22. Оговорка о публичном порядке. Нормы непосредственного применения.

Применение иностранного права не должно нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Поэтому действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная.

Позитивная оговорка сложилась во Франции. Общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.

Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определение в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.

Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она была закреплена в предыдущем законодательстве, а также в действ-м: в ГК РФ, в Семейном кодексе РФ, а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу, например в ГПК РФ.

В ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации».

В целом, российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.

Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах: ГК, СК РФ.

Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, в ГПК

Третья формула—«публичный порядок» — получила закрепление в Законе о МКА и в АПК РФ в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностр. суда и иностранного арбитражного решения.

Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке. Как правило это:

1. принципы внутреннего права

2. нормы морали и справедливости

3. коренные интересы гос-ва

4. общепризнанные принципы и нормы МПП

Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует о том, что законодатель, отдавая должное значению нормы о публичном порядке, ограничивается самым общим определением публичного порядка. Тем не менее современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.

1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком.

3. Законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы.

В бол-ве стран, если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, вакуум заполняется как правило, своим собственным правом (в РФ тоже).

Императивные нормы. В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. В настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.

Например, в швейцарском законе об МЧП, наряду со статьей, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, есть еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права: императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению. Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества, должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это не что иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.

Швейцарский Закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту «публичного порядка» иностранного государства. Это связано с общей концепцией закона о применении «права наибольшей связи» (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Кроме того, при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо отношения находится в тесной взаимосвязи, если этого требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны, т. е. о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Однако норма носит диспозитивный характер: суд «может принять во внимание».

Подобные тенденции породили в ряде стран представления о существовании «особых императивных норм», которые не являются частью «публичного порядка» и действуют независимо от собственных коллизионных норм. Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия касаются главным образом следующих вопросов: а) круг таких императивных норм; б) взаимоотношение этих норм с «публичным порядком»; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано; г) следует ли ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом (как в ФРГ) или нужно применять его ко всей сфере частноправовых отношений.

Нет никаких оснований считать, что «особо императивные нормы» действуют отдельно от «публичного порядка». Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной оговорки.

В РФ: ГК воспринял новые тенденции. Предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Например обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок. Кроме того, подобно швейцарскому закону, предусматривается, что суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением. НО! В отличии от соответствующей нормы швейцарского Закона: 1) при определении «сверхимперативности» иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права, а не соей доктриной; 2) хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель — при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.

Еще применение императивных норм иностранного права предписывается и в ГК РФ в качестве ограничителя «автономии воли» сторон. Но здесь это правило сформулировано более жестко: выбор права «не может затрагивать действия императивных норм» права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о «тесной связи», то здесь требуется наличие «реальной связи лишь с одной страной», т. е. когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого.

Возникает еще один вопрос: входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию «сверхимперативных норм», нормы публичного права (конституционного, административного и пр.) либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстратерриториальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права.