Тема 2. Договор мены

Вопросы

1. Понятие и элементы договора мены

2. Содержание договора мены.

Легальное определение договора мены содержится в п. 1 ст. 567 – это договор, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

Характеристика договора мены

1. Консенсуальный. «Обязуется передать»  тем самым законодатель подчеркивает, что передача вещи – это обязанность, лежащая на стороне и возникающая в силу заключенного договора, следовательно, для того, чтобы договор считался заключенным, такая передача не рассматривается в качестве необходимой + общая презумпция консенсуальности.

2. Возмездный. То обстоятельство, что зачастую здесь нет денежных средств, ничего в этой характеристике меняет, поскольку для характеристики договора в качестве возмездного достаточно наличия встречного имущественного (а не только денежного) предоставления. Возмездность в договоре мены является специфической и эта специфическая возмездность разительно отличает мену от купли-продажи и позволяет признать мену самостоятельной договорной конструкцией, хотя и родственной купле-продаже: если в купле-продаже возмездность носила исключительно денежный характер, то в мене возмездность носит по общему правилу товарный характер. Мена как правило соответствует формуле «товар – товар».

Попутно возникает вопрос: как быть с пограничной ситуацией, когда встречное предоставление носит одновременно и товарный, и денежный характер? Этот вопрос являлся предметом жарких дискуссий еще во время римского права. В нынешнем законодательстве этот вопрос решен достаточно однозначно: ст. 568 не дает усомниться в том, что эта пограничная ситуация квалифицируется законодателем как мена. Такая квалификация абсолютно не зависит от стоимостных характеристик каждой из соответствующих частей, т. е. как только во встречном предоставлении появляется товарная составляющая независимо от ее объема, такой договор следует квалифицировать как мену(если с одной стороны Майбах купе, а с другой Ролс-ройс Фантом и пять рублей – это мена; Если с одной стороны Майбах купе, а с другой коробка спичек и мешок денег – это тоже мена)

3. Двусторонний синаллагматический. Обязанности наличествуют у каждой из сторон и они носят встречный, взаимонаправленный и взаимообусловленный характер. Предоставление одной является каузой предоставлению другой.

Договор мены не является разновидностью купли-продажи и представляет собой самостоятельную договорную конструкцию. Однако при этом нельзя не признать, что договор мены и договор купли-продажи входят в одну родовую договорную группу – группу договоров, опосредующих передачу имущества в собственность. Учитывая это обстоятельство, законодатель воздерживается от развернутого регулирования отношений мены, предпочитая ему отсылку к правилам о купле-продаже (п. 2 ст. 567 ГК). Эти правила применяются, если это не противоречит специальному регулированию и существу отношений. При этом к договору мены применяются не только правила параграфа 1 гл. 30, а все правила главы 30, соответственно, к мене применяются не только общие положения о купле-продаже, но и правила, посвященные отдельным разновидностям купли-продажи (например, если предметом мены выступает недвижимое имущество, то к такому договору мены применяются правила параграфа 1 гл. 30 и правила параграфа 7 гл. 30).

Элементы договора

1. Стороны. Вопрос со звездочкой – как называются стороны договора мены? Никаких специальных названий у сторон нет, законодатель использует терминологию «каждая из сторон», «обменивающиеся стороны». П. 2 – в данном случае речь идет не о названиях сторон, говорится, что «признается», т. е. тем самым локализуется нормативный материал, применимый к статусу соответствующей обменивающейся стороны.

Характеризуя субъектный состав необходимо констатировать в качестве общего правила, что сторонами по договору мены могут быть любые лица с учетом характера и объема их праводееспособности.

При этом, поскольку к мене применяются все правила о купле-продаже, для договора мены сохраняют свое значение все соответствующие запреты и ограничения, которые установлены для субъектного состава договора купли-продажи.

2. Предмет. Здесь все очень непросто. Никаких специальных указаний относительно предмета данного договора гл. 31 не содержит, при этом в качестве обозначения предмета законодатель использует термин «товар». Отсюда практически все исследователи делают вывод – термин «товар» в рамках главы 31 означает то же самое, что и в рамках гл. 30.Соглашаясь в этой констатации, отдельные авторы делают различные суждения, что предопределяет множество позиций по этому вопросу:

• Если термин «товар» тождественен по значению в мене и купле-продаже, предметом договора мены может быть все то, что может быть предметом в договоре купли-продажи (вещи и имущественные права).

• Противоположная позиция базируется на том же исходном тезисе – признавая, что термин «товар» в гл. 30 и 31 означает одно и то же, соответствующие исследователи обращаются к детальному анализу положений ст. 454. Ст. 454, где впервые употребляется сам термин «товар», использует данный термин в качестве аналога категории вещь. Исходя из этого они делают вывод, что товаром по правилам главы 30 является только лишь вещь, а имущественное право – это не товар, к имущественному праву применяются правила о купле-продаже. Апологетом этой позиции является В. В. Витрянский, а когда у него закончились аргументы, он использовал административный ресурс (он является заместителем председателя ВАС РФ)  эта позиция сегодня поддерживается ВАС РФ: есть Информационное письмо от 24 сентября 2002 года № 69 – в п. 3 прямо говорится, что договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования, не может рассматриваться как договор мены, потому что имущественное право не является товаром. В доктрине эта позиция также господствует (у сильных прихлебателей всегда много).

Но при всем при том, что за эту позицию стоит заместитель председателя ВАС РФ как крупный отечественный цивилист, сам ВАС РФ как нескончаемая кладезь мудрости, подавляющее большинство представителей доктрины, говорить о том, что этот вопрос разрешен раз и на всегда явно и в дискуссии поставлена точка не приходится. Дело в том, что аргументы, которые приводятся в пользу этой позиции, не являются исчерпывающими, они не убеждают нас безусловно в правоте этой позиции. Действительно, они черпают свое основание в буквальном толковании закона, но вот вопрос – а надо было здесь истолковывать закон буквально? Ведь при последовательном проведении указанной позиции получается: если договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования, не может рассматриваться как договор мены, то следующий закономерный вопрос - а что это? И единственный разумный ответ на этот вопрос – это смешанный договор, потому что поименованной договорной конструкции, в рамках которой вещь против имущественного права у нас просто не существует. Смешанный договор - это договор, содержащий элементы разных договоров. А теперь посмотрим: к возмездному отчуждению вещи применяются правила о купле-продаже; к возмездному отчуждению имущественного права – тоже. Получается, что к каждому их элементов нужно применять правила о купле-продаже, что вступает в противоречие с легальным определением смешанного договора. Даже если это нас не смущает, практическое значение соответствующего спора состоит в том, что если ВАС РФ прав, то к этим отношениям применяется гл. 30 и все регулирование этим исчерпывается, а если правы представители противоположной позиции, то применяются гл. 31 и, в части, ей не противоречащей, гл. 30. С учетом того, что гл. 31 содержит всего 5 статей, основной массив регулирования остается тем же самым. Однако все эти правила гл. 31 исходят из необходимости защиты интересов каждой из обменивающихся сторон  если мы жертвуем гл. 31, то мы жертвуем этой защитой каждой из сторон.

Кроме того, сам по себе ключевой тезис второй позиции, основанный на буквальном толковании – товар только как синоним вещи – тоже достаточно неочевиден. Почему «товар» употребляется в легальном определении только применительно к вещам? – потому что в легальном определении содержится формулировка «передать… в собственность».  Имущественное право в легальное определение было просто не впихнуть, потому что в противном случае нельзя было бы употребить термин «собственность». Не желая рушить устоявшееся легальное определение законодатель его воплотил, подразумевая, что из него могут существовать исключения. Если в КП само легальное определение и указание «в собственность» не является значимым и позволяет использовать иные предметы, то почему в мене легальное определение не может такого позволить? Это ни в чем не нарушает существо конструкции. Если на то пошло, то к продаже имущественных прав применяются все правила параграфа 1 о товаре и в чем правда, при том что режим с точки зрения договорных отношений абсолютно одинаков, разъединять эти объекты, создавая для одного из них абсолютно непонятное регулирование.

Условие о предмете – это существенное условие договора мены. По общему правилу это единственное существенное условие. для того, чтобы договор мены считался заключенным, нужно согласовать наименование и количество каждого из обмениваемых товаров.

Но это только общее правило. К мене подлежат применению не только правила параграфа 1, но вся гл. 30. Следовательно, в тех случаях, когда к данному договору применяются нормы об отдельных разновидностях купли-продажи, могут появляться другие существенные условия.

Эта констатация приводит нас к выводу, что в отдельных случаях существенным условием договора мены будет условие о цене. Однако при всей правильности этой констатации, нужно понимать, что цена здесь явление достаточно специфическое – это встречное предоставление.  согласовывая предмет стороны автоматически согласуют и цену, и никакого дополнительного согласования здесь не требуется. От нотариусов можно услышать вывод о том, что раз к мене, в случае если предметом является недвижимое имущество, применяются правила о продаже недвижимости и, соответственно, условие о цене является существенным, в договоре требуется указывать денежный эквивалент соответствующей цены. Последний вывод на самом деле из закона не проистекает (утверждая обратное, нотариусы пытаются решить утилитарную задачу – им пошлину нужно исчислить, а она исчисляется от стоимости объекта. Однако необходимо понимать, что такая благая задача наполнения государственного бюджета средствами и такая благая деятельность как деятельность нотариусов сами по себе общей логики опровергнуть не могут и проблемы нотариусов пусть остаются самим нотариусам).

3. Срок. Применительно к мене – это срок передачи товара. Необходимо обратить внимание на специальное регулирование, которое вытекает из ст. 569. Ст. 569 предполагает одновременную передачу товаров. При этом, предполагая одновременную передачу, ст. 569 не определяет – а одновременно после чего? Но поскольку у нас к мене применяются правила о купле-продаже, а там в решении вопроса о сроке передачи товара дается отсылка к ст. 314, если срок передачи товаров не определен, то они должны быть переданы одновременно в разумный срок с момента заключения договора. Однако нужно понимать, что и одновременность является презумпцией, и правило о разумном сроке является общей восполняющей нормой – соглашением сторон вопрос о сроке может быть решен абсолютно любым образом.

4. Форма. Никаких специальных правил о форме договора мены гл. 31 не предусматривает  применяются положения о купле-продаже, а в них нет никаких общих правил  применяются правила общей части, а именно, общих правил о форме сделок (гл. 9). Причем в гл. 30 и 31 нет не только правил о форме, но и правил, касающихся последствий ее несоблюдения. если исходя из положений главы 9, применимых к конкретному договору мены, мы выясним, что этот договор должен быть заключен в письменной форме, последствием ее несоблюдения будет невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта и условий совершенной сделки.

Однако нужно понимать, что это только общие правила. К мене применяется не только параграф 1 гл. 30, но вся гл. 30, а в правилах об отдельных видах договора мы встречались со специальным регулированием вопросов о форме (см. продажа недвижимости.)

За счет восполнения отсутствующего регулирования правилами о КП, аналогично с КП будет решаться вопрос о государственной регистрацией, т. е. если предметом договора мены является недвижимое имущество, то такой договор по общему правилу не подлежит государственной регистрации, такая государственная регистрация будет необходимой только в том случае, если предметом договора мены будет предприятие или жилая недвижимость.

Содержание договора мены.

Стороны договора мены неслучайно не имеют никаких специальных названий – это проистекает из того, что с сущностной точки зрения права и обязанности каждой из сторон договора мены между собой тождественны. поэтому в качестве содержания договора мы будем рассматривать общие обязанности, которые существуют у каждой из сторон и очевидно, что в большинстве случаев единственной такой обязанностью, лежащей на каждой из сторон, является -

Обязанность передать вещь в собственность другой стороне

Мы должны учитывать, что кроме ст. 571, которая регламентирует вопрос об эвикции в рамках договора мены, никакого специального регулирования вопросов, связанных с исполнением обязанности по передаче вещи в собственность, гл. 31 не содержит. При этом у нас есть общая отсылка к правилам о купле-продаже, из чего мы можем констатировать, что требования к количеству, качеству, ассортименту, таре, упаковке, комплекту и комплектности определяются правилами гл. 30, ими же определяются последствия нарушения этих требований. Важно еще раз посмотреть на отсылочную норму п. 2 ст. 567, где законодатель делает одну важную оговорку – эти правила применяются за исключением случаев, когда их применение противоречит существу мены. Это изъятие всегда нужно держать в голове.

Пример: при купле-продаже в случае, если переданный товар оказывается ненадлежащего качества, у покупателя есть то или иное число способов защиты в зависимости от характера недостатков: если недостаток является обычным, то таких способов защиты три, если существенным – пять. Вопрос: сколько у стороны договора мены, принимающей соответствующий товар, будет способов защиты, если этот товар окажется с недостатками? Ответ: в зависимости от характера недостатков: если недостаток является обычным, то таких способов защиты два (потому что соразмерное уменьшение покупной цены здесь использовано быть не может, ибо цены как таковой в истинном смысле слова нет – этот способ защиты противоречит существу мены, если недостаток относится к числу существенных, то, соответственно, способов защиты четыре. Если речь идет об обмене недвижимого имущества, при обнаружении в нем недостатков, в зависимости от характера недостатков, у стороны, получившей недвижимость, есть 2 или 3 способа защиты соответственно (уменьшение покупной цены исключается существом меной, замена исключается характером предмета).

Говоря об обязанности, которая лежит на каждой из обменивающихся сторон необходимо обратить внимание на ст. 570, которая содержит специальное регулирование вопроса о моменте перехода права собственности на обмениваемый товар – оно переходит в момент исполнения своей обязанности последней из обменивающихся сторон.²⁰

Ни ст. 570 (она затрагивает лишь вопрос о моменте перехода права собственности), ни какая-либо иная статья гл. 31 не регламентирует вопрос о моменте перехода риска случайной гибели.  вопрос о переходе риска случайной гибели товаров, передаваемых по договору мены, решается по правилам, установленным для купли-продажи (ст. 458, 459).  Риск случайной гибели товаров, передаваемых по договору мены, переходит в момент, когда сторона считается исполнившей свою обязанность по передаче вещи.²¹

Наложение ст. 458, ст. 459 на ст. 570 (см. сноски) наглядно демонстрирует смысл подобного законодательного регулирования – тем самым законодатель стремится стимулировать Б к скорейшему исполнению своей обязанности, потому что до тех пор, пока Б свою обязанность не исполнит, он будет являться носителем бремени без приобретения при этом блага и Б, являясь экономически разумным субъектом, будет стремится к тому, чтобы период, в течении которого он несет риск, но не обладает правом собственности, был минимален.

Однако при этом нужно понимать, что и ст. 570, и ст. 459 являются нормами диспозитивными  иное решение вопросов о моменте перехода права собственности и риска случайной гибели может быть установлено соглашением сторон.

Применительно к ст. 570 и вопросу о моменте перехода права собственности возникает проблема, связанная с допустимостью использования этих правил к ситуации, когда в качестве предмета договора выступают недвижимые вещи. Здесь на лицо будет явная коллизия между ст. 570 и п. 2 ст. 223 ГК РФ, согласно которой право собственности на недвижимую вещь переходит к стороне по договору с момента государственной регистрации. Какое из этих правил должно применяться? Сложность состоит в том, что линейно решить эту проблему (т. е. сказать, что это специальное, а это общее) невозможно, т. к. каждая из этих норм является специальной по отношению к п. 1 ст. 223 ГК РФ, согласно которому право собственности к стороне по договору должно переходить в момент передачи. Сложности добавляет законодатель, поскольку и в ст. 570, и в п. 2 ст. 223 соответствующее правило сопровождается указанием «если иное не предусмотрено законом..» можно сказать, что ст. 570 – это как раз иное, предусмотренное по сравнению с п. 2 ст. 223, а равно с той же степенью убедительности можно сказать и обратное, что п. 2 ст. 223 – это иное, предусмотренное законом по сравнению со ст. 570.

С практической точки зрения этот вопрос сегодня разрешен. Рассматривая эту коллизию в рамках п. 11 Инф. Письма № 69 ВАС РФ склоняется к позиции, согласно которой при обмене недвижимым имуществом право собственности на него возникает у стороны договора с момента государственной регистрации прав на полученную недвижимость, причем независимо от того, зарегистрировано ли право собственности на другую обмениваемую недвижимую вещь или нет.  при коллизии ст. 570 и п. 2 ст. 223 должен применяться п. 2 ст. 223 ГК РФ.

С точки зрения обоснования вывод ВАС РФ не бесспорен, потому что они особо не заморачиваются, подменяют категории и рассуждают следующим образом – применяется ст. 223, потому что она является специальной по отношению к ст. 570. Но при всей спорности аргументов, конечный вывод, который делает ВАС РФ в этом вопросе, правильный, потому что только такой вывод позволяет сохранить существо системы государственной регистрации. Ведь государственная регистрация перехода права собственности – это не фетиш, она нужна прежде всего для третьих лиц, чтобы всякое третье лицо, если у него возникнет потребность узнать о принадлежности соответствующего недвижимого имущества, могло получить данные из открытого и доступного реестра. Если бы ВАС РФ пришел к иному выводу, то мы бы тем самым саму систему государственной регистрации и ее значимость с точки зрения участников оборота поставили под сомнение.

Зачастую содержание договора мены только встречными обязанностями передать вещь в собственность и исчерпывается. Зачастую, но не всегда. Пограничная ситуация мены с доплатой сегодня квалифицируется ГК как договор мены. А следовательно в отдельных случаях может возникать усложнение содержания договора мены, а именно при неравноценности передаваемых товаров, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже, должна оплатить разницу в цене. При этом, говоря об данной обязанности, мы должны учитывать ее исключительный характер – п. 1 ст. 568 закрепляет презумпцию равноценности, следовательно, по умолчанию подобного усложнения содержания договора мены не происходит и обязанности доплатить на соответствующую сторону не возлагается

При этом мы должны правильно и верно истолковывать эту презумпцию равноценности и, следовательно, возможны варианты изъятия из под действия этой презумпции. Равноценность – это категория субъективная, а следовательно, для опровержения презумпции п. 1 ст. 568 нам важна именно субъективная направленность, т. е. конкретно выраженная воля, в противном случае эта презумпция будет неопровергнутой. Только тогда, когда это явно выраженное намерение следует из договора, возникает обязанность доплатить.

В этой связи достаточно показательными являются казусы, которые рассматривает ВАС РФ в п. 7 и 8 Информационного письма № 69.

П. 7 – между сторонами был заключен договор мены, в котором указывалось на цену каждого из обмениваемых товаров, причем их цена не совпадала. Никаких указаний на обязанность произвести доплату договор не содержал. В последующем сторона, которая по данному договору должна была передать товар большей стоимостью, обратилась к противоположной стороне с требованием доплатить разницу, ну а она, естественно, против этого возражала. Рассматривая данный казус, ВАС справедливо занял сторону ответчика и в удовлетворении иска о взыскании разницы отказал, констатировав при этом, что содержащиеся в договоре мены или иных документах данные о неодинаковых ценах сами по себе не свидетельствуют о неравноценности обмениваемых товаров. Почему такое разъяснение полностью соответствует смыслу п. 1 ст. 568? Потому что равноценность – это понятие субъективное. Соответственно, доказывать субъективное с помощью ссылки на объективные показатели невозможно. Конечно, есть вопиющие ситуации - Ролс-ройс Фантом с коробком спичек мы никогда не приравняем – но это уж слишком явная разница и число таких ситуаций с точки зрения оборота предельно мало, поэтому может не приниматься во внимание, а вот во всех остальных случаях, когда эта разница будет не столь явной, объективные показатели стоимости сами по себе не могут опровергнуть установленную законом презумпцию, для этого опровержения необходимо прямое волеизъявление сторон.

П. 8 – был заключен договор мены и предметом данного договора выступали векселя разного номинала. Возникла та же проблема – лежит ли на стороне, которая передала вексель меньшего номинала, обязанность доплатить разницу. Здесь продолжая соответствующую логику ВАС РФ также отвечает на этот вопрос отрицательно, поскольку сама по себе разница в номиналах не свидетельствует о неравноценности векселей. это тем более очевидно: ведь номинал – также объективный показатель и это только один из немногих показателей, которые определяют ценность векселя в глазах оборота. Помимо номинала на ценность векселя влияет множество показателей – количество индоссаментов, характер векселя, срок предъявления векселя к платежу и т. д.

Что касается самой обязанности доплатить, то здесь необходимо обратить внимание на правила п. 2 ст. 568, регламентирующие о сроке исполнения этой обязанности – срок доплаты устанавливается соглашением сторон. При этом условие о сроке доплаты не относится к числу существенных условий, потому что на этот счет есть восполняющая норма – лицо, обязанное произвести доплату, должно произвести ее непосредственно до или после исполнения своей же обязанности передать товар, т. е. срок доплаты привязан к обязанности не противоположной, а той же самой стороны.

В регулировании вопроса о сроке мы снова сталкиваемся с законодательной формулой «непосредственно до или после». Такую формулу мы уже разбирали и пришли к выводу, что она не имеет однозначного толкования, являясь понятием оценочным. Из нормы закона можно понять лишь то, что данное правило означает «в минимально возможный с учетом всех обстоятельств дела промежуток времени», а вот какой он будет – для каждого конкретного случая зависит от всех обстоятельств дела: от местонахождения сторон, от способа расчетов и др. В этой связи надо осторожно относится к разъяснению в п. 14 информационного письма № 69: ВАС приходит к выводу, что «непосредственно до или после» - это непозднее следующего дня. Не ставя под сомнения саму возможность такого вывода для конкретного случая, мы не должны принимать это разъяснение за некое универсальное правило, применимое во всех случаях. Это не может быть правдой, Надо уважать законодателя (любить не обязательно) – если бы он хотел установить четкий период времени, он бы это сделал, но видимо потому, что здесь слишком много обстоятельств нужно принять во внимание и законодатель просто лишен возможности создать детальное регулирование, он использует оценочную категорию, универсального наполнения которой быть не может. ВАС просто допустил скорее стратегическую ошибку, поместив этот пример в информационное письмо.

Поскольку обязанность произвести доплату является денежным обязательством, по умолчанию, при неисполнении этой обязанности может использоваться такая санкция как проценты, предусмотренные ст. 395.