитывать эту возможность и использовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.
Когда в предложении не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст. 445 ГК РФ, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, разумеется, если только иной срок не указан в самом предложении.
Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факсограмму и т. п., подтверждающие согласие с предложением.
Таким образом, либо единый документ, подписанный сторонами, либо два документа: предложение и ответ — признаются заключенным договором. Указанный порядок обязателен, даже когда стороны используют стандартизированные тексты договора либо заключают договор присоединения, т.е. подписывают договор, разработанный в виде бланка одной из сторон.
Сторона, получившая проект или предложение о заключении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть ею высказаны. Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен Положениями о поставках продукции и товаров. Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласии, т. е. перед подписью делается запись: «с разногласиями». К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упоминается в ст. 445 и 528 ГК РФ лишь по отношению к договорам, заключаемым в обязательном порядке, и контрактам на поставку для государственных нужд, хотя он может составляться по любым договорам. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов.
Несоблюдение подобного порядка может влечь отрицательные последствия для нарушителей. Целесообразно применять по аналогии данный порядок при заключении любых торговых договоров.
При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, факсограммами в даваемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избежание осложнений работники договорной службы всегда обязаны сравнивать, сопоставлять тексты посланного предложения и полученного ответа.
Требования к акцепту. Существуют определенные сходства российского ГП и Европейского права: акцепт может быть выражен как в виде документа, так и в виде конклюдентных действий. Молчание – не акцепт.
В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание признается акцептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Судебно-арбитражная практика признает допустимым соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов договоров, подлежащих заключению в последующие периоды.
Таким образом, сами стороны вправе заключить соглашение о том, что последующие договоры будут оформляться путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заключения договоров особенно значимо для сторон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспечить доказанность факта получения продавцом заказа. Продавцу также должно быть предоставлено право в установленный срок уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.
Различия: российское ГП не предусматривает акцепт с оговорками – это будет новая оферта. В Европейском праве – акцепт на иных условиях (с изменениями и оговорками) это не контроферта (см. 4.25 СЕНТРАЛ, 2.208 ПЕДП, 2.1.11 УНИДРУА).
По правилам ГК РФ акцепт (согласие) должен быть полным и безоговорочным. Даваемое согласие на заключение договора не допускает расхождений с текстом предложения.
В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, поступает одним из следующих способов:
1) может принять меры к урегулированию разногласий. Статьи 507 и 528 ГК РФ предусматривают этот способ действий лишь для договоров поставки и закупки для государственных нужд, хотя он пригоден для всех видов торговых договоров. Рассмотрение разногласий проводится руководителями организаций с участием специалистов. Результаты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо составлением нового текста договора.
При невозможности переговоров, например в случае отдаленного нахождения контрагентов, целесообразно направить другой стороне письмо с мотивированным изложением своей позиции. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достижению единой позиции,, способствуют установлению договорных отношений.
Урегулирование разногласий представляет собой участок договорной работы, заслуживающий особого внимания. Важно умение вести переговоры: выбор узловых моментов, требующих согласования; умелая очередность их рассмотрения, определение предельных рубежей отхода; увязка «в одном пакете» требований к контрагенту и др.;
2) дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, заявленных в качестве разногласий;
3) поступившие возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь сообщает приемлемую для нее редакцию спорных условий.
Это только один из вариантов действий лица на случай возникновения разногласий. Однако в ГК РФ он неосновательно закреплен как единственный, вопреки зарубежной договорной практике и нашей собственной правовой традиции;
передает спор (разногласия) по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.
Передача разногласий на разрешение суда допустима в следующих случаях.
Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арбитражных судов подобных дел почти не встречается. Во-вторых, передача разногласий на разрешение суда предусматривается законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких случаев невелико. Так, ст. 429 ГК РФ устанавливает, что при уклонении стороны по предварительному договору от заключения основного договора либо при отступлении от согласованных условий возможно обращение в арбитражный суд. Сторона, заявившая возражения против дискриминационных условий публичного договора, вправе передать спор на разрешение суда (ст. 426 ГК РФ). Статьи 528 и 529 ГК РФ говорят о возможности обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту, а также по договору поставки товаров для государственных нужд, заключаемому на основании контракта и извещения о прикреплении. Есть еще ряд случаев обязательного заключения договоров, но они не актуальны для торгового оборота.
Когда законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то исковое заявление по преддоговорному спору должно быть направлено в суд не позднее 30 дней с момента получения разногласий. Такие споры разрешаются судом по месту нахождения продавца. Необращение в суд с иском об урегулировании возникших разногласий влечет признание договора незаключенным. Таким образом, если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла или не пожелала их урегулировать либо не обратилась в суд, когда была обязана это сделать, то договор признается незаключенным.
Без оферты и акцепта.
У нас такой вариант возможен в случае проведения торгов. Тогда в качестве оферты выступает заявка на участие в торгах. Каковы правила заключения ЗК РФ, Постановление Правительства РФ от 11.11.2002 N 808 "Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков" и т.д.
По Европейскому праву договоры могут заключаться без оферты и акцепта также другими способами. Согласно ст. 2.211 ПЕДП и ст. 2.1.1. УНИДРУА коммерческие договоры могут заключаться в результате поведения сторон. Например:
Путем проведения переговоров. Так заключаются, главным образом, важные долгосрочные договоры и рамочные договоры. См. 2.301 ПЕДП, 2.7.1 СЕНТРАЛ, 2.1.15 УНИДРУА.
В результате переговоров заключается договор, иногда без создания документов. Но в подтверждение могут оформляться протоколы ведения переговоров.
Так как существуют возможности для злоупотреблений (на переговорах сказал одно, а сделал иначе), специальные механизмы ответственности за ведение переговоров в виде возмещения убытков. В данном случае оценивается добросовестность и честная деловая практика, а также наличие или отсутствие действительного намерения заключить договор.
В этих целях используются протоколы результатов переговоров (это не договор!) и соглашения (меморандумы) о намерениях.
Особенности:
В процессе переговоров принимаются меры по раскрытию информации. Информация фиксируется.
Переговоры по условиям, которые не застрагиваются стандартизированными условиями, должны привлекать внимание контрагента к неясным, новым, важным условиям (см. правило о неясностях).
Если сторона настаивает на включении определенного условия, договор не будет считаться заключенным до согласования этого условия (см. 2.1.13 УНИДРУА)
Заключение договора путем фактических действий сторон или фактических договоренностей.
Условия договора согласовываются в порядке обычных действий неуполномоченных лиц (менеджеры договариваются по телефону). Затем приходит письменное подтверждение, сопроводительное письмо о заключении соглашения. Этот механизм активно используется в рамочных договорах. Договор считается заключенным не во время получения подтверждения, а во время фактических действий!
Форма заключения договора – простая письменная, причем по международным сделкам она обязательна – иначе сделка недействительна (по российскому праву).
КП более либерально к форме. Согласно Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» можно заключить договор в любой форме. Доказывание – любыми средствами доказывания, в том числе показаниями свидетелей (2.11 ПЕДП, 1.2 УНИДРУА).
Конвенция ООН от 23.11.2005 года «Об использовании электронных сообщения в международных договорах» (Россия – участница): договор не может быть лишен действительности или юридической силы только на основании того, что он составлен в форме электронного сообщения.
Стороны сами устанавливаю положения о проверке электронной подписи. Технические детали предусматриваются в рамочных договорах.
См. наш ФЗ об Электронной подписи от 6 апреля 2011 г.! И отдельный вопрос.
+ способы заключения договоров, выделенные Б.И. Пугинским в учебнике. Цветков об этом не говорил.
В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.
Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе.
В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусмотренную законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного документа другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен вручение страховщиком страхователю на основании письменного или устного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции). Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.
Из п. 3 ст. 438 ГК РФ вытекает возможность заключения торговых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 5-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгруженного товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.