§ 2. Международно-правовой обычай и международный договор

Договор и правовой обычай, как говорилось выше, являются основнымии традиционными источниками международного права, создаваемыми государствами. Правовой обычай предшествовал международному договору, особенно это было свойственно классическому международному праву. В настоящее время в количественном отношении международные договоры занимают ведущее место. Венскаяконвенцияо праве международных договоров 1969 г. подчеркивает "всевозрастающее значение международных договоров как источников международного права". Государства своим отношениям придают договорную форму. Тем не менее и правовой обычай, и договор - основные (главные) источники, и тот и другой устанавливают, изменяют или прекращают права и обязанности.

В свое время шла дискуссия о роли правового обычая, в частности есть ли смысл считать его источником международного права, поскольку это неписаное правило. Значение правовому обычаю придал Устав ООН, в преамбулекоторого говорится об уважении к обязательствам, "вытекающим из договоров и других источников международного права".

Как правило, при характеристике источников международного права отсылают к ст. 38Статута Международного суда ООН (Международный суд учрежденУставомООН в качестве главного судебного органа Организации Объединенных Наций). В ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплены следующие положения:

"1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59<1>, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

--------------------------------

<1> Статья 59: "Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу".

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны".

Речь идет о правоприменительнойдеятельности, о процессе, итогом которого является вынесение решения на основе указанных положений. По ходу изложения материала будет дан комментарийст. 38Статута Международного суда ООН. Вместе с тем с учетом практики и кодификации Суд выносит решения не только на ее основе.

Международно-правовой обычай. Поскольку международно-правовой обычай понимается как молчаливое или подразумеваемое соглашение(tacitum pactum), процесс его образования имеет сложный характер. Исторически обычная норма выводилась из поведения государств.

Признаки (реквизиты) международно-правового обычая:

- норма обычного права не сформулирована в письменном виде;

- продолжительность существования практики, она выводится из поведения государств и исторических прецедентов;

- единообразие, постоянство практики;

- всеобщий характер практики, которая формируется в процессе повторяющихся и согласованных действий государств;

- продолжительность во времени;

- убежденность в правомерности и необходимости правового обычая и его признание государствами.

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая: практикагосударств ипризнаниеими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность(opinio iuris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права <1>. Не случайно вп. "b" ст. 38Статута Международного суда ООН закреплено, что Суд применяет "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Практика должна быть определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. И.И. Лукашук пишет о концепцияхopinio iuris. По его мнению, "представляется правильным определитьopinio iurisкак признание субъектами международного права характера юридической нормы за правилом, сложившимся в практике или сформулированным иным образом. Такое признание может быть дано в ясно выраженной форме заявления или другого официального акта, однако более распространенной является форма молчаливого или подразумеваемого признания. При формировании норм общего международного права основную роль играет отсутствие протеста" <2>.

--------------------------------

<1> Норма международного обычая может превратиться в норму международного права, "если к ней присоединяется убеждение, что данное поведение обусловлено правовым велением" (Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 52).

<2> Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 36.

В системе современного международного права обычаи подтверждены в дипломатическом, морском праве и в других отраслях.

Можно привести пример того, как возникло космическое право первоначально из правового обычая. До запуска первого и последующих космических аппаратов не было ни одного договора по космосу, ни одной нормы обычного права. Были лишь Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, призывающие государства использовать космическое пространство в мирных целях. Вместе с тем запуск и спуск космического аппарата сопровождались как бы нарушением воздушного пространства сопредельных государств. В международном воздушном праве давно закреплен принцип полного и исключительного суверенитета государства на его воздушное пространство. Кроме того, в воздушном праве появилась норма обычного права о верхнем пределе воздушного пространства ("воздушный столб") высотой 100 - 110 км.

Ни одно государство не выразило протеста, возражения против запуска и спуска космических аппаратов. Тем самым государства молчаливо признали, что возникла новая международная деятельность в связи с освоением космического пространства и, следовательно, новые международные отношения, требующие правового регулирования, вначале в форме правового обычая, а затем - международного договора. В 1967 г. был заключен Договоро принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела.

Формирование обычной нормы в международном праве схоже с конклюдентными действиями в гражданском праве. В данном случае молчание лишь порождает юридические последствия, и оно (молчание) рассматривается как способ выражения воли лица, направленной на возникновение прав или принятие на себя обязанностей <1>. Но в гражданском праве молчание предусмотрено законом (например, договор хранения имущества), а в международном праве молчание появляется благодаря практике и признанию этого правила в качестве обязательной нормы.

--------------------------------

<1> См.: Юридическая энциклопедия. М., 1998. С. 207.

Международный правовой обычай отличается от обычая и обыкновения (англ. usage). Обыкновение - тоже правило поведения в практике государств, но за ним не признается юридически обязательный характер. К обыкновению относятся нормы международной вежливости (посольский, морской церемониал). Иногда обычай и обыкновение могут перерасти в правовой обычай.

О соотношении международного договора и правового обычая<1>. Оба источника являются соглашением и двумя равными источниками. В правовом обычае, как правило, содержится одна норма, а в международном договоре - несколько. Чаще всего обычай перерастает в договор, что видно на примере таких отраслей, как дипломатическое, морское право, право вооруженных конфликтов.

--------------------------------

<1> Подробно о международных договорах см. гл. VIIнастоящего учебника.

С другой стороны, международный договор может быть правовым обычаем; это бывает тогда, когда государства не дали согласия на юридическую обязательность договора, конвенции, но молчаливо соблюдают нормы, закрепленные в этих источниках. Например, СССР ратифицировал Венскую конвенциюо праве международных договоров от 23 мая 1969 г. только в 1986 г., однако он все время соблюдал положения Конвенции.ЗаконСССР "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР" 1978 г. был принят в соответствии с положениями Венскойконвенции.

Общие принципы права. О них говорится вп. "c" ст. 38Статута Международного суда ООН. Международный суд применяет "общие принципы прав, признанные цивилизованными нациями" <1>. В науке международного права до сих пор идет дискуссия, что относится к общим принципам права; это:

--------------------------------

<1> В настоящее время понятие "цивилизованные нации" является устаревшим.

1) принципы естественного права и справедливости, и они представляют особый источник права;

2) основные принципы международного права.

Более правильная точка зрения, что общие принципы права - это принципы, присущие всем правовым системам мира ("правовым семьям"); они как бы отражают совпадающее правосознание народов (наций) и могут применяться в процессе реализации норм международного права <1>. Например, к этим принципам относятся законность, равенство, справедливость, добросовестность. К таким общим принципам относятся и юридические постулаты, или максимы, правила юридической логики и юридической техники, в том числе пришедшие к нам из римского классического права (как правило, они пишутся на латинском языке). Можно назвать некоторые из них: "специальный закон отменяет общий"; "последующий закон отменяет предыдущий"; "никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет"; "никто не может быть судьей в собственном деле"; "бремя доказательств возлагается на другую сторону, предъявившую иск" и др. <2>.

--------------------------------

<1> И.И. Лукашук писал, что "под общими принципами права понимаются принципы, присущие современным правовым системам (независимо от социально-политических различий) и, кроме того, воспринятые международным правом" (Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1997. С. 106).

<2> Статья 21Статута Международного уголовного суда гласит: "суд применяет общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира... при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами".

Судебные решения и доктрины. Это вспомогательные средства, один из путей для принятия решения судом.

Судебные решения, прежде всего акты международных судов, приближаются к прецедентному праву. Что касается доктрины, то еще в прошлом международное право называли доктринальным правом, или правом ученых (например, это труды Г. Гроция).

Как правило, Международный суд ООН в своих решениях не ссылается на доктрину <1>. Она используется в мнениях судей и выступлениях представителей сторон. Таким образом, по ст. 38Статута Международного суда ООН судебные решения и доктрина не являются источниками права, они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права и международного договора, если к такому соглашению придут государства.

--------------------------------

<1> "Объективности ради следует констатировать, что Суд практически не ссылался непосредственно на труды ученых при вынесении своего решения" (Каламкарян Р.А. Роль доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в формировании современного международного права // Государство и право. 2006. N 6. С. 80).

Следует сказать несколько слов о ч. 2 ст. 38Статута Международного суда ООН <1>. Суд может решать дело на основе равенства и справедливости(ex aequo et bono). Речь идет о возникших фактах, отношения в связи с которыми не урегулированы нормами международного права или являются спорными. С согласия государств дело может быть передано на рассмотрение Международного суда ООН. Это особые случаи. Я. Броунли пишет: "Это право разрешать делоex aequo et bonoподразумевает достижение компромисса, примирения в порядке дружественного урегулирования" <2>.

--------------------------------

<1> Надо заметить, что в учебной литературе, как правило, нет комментариев к этой части ст. 38Статута.

<2> Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. М., 1977. С. 57.

Приводится такой пример применения принципа справедливости. В 1969 г. Международный суд ООН вынес решение о континентальном шельфе Северного моря. Суду пришлось прибегнуть к формулированию принципа справедливости в вопросе о делимитации прилежащих зон континентального шельфа. Дело в том, что прибрежные государства, выступающие в качестве сторон в споре по поводу дна Северного моря, не были связаны никакими нормами обычного или договорного права <1>.

--------------------------------

<1> См. Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. С. 58.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся заявления, ноты, признания, протесты, отказ от претензий, обещания и др. <1>. По этим актам государство берет на себя определенные обязательства. Но вопрос в том, являются ли эти обязательства юридическими и можно ли отнести их к источникам международного права. Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия, о признании какого-либо нового образования. Поскольку такие акты встречаются часто, КМП ООН в 1996 г. предложила Генеральной Ассамблее ООН включить право, касающееся односторонних актов государств, в качестве темы, подходящей для кодификации и прогрессивного развития международного права. Согласно разрабатываемому проекту конвенции - это такие акты, которые представляют собой заявление, выражающее волю и согласие государства, и посредством которого это государство стремится создать обязательства или другие правовые последствия по международному праву. КМП ООН при разработке критериев классификации актов государств использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).

--------------------------------

<1> О классификации актов см.: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М., 1996. С. 91 - 92; Каламкарян Р.А. Международно-правовое значение односторонних юридических актов государств. М., 1984. С. 30 - 49.

Односторонние акты государств обсуждались в Международном суде ООН.

В 1974 г. правительство Франции заявило о прекращении ядерных испытаний в атмосфере, тем самым оно создало для себя обязательство. Затем Франция возобновила ядерные испытания. В связи с этим по жалобе государств дело рассматривалось в Международном суде ООН. При рассмотрении дела об испытании ядерного оружия Францией на островах Тихого океана Суд определил, что сделанные от имени французского правительства заявления создают для него международно-правовые обязательства. Суд отметил: "Так же как правило pacta sunt servandaв праве договоров основано на принципе добросовестности, так и обязательный характер международного обязательства, принятого посредством односторонней декларации, обусловливается этим принципом. Таким образом, государства могут принять к сведению одностороннюю декларацию и довериться ей, и тем самым они получают право потребовать, чтобы обязательство, будучи создано, соблюдалось". В связи с этим И.И. Лукашук считает, что односторонний акт порождает правовое обязательство, признанное в международной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. С. 89.