Гражданское право (особенная часть)

Предмет, который мы будем изучать является достаточно сложным. 1) Здесь велико количество нормативных актов, значимых обзоров судебной практики 2) Сложность в том, что сама дисциплина особенной части обнимает достаточно разнородные институты, большая часть которых представлена различными видами обязательств 3) Материал особенной части базируется на тех знаниях, которые получены при изучении общей. Однако особенная часть представляет собой абсолютно самостоятельный и независимый курс. У особенной части абсолютная своеобразная методология, логика изложения. Нам придется привыкать друг к другу. Не ждите, что я буду субститутом Всеволода Владимировича. Изучение особенной части не начинается и не заканчивается на лекциях, даже 118 часов недостаточно для того, чтобы осветить все проблемы, поэтому говорить о том, что прослушав курс лекций мы будем знать особенную часть не приходится, нужно работать самостоятельно, изучение нормативных актов, произведений учебной и монографической литературы. Санкт-Петербургская школа самая лучшая, учебники предполагают достаточно серьезное обращение к теоретическим вопросам – рекомендуется кафедральный учебник, учебник Сергеева (тома 2 и 3) Нужно отдавать отчет в том, что законодательство не стоит на месте и учебники начиная с их выхода начинаются устаревать, далеко не все написанное там с фактической точки зрения соответствует реальности. Теоретическая основа остается незыблемой, просто держа в уме необходимость корректировки изложенного в учебнике, можно их использовать. Помимо потребуется работа на семинарах.

В какой форме будет экзамен неизвестно – только что в письменной. Скорее всего форма экзамена по общей части не сохранится.

ПО ходу лекций будем многократно обращаться к нормативному материалу, в частности к ГК.

В начале занятия вставать не надо – это просьба, но как в фильме крестный отец (предложение от которого нельзя отказаться). Дабы поберечь нервы Павлова, оставьте процедуру приседаний для других.

Приходим на лекцию работать и посещение лекций – это достаточно серьезный труд. Поэтому если вдруг чувствуете, что не готовы сегодня работать, лучше не приходить. Если приходите, то работаете.

Тема 1. Купля-продажа

Вопросы

1. Понятие и элементы договора купли-продажи

2. Содержание договора купли-продажи

3. Отдельные разновидности договора купли-продажи

Понятие и элементы договора купли-продажи

Договор купли-продажи не случайно открывает правила, содержащиеся в части 2 ГК, раздела 4 «Об отдельных видах обязательств». Это является достаточно адекватным отражением того обстоятельства, что КП представляет собой наиболее распространенный договорный тип, традиционную договорную конструкцию, известную еще римскому праву, а в последующем была заимствована подавляющим большинством правопорядков. Значение купли-продажи для развития обязательственного и договорного права предельно велико и состоит хотя бы в том, что очень многие вопросы, которые сегодня являются отражением общего учения о договорах и обязательствах на самом деле родом из купли-продажи и впервые ставились и обсуждались именно применительно к конструкции договора КП

С позиции действующего законодательства договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ) – это договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

С позиции действующего законодательства купля-продажа рассматривается как родовое понятие и наряду с этим родовым понятием уже на уровне ГК закреплены и регламентируются 7 специальных разновидностей данного договора. Это отражено и в самой структуре гл. 30, которая посвящена договору КП: параграф 1 гл. 30 посвящен общим положениям о договоре купли-продажи; параграфы со 2 по 8 гл. 30– регламентируют отдельные разновидности. И в числе этих отдельных разновидностей Кодекс называет и регламентирует

1. Розничная

2. Поставка

3. Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд

4. Контрактация

5. Энергоснабжение

6. Продажа недвижимости

7. Продажа предприятия

При этом данные 7 разновидностей ни в коем случае не следует воспринимать как классификацию договоров купли-продажи. Почему? – по нескольким причинам:

1. Для классификации необходимо существование единого критерия, не может существовать классификации, в которой используются различные критерии. Обратившись к данному ряду, мы обнаружим очевидное отсутствие единого критерия применительно к этим 7 разновидностям (уже в первом приближении достаточно очевидно, что продажа недвижимости и продажа предприятия выделены исходя из критерия предмета, в то время как для розничной КП, поставки, поставки для гос. нужд ключевым является критерий уже субъектного состава).

2. Данное перечисление не является классификацией и потому, что по правилам классификации искомое должно исчерпываться полностью классификацией. Однако и с этой позиции мы наблюдаем явное несоответствие указанного ряда выдвинутому критерию. Эти 7 разновидностей не исчерпывают собой все разновидности договора КП, что подчеркивается и самим законодательством (в п. 2 ст. 454 упоминаются также продажа валютных ценностей и продажа ценных бумаг – это тоже разновидности, при этом специальной регламентации на уровне кодифицированного нормативного акта данные разновидности не получают).

Эти 7 видов - отнюдь не классификация и их выделение обусловлено исключительно утилитарными соображениями – законодатель посчитал (а у него есть компетенция так посчитать) необходимым и возможным регламентацию уже на уровне кодифицированного нормативного акта именно данных 7 разновидностей. Почему семи и почему именно этих семи? – это вопрос, который не имеет ответа, и выяснять его нет смысла (законодатель просто так посчитал («а мы знаем, что законодатель, как и женщина, имеет право на каприз»)). Видимо он их рассматривает как наиболее распространенные, значимые и одновременно – уместные для регламентации на уровне кодифицированного нормативного акта, но этим перечисление он вовсе не пытался умалить значение иных разновидностей и не пытался ограничить возможность заключение договоров КП, которые относительно предмета или применительно к субъектному составу не соответствуют данным 7 видам.  это простое перечисление и именно в таком качестве его следует воспринимать.

Ключевым для понимания любой договорной конструкции является характеристика договора

Вообще характеристика любого гражданско-правового договора предполагает определение места этого договора в системе известных нам дифференциаций.

1. По моменту заключения (консенсуальный или реальный?). Договор КП является консенсуальным. Как это определяется? Есть такой дедовский способ: через лексический анализ легального определения – Если глагол в легальном определении стоит в будущем времени («обязуется передать»), то это в подавляющем большинстве случаев показатель того, что перед нами консенсуальный договор, ибо словоупотребление законодателя не случайно и если он указывает, что «обязуется передать», то тем самым подчеркивается, что для заключения договора такая передача не является необходимой, а, следовательно, к моменту передачи договор уже заключен. Если же глагол в легальном определении стоит в настоящем времени («передает»), то в подавляющем большинстве случаев это показатель того, что перед нами реальный договор. Открываем легальное определение КП в ст. 454 и видим: «По договору купли-продажи продавец обязуется передать»  договор купли-продажи является консенсуальным

Это доказывать можно и по-другому. Мы знаем, что вопрос о консенсуальности/реальности, несмотря на то, что законодатель не использует подобной терминологии, основан на нормативных предписаниях и разрешается в ст. 433, которая устанавливает общую презумпцию консенсуальности любого гражданско-правового договора, которая может быть опровергнута только законом. Поскольку никаких положений, исключающих применение этого общего правила, в рамках гл. 30 не содержится, отсутствуют основания для применения исключения, значит действует общее правило договор купли-продажи является консенсуальным.

Тезис о консенсуальном характере договора КП предопределяет два вывода –

а) Раз консенсуальность договора КП вычленяется из общего легального определения договора КП, которое содержится в общих положениях о купле-продаже, мы с уверенностью и неизбежностью можем констатировать, что консенсуальными являются и все его разновидности (правило формальной логики - вид не может иметь признак, противоречащий признаку рода)

б) Ну хорошо, договор КП является консенсуальным, а могут ли стороны своим соглашением эту характеристику поменять, заключить договор КП по модели реального договора? Вопрос имеет серьезные практические последствия (очень часто на практике используются формуляры, в которых фигурирует следующий посыл – «договор считается заключенным с момента поступления денег от покупателя»).

П. 2 ст. 433 (см. выше) начинается со слов «в случаях, установленных законом». Исходя из ст. 433, которая сама по себе императивна, мы можем с уверенностью утверждать, что реальность как характеристика договора может быть введена только законодателем и никакой свободы усмотрения в этом вопросе у сторон принципиально не существует  КОНСЕНСУАЛЬНОСТЬ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ ОПРЕДЕЛЯЕТСЯ ТОЛЬКО ЗАКОНОДАТЕЛЕМ, ПОЭТОМУ ЛЮБЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В КОНКРЕТНЫХ ДОГОВОРАХ, КОТОРЫЕ УСТАНАВЛИВАЮТ МОМЕНТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ (= вступления в силу) ДОГОВОРА ИНОЙ, ЧЕМ МОМЕНТ ДОСТИЖЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ ПО ВСЕМ СУЩЕСТВЕННЫМ УСЛОВИЯМ (ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ПИСЬМЕННЫМ ДОГОВОРАМ – МОМЕНТ ПОДПИСАНИЯ), если законодателем не предусмотрена возможность изменения установленной модели договора, ЯВЛЯЮТСЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ КАК ПРОТИВОРЕЧАЩИЕ ЗАКОНУ (такое условие будет считаться ненаписанным (поскольку в процентном соотношении момент заключения договора является принципиально важным в десятой, а то и в сотой доле процента случаев) и ничего в моменте заключения не поменяет – договор все равно будет считаться заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям). А в легальном определении законодатель не предусматривает для сторон возможности изменения установленной модели договора КП на модель реального договора.

2. В зависимости от наличия/отсутствия встречного имущественного предоставления (возмездный или безвозмездный?). Договор КП является возмездным договором. Это отражено в самом легальном определении, поскольку указывается, что покупатель обязуется к уплате за товар определенной денежной суммы (цены).

Причем мы должны понимать, что в отличие от консенсуальности, которая основывается исключительно на воззрениях законодателя (в принципе он мог бы сформулировать куплю-продажу как реальный договор, хотя это и невыгодно для оборота), возмездность купли-продажи основана на естественных экономических предпосылках. Это отражение экономической сути отношений, опосредуемых КП, и сформулировать этот договор как безвозмездный даже самому великому законодателю не под силу.

Мы должны понимать разницу между категориями возмездности и эквивалентности. Это категории суть различные: возмездность - это юридическая категория, в то время как эквивалентность – категория сугубо экономическая.

Конечно, эквивалентность подразумевает возмездность, но отсюда отнюдь не стоит делать вывод, что всякий возмездный договор является эквивалентным. Кроме того, нужно понимать, что с позиции оборота эквивалентность является понятием сугубо субъективным и ничего общего с объективными показателями стоимости и т. д. не имеет (фломастер стоит 10 рублей. Означает ли это, что я могу продать его только за 10 рублей? – нет, не означает. Вы можете сказать «А зачем мне фломастер? – в лучшем случае 5 рублей». А может и по другому развиваться ситуация: если сказать вам, что им писал сам ВВБ, вы его и за 100 может быть купите (как способ поправить карму)).

Не стоит требовать и законодатель не выдвигает подобного условия, чтобы обмениваемые в рамках купли-продажи объекты являлись объективно эквивалентными (в смысле – равными по стоимости и т. д.). Конечно, при явной неэквивалентности возникают вопросы кабальности и притворности соответствующей сделки, но это уже проблемы абсолютно другого порядка. С позиции именно возмездности юридические отношения купли-продажи эквивалентности не требуют.

Значение договора купли-продажи как наиболее распространенной договорной конструкции в числе прочего обусловлено и тем обстоятельством, что купля-продажа являет собой правовую форму, опосредующую в наиболее общем виде товарное перемещение материальных благ, т.е. купля-продажа – это та правовая форма, в которой в конечном счете воплощаются и которая опосредует отношения, определяемые экономической формулой «товар-деньги».

Исходя из этого, какой характер может носить возмездность в рамках договора КП, что может выступать в качестве встречного предоставления? – Деньги и только деньги. Отношением, опосредуемым договором КП, будет только такое отношение, где передачей товара обусловливается встречное предоставление денег. (если «вы мне фломастер, а я вам спою», то такой договор возможен, он будет возмездным, но он не будет договором купли-продажи, потому что в данном случае встречное предоставление не будет денежным). В КП встречное предоставление за товар может носить денежный и только денежный характер.

3. В зависимости от распределения прав и обязанностей (односторонний или двусторонний?). Договор КП является двусторонним договором, что подчеркивается легальным определением, которое говорит об обязанности продавца передать товар в собственность и об обязанности покупателя оплатить этот товар.

Причем двусторонность договора КП характеризуется таким показателем как синаллагматичность. Почему нам нужно это указание? Здесь есть проблема доктринального порядка – дело в том, что предшествующие характеристики основываются на законодательных предписаниях – есть прямое указание в законе, какой договор считается реальным/консенсуальным и возмездным/безвозмездным.

В отличие от данных характеристик, которые черпают свое основание в законе, а, следовательно, никакого иного понимания, кроме как легального, здесь существовать не может, деление договоров на односторонние и двусторонние легального отражения не имеет, т. е. это исключительно доктринальная дифференциация. И как во многих подобных случаях, в доктрине не существует единого понимания самого исходного критерия. Одни авторы при соответствующей дифференциации договоров ставят во главу угла вопрос некого арифметического наличия прав и обязанностей у одной или обеих сторон. Соответственно, если у обеих сторон есть и права, и обязанности, они считают, что это двусторонний договор; напротив, если права только у одной, а обязанности – только у другой, они полагают что это односторонний договор. Наряду с таким пониманием в доктрине есть и иное, согласно которому к числу двусторонних должны относится договоры, в которых права и обязанности не просто наличествуют у обеих сторон, но эти права и обязанности носят встречный, взаимонаправленный и взаимообусловленный характер (та самая синаллагматичность).

В зависимости от того, отождествляемым двусторонность и синаллагматичность или нет, мы зачастую будем получать разные выводы (для КП это не принципиально, мы в любом случае охарактеризуем ее как двусторонний договор какой бы критерий мы не избрали, но во многих иных случаях это будет предельно важно). Для того, чтобы друг друга понимать, термин синаллагматичность вводим наряду с двусторонностью, она будет для нас характеристикой показывающей, что права и обязанности не просто наличествуют у обеих сторон договора, но и носят встречный, взаимонаправленный и взаимообусловленный характер. Договор КП – классический синаллагматический договор, поскольку продавец обязан к передаче товара потому, что в ответ покупатель обязуется уплатить цену (и наоборот)

• В сухом остатке – договор купли-продажи является договором консенсуальным, возмездным и двусторонним синаллагматическим.

Элементы договора КП

Категория элементов любого гражданско-правового договора является собирательной и включает в себя необходимость анализа таких явлений как стороны, предмет, срок, цена, форма:

1. Стороны. Стороны в договоре КП именуются продавец и покупатель. По общему правилу в качестве сторон договора КП (и продавца, и покупателя) могут выступать любые субъекты гражданского права, т. е. никаких общих требований к фигуре продавца или покупателя законодательство не устанавливает.

Однако нужно понимать, что эта констатация есть ни что иное как общее правило, и как из любого общего правила из нее могут существовать и существуют исключения. В отдельных случаях возможность участия того или иного субъекта в качестве стороны договора КП может быть ограничена или исключена законом.

Это может быть обусловлено спецификой отдельной разновидности договора купли-продажи (например, поставка товаров для государственных и муниципальных нужд – понятно, что далеко не всякий субъект гражданского права может выступать в таком договоре в качестве покупателя).

Это может проистекать и из правового положения субъекта. Здесь мы сталкиваемся с примерами двоякого рода –

1. объем и характер праводееспособности субъекта может оказывать влияние на решение вопроса о допустимости для него выступать в качестве стороны договора КП. Например – существует дифференциация юридических лиц в зависимости от объема их праводееспособности на обладающих общей и специальной праводееспособностью. Очевидно, что для второй группы специальный характер праводееспособности не позволяет дать универсального ответа о допустимости во всех без исключения случаях для такого субъекта быть стороной договора КП.

2. Изъятия второго порядка обусловлены особенностями вещных прав на имущество такого субъекта. Поскольку договор КП предполагает и направлен на опосредование перехода титула в отношении отчуждаемого предмета, здесь нужно вспомнить, что у нас существует не только право собственности, но и существует целый ряд ограниченных вещных прав (например, право хозяйственного ведения и право оперативного управления. Содержание этих ограниченных вещных прав в числе прочего затрагивает вопрос о допустимости субъекта-обладателя этих прав выступать в качестве стороны договора КП. Например:

ПХВ – ответ на вопрос о возможности распоряжения имуществом дифференцирован в зависимости от вида имущества (движимым – без согласия собственника, недвижимым – с согласия собственника) (цитата из ФЗ о ГиМУПах: «Государственное или муниципальное предприятие не вправе продавать….принадлежащее ему недвижимое имущество без согласия собственника имущества государственного или муниципального предприятия.»)

ПОУ – все еще сложнее, потому что есть сразу несколько несовпадающих между собой разновидностей этого права. В разных вариантах этого права мы можем столкнуться в т. ч. и с ситуацией, когда это право оперативного управления со специфическим режимом, которое принадлежит соответствующему субъекту, исключает возможность для субъекта-обладателя этого права выступать в качестве продавца имущества, закрепленного за ним собственником).

Говоря о сторонах договора купли-продажи необходимо обратить внимание на то, что в литературе достаточно распространена позиция, согласно которой в качестве продавца может выступать только собственник или лицо, управомоченное законом или собственником (учебник МГУ под редакцией Суханова). Ключевым аргументом для данного тезиса является апеллирование к тому, что договор КП опосредует передачу титула, а для того, чтобы титул передать, необходимо им обладать (никто не может передать прав больше, чем имеет сам).

Однако при всей распространенности этой позиции, авторитете исследователей, которые за этой позицией стоят, нужно осознавать, что эта позиция представляет собой не более чем распространенное заблуждение. Дело в том, что в рамках аргументации этого подхода происходит некая незаметная подмена понятий.

Никто не спорит, что нельзя передать прав больше, чем имеешь сам. Однако, доказывает ли этот тезис исходный постулат? Можно ли из него сделать вывод, что для заключения договора купли-продажи лицо должно обладать титулом? Ведь соответствующий тезис показывает, что для переноса титула от продавца к покупателю наличие этого титула у продавца является необходимым.

Но применительно к договору КП передача имущества, для которой необходимо наличие титула – это исполнение, а вопрос стоял о заключении договора. 

Да, для исполнения договора КП, для переноса титула на покупателя продавцу этот титул явно необходим, но отсюда отнюдь не следует со всей очевидностью, что наличие титула у продавца необходимо для заключения договора КП. Договор КП относится к числу консенсуальных, а для консенсуальных договоров характерно четкое разделение обязательственно-правовых и вещно-правовых последствий.

В момент заключения консенсуального договора возникают только обязательственно-правовые последствия – обязанность продавца передать товар и обязанность покупателя уплатить за него цену. Вещно-правовые последствия в консенсуальных договорах сопряжены не с моментом заключения, а с моментом исполнения этого договора.

Ведь консенсуальный договор является наиболее наглядным воплощением тезиса о договоре как обещании. А зачем титул для того, чтобы что-то пообещать, что он дает ему в рамках этого обещания? Ничего - наличие вещи в момент заключения договора вовсе не означает того, что он будет исполнен, как и ее отсутствие в собственности у продавца в момент заключения договора вовсе не означает, что договор не будет исполнен. Круг способов защиты, правовое положение контрагентов от наличия/отсутствия титула в момент заключения договора никак не меняется. Если субъект полностью дееспособен, отдает отчет в своих действиях, почему он не может дать обещание продать имущество, не обладая титулом на него.

Кроме того, явным подтверждением этого тезиса (а следовательно – ошибочности вышеуказанной позиции) являются предписания п. 2 ст. 455 ГК РФ - Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (очевидно, что в отношении товара, который будет создан или приобретен в будущем, продавец никакого титула в момент заключения договора не имеет).  Законодатель недвусмысленно указывает на допустимость и законность подобного договора. Но даже если бы этой статьи и не существовало (а собственно в прежнем законодательстве ее и не было), наш вывод от этого не изменился бы, потому что мы черпаем вдохновение в природе договора КП как договора консенсуального, это просто хорошее дополнение

 Консенсуальный договор порождает обязательственно-правовые последствия, для возникновения этих последствий наличие титула не является необходимым, в качестве продавца может выступать как субъект, обладающий титулом, так его и не имеющий.

2. Предмет. Предмет договора КП имеет специальное название – товар. В качестве товара может выступать любое имущество, не изъятое из гражданского оборота.

Наиболее традиционным и распространенным предметом договора КП выступают вещи. При этом предметом договора КП могут выступать любые вещи. Этот тезис применим к любой из известных нам дифференциации вещей (движимые/недвижимые, потребляемые/непотребляемые и т. д.)

Есть одно исключение – предметом договора КП не могут выступать деньги. Вполне очевидный вывод, предопределенный тем обстоятельством, что КП есть правовая форма, опосредующая экономические отношения «товар-деньги». Если бы мы допустили возможность использования денег в качестве предмета договора КП, то вступили бы в противоречие с исходной экономической формулой - она бы получала выражение не «товар-деньги», а «деньги-деньги».

Соответственно, в том случае, когда имеют место два встречных предоставления, являющиеся денежными, такой договор возможен, но он не будет характеризоваться как купля-продажа.

• Нумизматы горят желанием приобрести коллекционные экземпляры керенок. Если в качестве встречного предоставления будут выступать деньги, то какова будет правовая форма данных отношений - это купля-продажа, т. к. керенки не являются средством платежа и, следовательно, деньгами с точки зрения современного гражданского оборота. Если речь идет о деньгах, которые выведены из обращения, они не являются средством платежа и переходят из категории собственно денег в категорию «товар» здесь полное соответствие экономической формуле «товар-деньги» и, соответственно, данные отношения должны быть квалифицированны как купля-продажа.

• Приобретение коллекционных монет ЦБ РФ (из драгоценных металлов и т. д.) за деньги – тоже купля-продажа, т. к. хотя, конечно, такие монеты являются средством платежа, но проблема в том, что их ценность обусловлена иной функцией, в частности, здесь во внимание принимается их коллекционная ценность, т. е. иное свойство данного объекта, чем их свойство как средства платежа, поэтому говорить о том, что здесь приобретаются именно деньги, можно лишь с достаточной степенью условности, а, следовательно, и эта ситуация не опровергает исходного тезиса о полном соответствии конструкции «товар-деньги»

• Приобретение иностранной валюты – тоже купля-продажа, потому что иностранная валюта средством платежа с позиции национального законодательства не является, это не деньги – это товар. Поэтому, несмотря на бытующее обозначение этой операции как обмен, на самом деле перед нами классическая купля-продажа.

Констатация возможности использования любых, за исключением денег, вещей в качестве предмета договора купли-продажи особенно интересна с точки зрения классификации вещей на существующие и будущие. Необходимость обращения к этой классификации вызвано тем обстоятельством, что действующее законодательство прямо устанавливает возможность использования в качестве предмета договора не только существующих вещей, но и будущих (т. е. тех, которых в момент заключения договора еще не существует, которые лишь будут созданы).

И здесь возникает один интересный вопрос – если уж доводить до логического конца, то в зависимости от стадии существования, все вещи должны делится не дихотомически, а трихотомически: прошлые (которых уже нет), существующие (которые есть), будущие (которых еще нет).

Возможность заключения договора КП по поводу существующих и будущих (п. 2 ст. 455 ГК РФ) под сомнение не ставится. Тогда закономерный вопрос – а прошлые вещи могут выступать в качестве предмета договора (например, какая-то уникальная вещь, которая существовала, но к моменту заключения договора существовать перестала)?

Однозначного ответа на этот вопрос не существует, проблема эта завязана на общий вопрос о первоначальной невозможности исполнения, ситуация с прошлой вещью есть ни что иное как ее частный случай.

Законодательно этот вопрос не решен. Доктринально существуют три позиции.

А) Отрицательный ответ на этот вопрос – такой договор является недействительным (самая распространенная позиция).

Однако, если с ней попытаться разобраться, то можно увидеть, что несмотря на серьезную поддержку, эта позиция не имеет исчерпывающих аргументов. Дело в том, что ключевой постулат этой позиции о недействительности такого договора в конечном счете пытаются доказать ссылкой на римскую максиму – impossibilio nulla obligatio est (невозможное не может обязывать) и отсюда считают тезис о недействительности договора доказанным.

Но учение глоссаторов (эта максима была выведена на самом деле ими) источником регулирования на территории Российской Федерации (к счастью или к сожалению) не является. Поэтому это хороший исторический пример, но он ничего не доказывает с точки зрения действующего законодательства. Кроме того, если придерживаться этой позиции, то мы столкнемся с проблемой следующего порядка: ведь недействительность договора должна основываться на прямом указании закона, но среди специальных составов недействительности, предусмотренных в действующем законодательстве, состава недействительности, который бы подтвердил бы нам вывод о недействительности такого договора, мы не найдем. Не случайно подавляющее большинство сторонников этой позиции апеллируют к статье 168, т. е. к противоречию такого договора закону. Но наличия ст. 168 явно не достаточно, теперь надо сказать, а какому закону такой договор противоречит.

Б) Тоже предполагает отрицательный ответ на поставленный вопрос - Договор КП по поводу прошлой вещи не может существовать, потому что такой договор считается незаключенным. Во главу угла ставится апеллирование к проблемам логики - Как можно договориться о том, чего существует?

Но такое апеллирование выглядит не более чем спекуляцией, ведь как мы определяем то, заключен договор или нет? ст. 432 и 433 дают явный показатель, согласно которому для заключения договора КП как консенсуального договора необходимо достижение соглашения по всем существенным условиям заключение договора

Отсутствие вещи в момент заключения договора не мешает нам достичь соглашения по всем существенным условиям. Ведь будущих вещей тоже нет, но мы можем по ним достичь соглашения, мы ведь можем их себе представить и описать. А почему мы не можем сделать этого в отношении прошлых вещей? С ними это сделать даже намного легче, потому что эти вещи уже были и где-то в памяти их образ отложился. Соответственно, ее тоже можно описать, если мы ее опишем, то существенное условие согласовано, а для заключения консенсуального договора больше никаких предпосылок, кроме согласования всех существенных условий, и не требуется  договор заключен. Поэтому говорить о том, что договор не заключен, тоже невозможно

В) Положительный ответ. Наименее распространенная позиция. Помимо высказанных выше аргументов, в пользу данной позиции можно привести еще два достаточно серьезных аргумента.

- Взгляд на допустимость подобного договора сегодня соответствует общемировым тенденциям развития законодательства (принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, принципы европейского договорного права – и в том, и в другом акте содержится прямое указание на то, что сам по себе факт, что в момент заключения договора его исполнение было невозможно не влияет на действительность или заключенность договора (ст. 3.3 Принципов УНИДРУА и ст. 4.102 принципов европейского договорного права)).

- политикоправовые соображения, соображения защиты интересов участников оборота. Допустим, заключается договор купли-продажи картины. А -продавец и Б - покупатель. Предположим, что на момент заключения договора А знает, что картина уже уничтожена, в то время как Б подобной информацией не обладает. Если воспримем первый или второй подход, то на поверку у нас будет получаться следующее: наступает срок исполнения, Б говорит – отдай картину. А говорит – нету, хулиганы уничтожили. Б – давай плати договорную неустойку. А получается, что исходя из первой и второй позиции требовать этого он не может, потому что договорная неустойка установлена за неисполнение обязательства, а обязательство вытекает из договора, который исходя из первой и второй позиции недействителен или не заключен, соответственно,  обязательство не возникло  не существует обязательства  не существует нарушения (потому что нельзя нарушить того, чего нет)  никаких мер ответственности (неустойка, убытки и т. д.) применить нельзя. Т. е. получается, что А сначала пообещал, а потом сказал «я в домике» и никаких средств воздействия на недобросовестного А нет, Б остается полностью беззащитным (нет у него методов против Кости Сапрыкина). Если же мы принимаем, то хотя картину, конечно, истребовать он не сможет (ст. 398), но по крайней мере взыскать неустойку, установленную договором, который будет заключенным и действительным, потребовать возмещения убытков он вполне сможет.

Однако мы должны понимать, что с позиции действующего законодательства предмет договора КП не ограничивается только вещами.

П. 4 ст. 454 ГК РФ прямо говорит о возможности отчуждения по договору КП такого объекта как имущественные права  потенциально возможным предметом договора КП могут выступать имущественные права.

Здесь правда необходимо обратить внимание на то, что в литературе существуют позиции, согласно которым возмездное отчуждение имущественных прав не является купле-продажей. Поводом для этого утверждения якобы служит сама формулировка п. 4 ст. 454 ГК РФ - Положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. И отсюда некоторые исследователи делают вывод о том, что возмездное отчуждение имущественных прав – это самостоятельный гражданско-правовой договор, к которому лишь применяются правила о купле-продаже, но сам он купле-продажей не является.

Однако, подобная позиция неудачна сразу по нескольким причинам.

Во-первых, Если с ней согласиться с ней, то с неизбежностью возникнет вопрос - тогда какой это договор и какого его место в системе договоров российского гражданского права? Очевидно, что на эти вопросы ответа не существует.

Кроме того, основанием для данного вывода якобы служит формулировка п. 4 ст. 454, однако при буквальном и внимательном рассмотрении эта формулировка дает нам прямо обратный ответ. В этой формулировке прямо указывается, что правила применяются «к продаже» имущественных прав, т. е. законодатель тем самым подчеркивает, что возмездное отчуждение имущественных прав есть ничто иное как продажа.

Поэтому подобные воззрения не более чем инсинуации и придерживаться их не стоит. С позиции действующего законодательства имущественные права – это такой же наряду с вещами потенциально возможный предмет договора КП.

Устанавливая возможность отчуждения имущественных прав по договору КП, законодатель сопровождает это утверждение оговоркой - он говорит, что Положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.  Т. е. мы можем констатировать, что имущественные права могут быть предметом договора КП если это не противоречит содержанию и характеру таких прав. А эта констатация (пытливый ум не дает покоя) с неизбежностью влечет для нас вопрос – а какие имущественные права могут быть предметом договора КП, содержание и характер каких имущественных прав не исключает возможность применения правил гл. 30?

Вопрос этот тем более очевиден, что само понятие имущественного права является категорией собирательной и у нас существуют относимые к этой категории права самого разного характера и содержания – вещные, обязательственные, исключительные.

Ответ на этот вопрос стоит строить дифференцировано по каждой из групп имущественных прав:

Вещные права – ответ отрицательный. Почему – Вещные права характеризуют связь субъекта с вещью и неразрывно с вещью связаны. Сам по себе переход вещного права всегда сопровождается переходом самой вещи. По сути дела не существует оборота вещных прав, отдельного от оборота самих вещей. Если бы мы сказали, что вещные права могут быть предметом договора КП, то у нас с неизбежностью возникла бы коллизия, которую мы не смогли бы решить – а чем такая купля-продажа отличается от купли-продажи вещи как таковой («как говорил старик Оккам, не надо множить сущности без должного на то основания»). Оборот вещных прав ввиду связи этих прав с вещами уже охватывается оборотом вещей и поэтому никакого отдельного оборота вещных прав принципиально быть не может. Следовательно, вещные права предметом договора КП быть не могут.

Некоторые авторы, солидаризируясь с этим утверждением, оговариваются, что есть одно исключение - отчуждение доли в праве собственности. Якобы здесь существует возможность использования вещного права как предмета договора КП. Но вопрос этот неоднозначный, потому что единого понимания доли в праве собственности не существует. Мы можем только сказать, что доля есть некий идеальный объект, а вот является ли она самостоятельным объектом – это большой вопрос. Если вы считаете долю самостоятельным объектом, то вы с этим исключением согласитесь, если нет – то тезис о том, что вещные права не могут быть предметом договора КП, у вас не будет подвержен никаким изъятиям.

Исключительные права – ответ утвердительный. Почему? - Исключительные права также как и вещные права являются абсолютными, но их объект нематериален и сам по себе оборот этого объекта невозможен иначе как посредством оборота исключительных прав в отношении этого самого объекта. Поэтому здесь не существует противоречий, которые мешали нам дать утвердительный ответ касательно вещных прав, следовательно, никаких препятствий к включению исключительных прав в число возможных предметов договора КП не существует.

Эта констатация порождает проблему следующего порядка – дело в том, что если мы признаем исключительные права возможным предметом договора КП, это означает, что возмездное отчуждение исключительного права будет регламентироваться в том числе правилами гл. 30. Однако если мы обратимся к положениям части 4 ГК, то увидим в ней целый ряд норм, регулирующих договоры, направленные на отчуждение исключительного права. И возникает вопрос – как между собой будут соотноситься правила о КП (гл. 30) и правила, посвященные договорам об отчуждении исключительного права (часть 4 ГК), при ситуации возмездного отчуждения исключительного права

Решение очевидно – Следует признать, что положения ч. 4 ГК являют собой специальные нормы, следовательно, к продаже исключительных прав правила гл. 30 применяются только в части, не противоречащей положениям части 4 ГК РФ. Т. е. это тоже купля-продажа, но значение правил гл. 30 здесь будет второстепенным.

Обязательственные права (права требования) – ответ утвердительный, поскольку здесь не существует тесной связи права с объектом и, следовательно, никаких препятствий для самостоятельного оборота обязательственного права нет.

Признав подобную допустимость, мы наталкиваемся на проблему следующего порядка. Если возмездное отчуждение права требования - это купля-продажа, то к ней применяются правила гл. 30. Одновременно у нас есть правила гл. 24 ГК РФ, которые посвящены уступке права требования.  Как между собой будут соотноситься гл. 30 и гл. 24 ГК и какие правила будут регламентировать договор, направленный на возмездное отчуждение права требования?

Этот вопрос до недавнего времени был камнем преткновения и для доктрины, и для судебно-арбитражной практики, однако сегодня ответ на него достаточно очевиден, практически единодушно и доктрина, и судебно-арбитражная практика (Инф. письмо ВАС РФ № 120) признают куплю-продажу обязательственного права с одной стороны и уступку права требования с другой стороны разнопорядковыми явлениями, а если это разнопорядковые явления, то никакой коллизии между ними принципиально быть не может.

Почему это разнопорядковые явления? Потому что уступка права требования это распорядительная сделка, направленная непосредственно на изменение имущественного положения сторон, переход права требования от одного лица к другому, в то время как договор купли-продажи – это обязательственная сделка, которая может выступать одним из оснований для осуществления уступки требования и которая порождает лишь обязанность передать право требования (логика примерно такая же как в ситуации, когда предметом договора купли-продажи является вещь – договор купли-продажи порождает обязанность передать вещь в собственность, а сама передача вещи образует самостоятельную распорядительную сделку, направленную непосредственно на переход вещи и титула в отношении нее, которая называется традицией.)  Соответственно, никакой коллизии между гл. 24, которая регламентирует само перемещение имущественного права от одного лица к другому и гл. 30, посвященной обязательственной сделке, нет.

В сухом остатке – из числа имущественных прав в качестве предмета договора купли-продажи могут выступать исключительные права и обязательственные права.

Поскольку продажа имущественных прав – это купля-продажа, к ней применяются все правила параграфа 1 гл. 30 ГК РФ. Соответственно, можно сделать вывод, что предметом договора КП может быть не только существующее имущественное право, но и будущее (т. е. то, которое возникнет или будет принадлежать соответствующему лицу в будущем), ибо ст. 455 находится в параграфе 1 и в силу прямой отсылки применима и к имущественным правам.

Здесь также есть проблема, касающаяся прошлых имущественных прав, но добавляется еще 5 копеек в пользу третьей позиции, в пользу допустимости заключения договора купли-продажи по крайней мере по поводу прошлых прав требования. Ст. 390 ГК РФ – написано, что цедент отвечает только за действительность уступленного права. А действительность как категория предполагает не только то, что право возникло, но охватывает также и то обстоятельство, что право возникло и еще не прекращено. Недействительное – это не только не возникшее, но и уже прекращенное. Соответственно, если договор КП заключен в отношении того права требования, которого к моменту заключения договора купли-продажи уже нет, то на основании статьи 390 можно сказать, что на действительности договора это никоим образом не сказывается, а влечет ответственность цедента за эту самую недействительность, причем очевидно, что эта ответственность не может быть иной, чем ответственность договорная. Таким образом, если с иными имущественными правами здесь может быть такая же проблема и столь же дискуссионен вопрос, как и относительно вещей, то с правами требования вопрос достаточно очевидно законодателем разрешен в пользу допустимости, действительности и законности подобного договора.

Условие о предмете является существенным условием договора купли-продажи. Следовательно, для того чтобы договор считался заключенным, необходима идентификация этого предмета в рамках соглашения сторон. Причем, являясь существенным условием договора КП, условие о предмете по общему правилу является единственным существенным условием договора КП  т. е. по общему правилу для того, чтобы констатировать заключенность договора купли-продажи, достаточно согласования лишь предмета. Из этого правила есть исключения, но за пределами этих изъятий действует общее правило.

3. Цена. Условие о цене согласуется сторонами в договоре. Условие о цене по общему правилу не относится к числу существенных условий договора КП. В этой констатации нет ничего экстраординарного – ст. 424, это общий принципиальный подход отечественного законодательства, который является лишь продолжением общемировой тенденции в регулировании этого вопроса: во всяком возмездном договоре за изъятиями, установленными законом, цена не относится к числу существенных условий.

• Договор купли-продажи, в котором цена не согласована, тем не менее будет считается заключенным, однако очевидно, что безвозмездным он от этого не станет. А как тогда будет определяться цена? В ст. 424 ГК РФ предусмотрена общевосполняющая норма, которая применима и к купле-продаже – в случае, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

Правда, необходимо иметь в виду, что эта констатация о том, что цена не является существенным условием, знаменует собой только общее правило. Применительно к отдельным разновидностям договора КП законодатель может устанавливать изъятия. Однако опять же - это изъятия, прямо предусмотренные законом. За их пределами действует общее правило – цена не является существенным условием договора купли-продажи.

Говоря о цене нужно еще раз вспомнить, что договор КП – это правовая форма, опосредующая экономические отношения «товар-деньги».

Следовательно, в качестве цены в договоре КП могут фигурировать только деньги и ничто больше. Если против товара осуществляется иное чем деньги встречное предоставление, то такой договор возможен, но он в любом случае не будет квалифицироваться как КП.  Обязательство покупателя по договору КП является обязательством сугубо денежным.

А раз так, то к формулированию этого обязательства у нас в полной мере применимы правила ст. 317: она говорит о том, что относительно денежных обязательств возможно использование двух категорий - валюта долга и валюта платежа – и общее правило состоит в том, что валютой долга может быть все, что угодно, если иное не предусмотрено законом, а валютой платежа могут быть только российские рубли, если иное не предусмотрено валютным законодательством. Эти правила полностью применимы и к КП. Соответственно, формулируя в договоре условие о цене, в качестве валюты долга стороны могут использовать и иностранную валюту, и условные денежные единицы. Однако, это правило нужно применять до конца, а в ст. 317 также сказано, что это возможно, если иное не предусмотрено законом, иными словами, когда мы говорим, что цена в договоре КП может быть определена в иностранной валюте или в условных единицах, то это правило является только общим, законом из него могут устанавливаться изъятия (Наиболее наглядный пример такого законодательного изъятия – закон о защите прав потребителей, в котором прямо указывается, что цена в договоре должна устанавливаться только в российских рублях. Но это изъятие, прямо введенное законом, за его пределами действует общее правило).

4. Срок. Прежде чем характеризовать данный элемент, нужно осознать, что договор КП порождает два встречных обязательства – обязательство продавца по передаче товара и обязательство покупателя по его оплате.

Соответственно, применительно к купле-продаже речь может идти о двух различных сроках – сроке передачи с одной стороны и сроке оплаты с другой.

Регламентация двух этих сроков строится в законодательстве пусть и схожим образом, но все равно не одинаково. Поэтому анализировать их нужно по отдельности.

• Срок передачи товара. Этот срок устанавливается соглашением сторон. Срок передачи товара не является существенным условием, потому что в п. 1 ст. 457 есть прямая отсылка к общевосполняющей норме, содержащейся в ст. 314, которая гласит, что В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.  применительно к договору купли-продажи это означает, что товар должен быть передан в разумный срок после заключения договора (т. е. момента возникновения обязательства).

При этом мы можем говорить о том, что срок передачи товара не является существенным условием, только в качестве общего правила. Применительно к отдельным разновидностям купли-продажи законом могут устанавливаться исключения (например, условие о сроке передачи товара является существенным условием для такой разновидности купли-продажи как поставка. Но опять же это исключение, прямо установленное законом).

• Срок оплаты. Этот срок также устанавливается соглашением сторон. Тоже не является существенным условием, потому что в п. 1 ст. 486 ГК содержится специальная восполняющая норма, согласно которой если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара. Опять же, когда мы говорим, что срок оплаты не является существенным условием, мы воспроизводим лишь общее правило, относительно отдельных разновидностей законодатель может устанавливать исключения из этого общего правила (пример исключения: ст. 489 – купля-продажа с условием оплаты товара в рассрочку)

Относительно двух этих сроков мы приходи к схожим выводам – и тот, и другой не являются существенным условием договора КП, но восполнение отсутствующего условия производится по совершенно различным нормам. Если для срока передачи будет использоваться общая восполняющая норма ст. 314, то для отсутствующего срока оплаты будет использоваться специальная восполняющая норма ст. 486 (поскольку у нас есть специальная восполняющая норма, то при определении срока оплаты мы не можем использовать правило ст. 314, т. к. наличие специальной нормы исключает возможность применения общей нормы (lex specialis derogat generali)).

5. Форма. Здесь все просто. Параграф 1 гл. 30 не содержит специального регулирования вопросов о форме договора купли-продажи. форма договора КП определяется общими правилами гл. 9 о форме сделок (в конечном счете форма зависит от цены и субъектного состава).

Параграф 1 гл. 30 не содержит и специального регулировании относительно последствий несоблюдения формы  опять же такие последствия определяются общими правилами гл. 9. Соответственно, если перед нами договор купли-продажи, который исходя из субъектного состава или цены должен быть заключен в письменной форме, то ее несоблюдение влечет невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта и условий совершенной сделки.

Когда мы говорим, что в гл. 30 нет специального регулирования вопросов о форме договора КП и последствиях несоблюдения этой формы, мы имеем в виду только общее правило. Применительно к отдельным разновидностям договора купли-продажи законодатель может устанавливать специальные правила, касающиеся и формы, и последствий ее нарушения (ст. 550 ГК РФ).

Содержание договора купли-продажи

Под содержанием любого договора в учебной и методической литературе зачастую понимают права и обязанности сторон этого договора. Этой канве будем следовать и мы, т. е. раскрывая вопрос о содержании того или иного договора мы будем анализировать права и обязанности сторон.

Поскольку КП представляет собой двусторонний синаллагматический договор, очевидно, что права одной стороны корреспондируют обязанностям другой. Поэтому мы, экономя силы и время, будем фокусироваться только на обязанностях продавца и покупателя, одновременно раскрывая через них и вопрос о правах, им корреспондирующих. т.е. по сути дела вопрос о содержании договора купли-продажи у нас сведется к анализу обязанностей продавца и покупателя.

Обязанность продавца.

Договор КП предполагает возникновение одной единственной обязанности продавца – обязанности передать товар в собственность покупателю. Однако к исполнению этой обязанности законодатель предъявляет целый ряд требований. И только полное и неуклонное соблюдение этих требований позволяет утверждать в каждом конкретном случае, что обязанность продавца исполнена надлежащим образом со всеми вытекающими последствиями. Напротив, несоблюдение хотя бы одного из этих требований означает как минимум ненадлежащее исполнение (со всеми вытекающими).

Требования, предъявляемые законом к исполнению единой и единственной обязанности продавца передать товар в собственность покупателю.

1. Продавец должен передать товар в установленный срок.

Срок определяется соглашением сторон. Если же соглашением сторон он не определен, то восполняется исходя из предписаний ст. 314– в таком случае товар должен быть передан в разумный срок после заключения договора (выше).

При этом нужно понимать, что соответствующий срок будет считаться соблюденным в том случае, если момент, в который продавец считается исполнившим свою обязанность, находится в пределах этого срока. Другими словами, ключевое значение приобретает категория момента, когда продавец считается исполнившим свою обязанность.

В связи с этой категорией обратимся к предписаниям ст. 458, которая предусматривает три возможных варианта определения этого самого момента в зависимости от условий того или иного договора КП (при этом следует учитывать, что ст. 458 устанавливает диспозитивные правила  вопрос о том, когда продавец считается исполнившим свою обязанность может быть урегулирован сторонами самостоятельно. Но в том случае, когда стороны этот момент в договоре специально не оговаривают, применяются правила ст. 458):

Вариант № 1. Применим для ситуации, когда договором КП предусмотрено условие о доставке товара, которая осуществляется самим продавцом. – в этом случае продавец будет считаться исполнившим свою обязанность в момент вручения товара.

Вариант № 2. Ситуация, когда договором не предусмотрено условие о доставке, напротив, товар должен быть передан в месте его нахождения - в подобном случае продавец считается исполнившим свою обязанность в момент предоставления товара в распоряжение покупателя.

Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом.

Вариант № 3. Предполагает ситуацию перевозки товара, которая осуществляется иным лицом, чем продавец (т. е. сам продавец к перевозке не обязан) – в этом случае продавец считается исполнившим свою обязанность в момент сдачи товара первому перевозчику или организации связи для доставки покупателю.

Категория момента, когда продавец считается исполнившим свою обязанность передать товар покупателю, и определение этого момента имеет важнейшее значение с точки зрения интересов сторон, поскольку именно с этим моментом ст. 459 связывает момент перехода риска случайной гибели товара, т. е. в момент, когда продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара, на покупателя переходит риск случайной гибели товара:

В варианте № 1 он перейдет в момент вручения

В варианте № 2 он перейдет в момент предоставления товара в распоряжение покупателя

В варианте № 3 он перейдет в момент сдачи товара первому перевозчику.

Следует обратить внимание (NB!!!), что ст. 459 регламентирует лишь вопрос, связанный с переходом риска случайной гибели. Что касается момента перехода к покупателю права собственности на товар, то ни ст. 459, ни иная норма параграфа 1 гл. 30 ГК этот вопрос не регулирует  момент перехода права собственности определяется по общим правилам, установленным ст. 223, 224 ГК РФ. При этом, если мы обратимся к этим статьям и попробуем определить момент перехода права собственности для всех трех указанных ситуаций, то придем к следующему выводу:

Вариант № 1. Право собственности перейдет в момент вручения (поскольку под передачей ст. 224 понимает в том числе вручение)  момент перехода риска случайной гибели и момент перехода права собственности совпадают, но к этому выводу мы приходим на основании применения двух совершенно разных правил. Право собственности перейдет к покупателю не потому, что продавец считается в силу ст. 458 исполнившим свою обязанность по передаче, а потому, что на лицо передача, которая с позиции ст. 223 и 224 влечет переход права собственности

Вариант № 3. Право собственности перейдет в момент сдачи первому перевозчику или организации связи (поскольку ст. 224 к передаче вещи приравнивает сдачу первому перевозчику или организации связи)  право собственности и риск случайной гибели также перейдут в один и тот же момент, но основанием для этого вывода опять же является не констатация того, что продавец считается исполнившим свою обязанность, а то, что имеет место передача, влекущая согласно ст. 223 и 224 переход права собственности признается также и сдача товара первому перевозчику или организации связи.

Вариант № 2. Право собственности перейдет в момент передачи, т. е. только когда товар будет передан, право собственности на него в силу ст. 223 перейдет покупателю. Этот случай наиболее наглядно показывает, почему решая вопрос о переходе риска случайной гибели гл. 30 не входит в регулирование вопроса о переходе права собственности. А именно, потому, что для этой ситуации будет как раз характерно, что если покупатель свою кредиторскую обязанность по принятию товара исполняет надлежащим образом, то моменты перехода права собственности и перехода риска случайной гибели совпадут. Напротив, если покупатель не исполняет свою кредиторскую обязанность по принятию товара надлежащим образом (покупателю говорят, что он может забрать товар, а он не идет), он становится носителем риска случайной гибели товара, не приобретая при этом права собственности на него (приобретает бремя без блага). Тем самым законодатель стимулирует покупателя к надлежащему исполнению им своей кредиторской обязанности, потому что бремя без блага ни одному участнику оборота невыгодно.

Ст. 458 определяет момент, когда продавец считается (NB!!!) исполнившим свою обязанность, но не момент исполнения. Словоупотребление законодателя здесь неслучайно – она говорит не о том, что продавец исполнил свою обязанность, а о том, что продавец считается исполнившим, т. е. ст. 458 вводит нам фикцию исполнения (но только лишь фикцию!!!!). В Варианте № 2 это особенно наглядно видно – продавец подготовил товар к передаче, уведомил покупателя, ждет, покупатель не идет  продавец не исполнил свою обязанность, никакого исполнения не произошло (покупатель его не принял), но продавец считается исполнившим свою обязанность. Если бы мы сказали, что продавец исполнил свою обязанность, то дальше покупатель не вправе был бы требовать товара – чего требовать, если продавец уже исполнил свою обязанность.

Для чего вводится фикция – для упорядочения взаимоотношений сторон и защиты их интересов. Вариант № 2 – если бы этой фикции не было, то против просрочившего покупателя никакой защиты у продавца не было бы. Риск случайной гибели, право собственности оставались бы на продавце и никакие способы защиты он использовать бы не мог (обязательство же не исполнено). А за счет этой фикции получается, что во-первых покупатель стимулируется к надлежащему исполнению своей обязанности (выше), во-вторых продавец получает дополнительную защиту своего интереса – по общему правилу оплата товара должна производится непосредственно до или после передачи товара. Если бы этой фикции исполнения не было, продавец так бы и сидел с этим товаром и никаких требований к покупателю заявить бы не мог. А за счет этой фикции он получает возможность сказать, что «я считаюсь исполнившим свою обязанность по передаче, а, следовательно, могу требовать оплаты». Получая адекватную защиту собственного интереса он тем более стимулирует покупателя к надлежащему исполнению своей кредиторской обязанности (потому что вести себя недобросовестно ему становится невыгодно сразу по нескольким причинам - на тебя переходит бремя без блага, и ты становишься обязанным к исполнению своей обязанности не получив пока еще ничего взамен).

Последствия нарушения срока передачи товара (т. е. что будет происходить в случае, если в установленный срок продавец товар не передаст, какими способами защиты на этот случай наделяется покупатель). Регламентация соответствующей защиты содержится в предписаниях ст. 463. Если продавец в установленный срок товар не передает покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Кроме того, п. 2 ст. 463 содержит отсылку к правилам ст. 398 за счет этой отсылки можно констатировать, что в ситуации, когда предметом договора выступает индивидуально-определенная вещь, покупатель может истребовать эту вещь по суду. ➔ т. е. если предметом договора выступает индивидуально-определенная вещь, у покупателя есть альтернатива: либо истребовать эту вещь, либо отказаться от договора. Если в качестве предмета договора КП выступает иной объект, чем индивидуально-определенная вещь, например, вещь, определенная родовыми признаками, покупатель не может истребовать эту вещь, он вправе отказаться от договора.

Возникает вопрос – в ст. 463 нет упоминаний об иных способах защиты, в частности нет упоминания о возможности для покупателя требовать от продавца возмещения причиненных убытков и при таком буквальном прочтении может показаться, что если предметом договора не является и-о вещь, то у покупателя только один вариант – либо терпеть все это безобразие, либо отказаться от договора. Это не так. На основании ст. 393¹ мы можем уверенно утверждать, что отсутствие в ст. 463 упоминания о возможности требовать возмещения убытков отнюдь не исключает такое требование со стороны покупателя, поскольку возмещение убытков – это общая мера гражданско-правовой ответственности, универсальный способ защиты, который, будучи предусмотренным в Общей части, всегда остается за скобками и не нуждается в дублировании в правилах, посвященных нарушениям отдельных видов договоров. Этот вывод принципиален, потому что законодатель то упоминает о возмещении убытков, то нет, но это нельзя воспринимать это как ограничение для тех или иных случаев возможности требовать возмещения убытков.

• Вывод – у покупателя в любом случае как минимум два способа защиты, причем они могут использоваться как альтернативно, так и кумулятивно (можно потребовать возмещения убытков и не отказываться от договора, а можно отказаться от договора и потребовать возмещения убытков)

2. Продавец должен передать товар вместе со всеми принадлежностями и документами.

Понятие принадлежности – Вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (см. Общая часть). По сути дела, предъявляя требование о передаче принадлежностей вместе с товаром, законодатель дублирует общее правило о том, что принадлежности, следуют судьбе главной вещи.

Что касается документов, которые продавец должен передать вместе с товаром, то их перечень может определяться нормативно (наглядный пример - ст. 10 о защите прав потребителей), но случаев нормативного регулирования этого вопроса не так много, и в подавляющем большинстве ситуаций перечень документов, подлежащих передаче вместе с товаром, определяется соглашением сторон и стороны абсолютно свободны в определении этого перечня и могут включить в число необходимых документов, подлежащих передаче вместе с товаром, абсолютно любые документы исходя из собственных интересов.

Последствия нарушения данного требования. Они регламентируются статьей 464 ГК РФ -

Если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи.

В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Необходимо обратить внимание на то, что по сути дела здесь законодатель устанавливает ступенчатую систему защиты. Покупатель может воспользоваться правом на отказ от договора только при обязательном предварительном использовании такого способа защиты как требование о передаче принадлежностей и документов в разумный срок, и только в том случае, если им заявлено это требование и оно в разумный срок не было исполнено, он может отказаться от договора.

Эта системность буквально воспринимается доктриной и судебно-арбитражной практикой. Есть целый ряд достаточно показательных дел, когда покупателю отказывалось в удовлетворении требования о возмещении убытков, вызванных прекращением договора, на том основании, что изначально требования о передаче документов им не заявлялось. Раз он не заявлял требования о передаче документов, он не мог отказаться от договора, соответственно, его отказ был неправомерным, значит и возмещение убытков, причиненных именно прекращением договорных отношений, также принципиально невозможно.

3. Продавец должен передать товар в определенном количестве.

Количество являет собой характеристику предмета, а отсюда с неизбежностью вытекает, что условие о количестве является существенным условием договора купли-продажи. Это подчеркивает и сам законодатель в п. 3 ст. 455 ГК РФ – Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Если условие о количестве не согласовано, то договор не заключен.

При этом необходимо понимать, что существенность условия предполагает, что это условие под страхом признания договора незаключенным, должно быть определено в договоре или определимо исходя из его условий.  Т. е. согласование существенного условия отнюдь не требует его прямого выражения – существенное условие будет согласовано и в том случае, если стороны предусматривают механизм его последующего определения.

Эта констатация полностью применима и к количеству, из чего можно сделать вывод, что указание в договоре количества товаров в соответствующих единицах отнюдь необязательно, возможен и косвенный способ определения количества, например, в договоре указывается цена за единицу и говорится, что передаче подлежат товары на такую-то цену. Равным образом условие о количестве будет согласовано в том случае, если стороны предусматривают механизм дальнейшего определения (переспросить – что он имел в виду).

Нарушение требования о количестве. Этот вопрос регламентируется ст. 466 ГК, причем дифференцировано, исходя из того, что само по себе нарушение данного требования может иметь разные формы выражения. Возможен вариант, когда товар передан в меньшем количестве, чем предусмотрено по договору, или когда товар передан в большем количестве, чем предусмотрено по договору (и это тоже нарушение требования о количестве).

1. Если речь идет о передаче товара в количестве меньшем, чем предусмотрено договором, покупатель вправе потребовать передачи недостающего или отказаться от договора.

2. Если речь идет о передаче товара в количестве большем, чем предусмотрено в договоре – закон устанавливает необходимость для покупателя уведомить об этом продавца и если продавец излишком не распорядился, покупатель вправе либо принять этот излишек, либо потребовать от продавца, чтобы он этим излишком распорядился

4. Товар должен быть передан в согласованном ассортименте.

Ассортимент – это внутренняя разбивка однородных товаров по различным признакам (размерам, цветам, моделям и т. д («Туфли женские хочу – размер 42, 43, 45»)).

Поскольку ассортимент есть внутренняя разбивка товаров, из этого с неизбежностью вытекает вывод о том, что условие об ассортименте - это характеристика предмета. Поскольку в п. 2 ст. 467 содержится восполняющая норма, отсюда становится очевидным, что даже если ассортимент не согласован, договор тем не менее заключен. Иначе говоря, несмотря на констатацию нами того, что ассортимент является характеристикой предмета договора, вопреки вытекающей отсюда логике законодатель, вводя восполняющую норму, по сути дела признает условие об ассортименте не относящимся к числу существенных. Можно конечно спорить, надо было законодателю следовать формальной логике или нет, в конце концов в самом введении этого правила нет ничего дурного. Это мы живем в своем маленьком мирке, а законодателю обо всех надо думать и руководствуясь идеей защиты оборота он вполне может поступиться формальной логикой. Кроме того, мы должны понимать, что чем меньше существенных условий, тем для динамики оборота лучше. Осуждать законодателя за само выведение условия об ассортименте из числа существенных условий, наверное, не стоит.

Здесь вопрос в другом, а именно, в том, КАКУЮ восполняющую норму он ввел:

Если ассортимент в договоре купли-продажи не определен и в договоре не установлен порядок его определения, но из существа обязательства вытекает, что товары должны быть переданы покупателю в ассортименте, продавец вправе передать покупателю товары в ассортименте исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, или отказаться от исполнения договора.

Со слова «или» начинается что-то ужасное – а в чем тогда был смысл выводить это условие из числа существенных, если продавец вправе отказаться от договора без всякой на то дополнительной предпосылки, без всякого нарушения со стороны покупателя – договор заключен и он сразу может от него отказаться. Причем он может сделать это даже если ему известны ассортиментные потребности покупателя, потому что в ГК не сказано, что «только если неизвестно». Это основа для возможных злоупотреблений со стороны продавца.

Нарушение данного требования. Его последствия регламентируются ст. 468 ГК также дифференцированно.

Ситуация частичного несоответствия, т. е. когда продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте (вместо женских туфель размеров 42, 43, 45 переданы женские туфли размеров 45, 46, 47) – В этом случае закон предоставляет покупателю возможность по своему усмотрению использовать один из 4 способов защиты:

принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров;

отказаться от всех переданных товаров;

потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором;

принять все переданные товары.

Использование одного из этих способов защиты поставлено исключительно на усмотрение покупателя. Но видимо для того, чтобы исключить возможность злоупотребления со стороны покупателя (чтобы он не выбирал слишком долго) и защитить тем самым интерес пусть и неисправного, но все таки участника оборота (продавца), законодатель устанавливает на случай отсутствия извещения покупателем продавца в разумный срок об отказе от товара презумпцию принятия товара, не соответствующего условию об ассортименте (Товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.). Эта презумпция стимулирует покупателя к скорейшей реализации своего права на защиту

При полном несоответствии переданного продавцом товара условию об ассортименте (вместо женских туфель размеров 42, 43, 45 передаются женские туфли размеров 46, 47, 48) закон дает возможность покупателю отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

5. Продавец должен передать товар в соответствующей комплектности либо в соответствующем комплекте.

Мы должны понять, что кроме фонетического сходства между категориями комплектности и комплекта ничего общего нет, это сущностно абсолютно разные категории. Их совместное рассмотрение вызвано исключительно утилитарными соображениями – дело в том, что последствия нарушения соответствующих требований законодателем сформулированы почти тождественно, более того – сформулированы в одной и той же статье.

Комплектность – она предполагает наличие в товаре всех необходимых составных частей, узлов, деталей, механизмов, которые используются сообща в качестве единого целого. При этом комплектность характеризуется тем, что все указанные составные части объединяются общим функциональным назначением и, как правило, конструктивно связаны друг с другом.

Условие о комплектности может устанавливаться нормативно (например, в соответствующих технических регламентах) или определяться в договоре.

Когда стороны определяют комплектность своим соглашением в договоре, они могут использовать самые разные варианты – они могут установить это условие путем простого перечисления составных частей, деталей, механизмов, могут использовать отсылку к каким-то заранее известным им параметрам (например, у некоторых производителей в линейке уже есть автомобили с разной комплектностью и они имеют заранее определенное обозначение – простая ссылка на это обозначение будет означать, что условие о комплектности согласовано, без всякого дополнительного перечисления).

При этом мы должны понимать, что условие о комплектности не относится к числу существенных условий, поскольку на случай отсутствия подобного согласования п. 2 ст. 478 предусматривает восполняющую норму: Если комплектность не определена договором купли-продажи, то она определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Нарушение требования к комплектности. Ст. 480 ГК, регламентируя способы защиты, предоставляемые покупателю в этой ситуации, выстраивает систему способов защиты следующим образом.

В случае передачи некомплектного товара (статья 478) покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены; либо

доукомплектования товара в разумный срок.

В том случае, если покупателем используется последний вариант и продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании товара, покупатель вправе по своему выбору:

потребовать замены некомплектного товара на комплектный;

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной денежной суммы (т. е. отказаться от договора)

Совершенно иным представляется феномен комплекта. Если комплектность имеет в своей основе некие объективные факторы (общее функциональное назначение и, как правило, конструктивная связь), то комплект представляет собой абсолютно произвольное условие, комплект - это объединение разнородных товаров, функционально и конструктивно друг с другом не связанных. Т. е. в случае с комплектом нет некой естественной объективной связи и объединение этих товаров происходит исключительно по произволу сторон (примеры комплектов – набор первоклассника, канцелярский набор, новогодний набор). Поскольку для комплекта никакой естественной причины, обусловливающей объединение товаров, не существует, условие о комплекте может устанавливаться только сторонами в договоре, другими словами, в случае его отсутствия, восполнить его будет невозможно  это существенное условие договора купли-продажи.

В этой связи тем более парадоксально, что последствия нарушения условия о комплекте формулируются законодателем по сути дела идентично с последствиями нарушения условия о комплектности – просто дается отсылка: говорится, что последствия нарушения условия о комплектности применяются и в случае нарушения условия о комплекте. Единственная разница состоит в том, что указанная система способов защиты для нарушения условия о комплектности сформулирована как императивная, а для нарушения условия о комплекте – как диспозитивная (Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются и в случае нарушения продавцом обязанности передать покупателю комплект товаров (статья 479), если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.).

Непонятно, зачем законодатель решил сэкономить нормативный материал (может ему просто было противно об этом говорить?). Как бы то ни было, это решение нелогично с точки зрения сущности явлений и абсолютно невыгодно с точки зрения интересов покупателя.

Комплект – это абсолютно произвольное объединение, т. е. все, что можно купить в комплекте, в принципе можно купить и по отдельности. Если изначально это две равновеликие возможности, то выбор одного из этих вариантов не должен ущемлять его интересов – он на выходе должен получать абсолютно то же самое вне зависимости от того, каким из вариантов он воспользуется. На поверку же все оказывается абсолютно иначе. Если он использует условие о комплекте и в переданных ему товарах отсутствует один из трех, допустим, канцелярских предметов, он сначала должен предъявить требование о доукомплектовании, и только в том случае, если оно не выполнено – отказаться от договора. Наоборот, если он воспользуется другим вариантом и заключит три отдельных договора, то в случае непередачи одного из товаров по правилам, установленным ГК, он сможет сразу отказаться от договора, не предъявляя предварительно никаких иных требований. Совокупность отдельных договоров дает покупателю большую степень защиты, чем один с условием о комплекте. Этой экономией нормативного материала путем сведения последствий нарушения условий о комплектности и комплекте к единому по большому счету знаменателю законодатель ухудшает положение покупателя и делает невыгодным с точки зрения интересов этого субъекта вариант с условием о комплекте.

6. Продавец должен передать товар надлежащего качества.

Качество – это соответствие свойств товара определенному комплексу требований.

Условие о качестве определяется сторонами в договоре, при этом это условие не относится к числу существенных, поскольку в п. 2 ст. 469 содержится восполняющая норма, согласно которой если стороны своим соглашением особых требований к качеству не установили, договор, тем не менее, все равно заключен и в этом случае передаваемый товар должен быть пригодным для целей его обычного использования.

Стороны свободны в решении вопросов, касающихся качества, и могут предусмотреть в договоре требования к качеству товара, которые превышают обычно предъявляемые требования, а равным образом могут предусмотреть в договоре требования к качеству, которые ниже, чем обычно предъявляемые требования. Соответственно, на вопрос о том, может ли быть заключен договор в отношении неисправного товара, можно ответить утвердительно, если стороны об этом договорились (например, если никаких требований к качеству продаваемого телевизора сторонами не было оговорено, то действует восполняющая норма. Но если стороны договорились, что телевизор отчуждается для целей использования в качестве подставки для цветов, в качестве реквизита для театра, показывать изображение и воспроизводить звук ему необязательно).

Правда, когда мы говорим, что стороны свободы в определении условий о качестве, причем в любую сторону, нужно учитывать одно изъятие из этого правила, содержащееся в п. 4 ст. 469, который императивным образом устанавливает, что если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. (т. е. в случае, если в качестве продавца выступает предприниматель (себе – в широком смысле), установить в договоре условия, противоречащие нормативно установленным общеобязательным требованиям к качеству, принципиально невозможно)

Это правило нужно воспринимать адекватно – речь идет только о нормативно установленных общеобязательных требованиях (они содержатся в различных технических регламентах). Закон о техническом регулировании в ст. 7 предусматривает, что технические регламенты принимаются в целях обеспечения безопасности. Т. е., в конечном счете, все эти общеобязательные требования направлены на обеспечение безопасности товаров для жизни и здоровья граждан, а также для окружающей среды, и только в этом ключе технические регламенты нормативно устанавливают определенные требования и только об этих требованиях говорится в п. 4 ст. 469.  данное правило не означает, что, например, два предпринимателя не могут договориться о том, что предметом договора будет неисправный товар - МОГУТ, закон лишь исключает возможность нейтрализовать соглашением сторон те обязательные требования, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, окружающей среды, которые установлены нормативно. Если соответствующий вопрос не затрагивает этих общеобязательных требований, установленных нормативно, то предметом договора между предпринимателями может быть и некачественный товар.

Качество товара – величина достаточно подвижная, качество не может оставаться неизменным. Поэтому для регламентации вопросов, связанных с качеством, законодатель устанавливает целый ряд сроков. Речь идет о таких сроках как–

1. гарантийный срок (ГС) - период времени, в течение которого товар должен быть пригодным для целей его обычного использования. ГС устанавливается соглашением сторон либо может предусматриваться нормативно (теми же техническими регламентами). ГС, как правило, начинает течь с момента передачи товара, при этом если у покупателя отсутствует возможность использования товара по обстоятельствам, независящим от него, то ГС приостанавливается на все это время.

2. срок годности (СГ) - установленный нормативным актом период времени, по истечении которого потребляемый товар считается непригодным для использования по назначению и не может быть реализован.

3. срок службы – установленный изготовителем в отношении непотребляемого товара период времени, в течение которого потребителю обеспечивается возможность безопасного использования товара по назначению.

Что касается последствий нарушения требований к качеству, то здесь законодатель исходит из следующего принципа – продавец отвечает за недостатки, возникшие до передачи товара покупателю, либо по причинам, возникшим до этого момента.

Т. е в решении вопроса о том, может ли покупатель при обнаружении недостатков воспользоваться тем или иным способом защиты, ключевую роль играет момент возникновения недостатка либо момент возникновения причины, обусловившей возникновение недостатка – и только этот момент принимается законодателем во внимание, это единственная черта, которая обозначает границы ответственности продавца, никакие иные обстоятельства закон во внимание не принимает.

В частности, сам по себе характер недостатков – являются они явными или скрытыми – никакого значения в решении вопроса об ответственности продавца не имеет – продавец не может освободиться от ответственности ссылкой только лишь на то, что недостаток был невидим в момент передачи товара. Равным образом не имеет никакого значения, знал ли продавец о наличии недостатка – даже если не знал, он все равно будет за этот недостаток отвечать.

По сути дела действующее законодательство, идя в русле общемировой тенденции, переводит вопрос об ответственности продавца за недостатки на некую систему гарантии, т. е. это не ответственность в истинном смысле этого слова (потому что субъективное отношение продавца никакого значения не имеет), это некая гарантия покупателю, т. е., передавая товар, продавец дает гарантию покупателю, что товар свободен от недостатков.

Из этого правила о неважности всех иных обстоятельств есть одно исключение – продавец не отвечает за такие недостатки, которые были оговорены им в договоре. Но нужно понимать, что здесь речь идет о возможности оговорить конкретный недостаток, (например, «на корпусе с левой стороны наличествует царапина такого-то размера, идущая с левого нижнего угла в правый верхний»), и тогда продавец, несмотря на то, что этот недостаток возник до передачи товара покупателю, отвечать не будет. Но так можно оговорить только конкретный недостаток, однако общей индульгенции («товар является бывшим в употреблении и продавец не отвечает за все потертости и т. д.») за счет этой формулировки выпросить нельзя. Общим генеральным способом эта норма неприменима, она касается возможности оговорить конкретный недостаток и освободиться от ответственности именно за него.

Итак, ключевое правило - продавец отвечает в том случае, если недостаток возник до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента  Соответственно, чтобы продавец был освобожден от ответственности, должно быть установлено, что недостаток возник после момента передачи товара покупателю и не связан с обстоятельствами, существовавшими до этого.

В этой связи возникает вопрос: Кто должен доказывать момент возникновения недостатка? – в решении этого вопроса ключевое значение имеет такой параметр как гарантийный срок (ГС). Соответственно,

• если ГС на товар не установлен, покупатель должен доказать, что недостаток возник до передачи ему товара или по причинам, возникшим до этого момента.

• Если ГС на товар установлен, то продавец отвечает за недостаток, за исключением случаев, если он докажет, что недостаток возник после передачи товара покупателю и не по причинам, возникшим до передачи товара (например, вследствие неправильной эксплуатации, хранения и т. д)

Бремя доказывания распределяется исходя из наличия или отсутствия гарантийного срока. Бытующее в обороте воззрение на гарантийный срок, как на срок, истечение которого исключает возможность предъявления каких-либо требований к продавцу – это заблуждение. Значение ГС исключительно процессуальное – его наличие или отсутствие значимо с точки зрения распределения бремени доказывания. Истечение гарантийного срока будет означать лишь перераспределение бремени доказывания, но не лишит возможности предъявлять требования, связанные с недостатками товара. (если вы видите две одинаковые пары сапог и одни стоят 1000 рублей и гарантия на них 15 минут, а другие – 5000 рублей и гарантия 1 год, надо смело покупать первые.). Гарантийный срок по своему значению является исключительно процессуальным явлением, перераспределяющим бремя доказывания. Сущностно никакого ущемления в правах истечение гарантийного срока не влечет и кроме процессуального никакого больше значения у гарантийного срока нет. Есть одно изъятие - ниже.

Поскольку качество как соответствие свойств товара определенному комплексу требований с истечением времени изменяется, причем явно не в лучшую сторону, в этой связи законодатель, защищая интерес продавца, устанавливает определенные сроки – сроки обнаружения недостатков. Соответственно, продавец отвечает за недостатки, возникшие до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента, только при условии, что недостатки обнаружены в установленный законом срок.

Устанавливая эти самые сроки, действующий ГК РФ предусматривает три правила –

1) если ГС или СГ на товар не установлены, недостатки должны быть обнаружены в пределах разумного срока, но не более двух лет со дня передачи товара.

2) Если ГС или СГ на товар установлены, недостатки должны быть обнаружены в пределах этих сроков.

3) Если установленный на товар ГС менее 2 лет, недостатки должны быть обнаружены в пределах двух лет.

Иллюстрация на примерах

Продан товар, ГС не установлен (считаем, что недостаток возник до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента).

1. Если недостаток обнаружен через полгода – продавец отвечает, а бремя доказывания на покупателе

2. Если недостаток обнаружен через полтора года – то же самое.

3. Если недостаток обнаружен через 2,5 года – не отвечает, потому что недостаток обнаружен за пределами установленного законом срока

ГС = 3 годам

1. Обнаружен через полгода – отвечает, бремя доказывания на продавце

2. Через полтора года – то же самое

3. Через два с половиной – то же самое

ГС = 1 год

1. Через полгода – отвечает, бремя доказывания на продавце

2. Через полтора года – отвечает (потому что срок обнаружения в данном случае равен двум годам), бремя доказывания на покупателе (потому что гарантийный срок уже истек)

3. Через два с половиной года – не отвечает (потому что недостаток обнаружен за пределами установленного законом срока)

То заблуждение, которое бытует у нас на уровне рядовых потребителей, что истечение ГС исключает возможность предъявления каких-либо требований, справедливо только для случаев, когда гарантийный срок два года и выше (но вы много видели таких гарантийных сроков?).

При этом нужно принимать во внимание, что эти сроки являются сроками на обнаружение недостатков. Следовательно, их нельзя воспринимать как сроки исковой давности, они к исковой давности вообще никакого отношения не имеют. Никакого специального регулирования сроков исковой давности законодатель для данного случая не установил Исковая давность будет равна трем годам, как это установлено общими правилами, и пойдет с того момента, когда покупатель узнал или должен был узнать о нарушении его прав.

Например, первая ситуация – предположим, что недостаток обнаружен через полтора года, то предъявить иск в суд с уверенностью, что он будет эффективным, можно в течение трех лет с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушенном праве в соответствии с общими правилами об исковой давности, поскольку никакого специального регулирования сроков исковой давности для данной ситуации законодатель не установил, а сроки на обнаружение недостатков не являются сокращенными сроками исковой давности. Другими словами – прошло 1, 5 года, был обнаружен недостаток и с этого момента есть еще три года исковой давности, чтобы предъявить иск.

То, что перед нами только лишь срок на обнаружение недостатков, не имеющий ничего общего со сроками исковой давности достаточно наглядно видно на примере правил гл. 37 (договор подряда). Законодатель устанавливая абсолютно аналогичные правила, касающиеся качества, более того, даже делая отсылку к правилам о купле-продаже, предусматривает сокращенный срок исковой давности (т. е. правила одни и те же, но в гл. 37 в отличие от гл. 30 специально устанавливается сокращенный срок исковой давности.).

(причем по ходу в этом вопросе мы впереди планеты всей, потому что вообще-то общемировая тенденция состоит в том, чтобы воспринимать этот двухгодичный срок как срок исковой давности (причем, неизвестно – специально законодатель это установил или нет (героями становятся случайно)))

В тех случаях, когда речь идет о недостатках, за которые продавец отвечает, возникает вопрос – какие способы защиты может использовать покупатель? Регламентируя вопрос о способах защиты покупателя ст. 475 ГК РФ делит все недостатки на 2 группы:

• Существенные. При этом законодатель прямо раскрывает в п. 2 ст. 475 ГК, какие недостатки относятся к числу существенных – 1) носящие неустранимый характер; 2) требующие несоразмерных расходов или затрат времени на их устранение; 3) недостатки, которые проявляются вновь после их устранения.

При решении вопроса о том, является ли недостаток существенным или не является, следует руководствоваться только легальным определением. Вовлечение в решение этого вопроса каких-либо иных показателей абсолютно недопустимо (в частности, принципиально не имеет никакого значения то, может ли товар использоваться по назначению (сломанная неустранимым образом пепельница в автомобиле – это уже существенный недостаток и не имеет никакого значения, что автомобиль ездит, развивает заданную скорость и т. д.)).

• Обычные (несущественные) - это все остальные недостатки, которые не подпадают под определение существенных недостатков (т. е. обычные недостатки определяются по остаточному принципу).

Для чего введена эта градация недостатков? – от характера недостатка зависят способы защиты, которые может использовать покупатель. При обнаружении обычных недостатков покупатель вправе воспользоваться по своему усмотрению одним из трех способов защиты – покупатель вправе потребовать

1) соразмерного уменьшения покупной цены, либо

2) безвозмездного устранения недостатков, либо

3) возмещения собственных расходов на устранение недостатков.

Выбор способа – по усмотрению покупателя

Если недостаток является существенным, то помимо трех, указанных выше, у покупателя появляется еще два способа защиты – это

1. Право потребовать замены товара товаром надлежащего качества

2. возможность отказаться от договора.

7. Продавец должен передать товар свободным от прав третьих лиц.

Собственно наличие данного требования вполне естественно и логически объяснимо: поскольку задачей продавца по договору КП является не только наделение покупателя возможностью фактического обладания соответствующим имуществом, но и перенос на покупателя титула в отношении этого имущества. Как следствие, передаваемый товар должен быть свободным не только от физических конструктивных недостатков (т. е. соответствовать параметрам по качеству) но и быть свободным от прав третьих лиц (т. е. соответствовать требованиям юридическим в том смысле, что титул в отношении этого товара должен быть безупречным).

При этом здесь под правами третьих лиц понимаются самые различные по своему характеру права, причем он должен быть свободным от этих прав к моменту, когда на покупателя должен перейти титул. Другими словами само по себе обременение товара, например, в момент заключения договора, не является нарушением со стороны продавца. Нарушением будет только наличие прав третьих лиц к моменту, когда на покупателя должен перейти титул, и именно за такие обременения продавец и будет нести ответственность.

При этом продавец отвечает за обременение товара правами третьих лиц независимо от того, знал ли он сам об этих обременениях, продавец не может освободиться от ответственности ссылкой на то, что ему самому об этих обременениях ничего не было известно.  т. е. и здесь, в вопросе об ответственности за юридическую чистоту товара, законодательство строится по некой системе гарантии.

Исключение составляют только случаи, когда продавец докажет, что покупатель знал или должен был знать об этих правах третьих лиц (т. е. это знание или долженствование знания покупателем не предполагается). Если это будет доказано, продавец никакой ответственности за них не несет.²

В том случае, если данное требование нарушается, т. е. продавец передает товар с обременениями, за которые он отвечает, покупатель вправе либо потребовать соразмерного уменьшения покупной цены, либо потребовать расторжения договора.

Здесь нужно обратить внимание на то, что правила, устанавливающие данный способ защиты (п. 1 ст. 460), несколько выбиваются из системы. Относительно срока, количества, качества, ассортимента, комплектности и комплекта одним из способов защиты, пусть иногда сопряженным с необходимостью соблюдения ряда условий, выступал односторонний отказ от договора. В п. 1 ст. 460 используется терминология «требовать расторжения договора».

И вот как понимать здесь законодателя? У нас существуют несколько возможных способов прекращения договорных отношений:

Есть внеюрисдикционный способ (не требующий обращения в государственный орган) и он именуется односторонним отказом (договорные отношения прекращаются в момент восприятия волеизъявления другой стороной).

Помимо одностороннего отказа гл. 29 предусматривает такой вариант прекращения договорных отношений как расторжение договора. Это уже юрисдикционный способ, т. е. здесь обращение в государственный орган является необходимым, и договорные отношения здесь прекращаются в момент вступления в законную силу соответствующего решения суда.

это два принципиально разных способа прекращения договорных отношений. Если читать текст закона буквально, то в п. 1 .ст. 460 идет речь о юрисдикционном способе прекращения договорных отношений. Возникает закономерный вопрос – а почему во всех остальных случаях был односторонний отказ, а здесь - расторжение договора? А никто не знает, здесь вообще никакой логики нет. Объяснить, почему во всех остальных случаях предусматривается возможность одностороннего отказа, в принципе можно: С позиции динамики оборота использование внеюрисдикционного способа намного выгоднее, да и нужно понимать, что правила гражданского кодекса создавались под явным влиянием международных актов и авторитетных зарубежных кодификаций. Так, Венская Конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 года в качестве способа защиты предусматривает односторонний отказ и, по всей видимости, в правила гл. 30 односторонний отказ как способ защиты при несоблюдении тех или иных требований проник из Венской конвенции. Но почему здесь расторжение договора? Ответа нет, но если толковать буквально, а другого варианта у нас нет, то именно так и получается. Ну дура (лекс в смысле), но другой нету.

Ст. 461 и ст. 462 регламентируют вопрос об ответственности продавца за эвикцию. Эвикция – это изъятие товара у покупателя по решению суда. Собственно ст. 461 и 462 являются переложением правил, известных еще в римском праве, правила об эвикции со времен римского права не претерпели абсолютно никаких изменений. Покупатель, которому предъявлено требование, связанное с изъятием товара, должен уведомить об этом продавца и привлечь его в процесс.

Если покупатель не исполняет данной обязанности и продавца в процесс не привлекает, то в дальнейшем продавец может доказать неправильность ведения дела покупателем и тем самым освободиться от ответственности. Напротив, если извещенный продавец в процесс тем не менее не вступает, он в дальнейшем лишается возможности ссылаться на неправильность ведения дела покупателем.

8. Продавец должен передать товар в надлежащей таре и (или) упаковке.

При этом мы должны понимать, что это требование предъявляется к исполнению обязанности продавца во всех случаях за тремя изъятиями. Исключения из общего правила, когда требование относительно тары и (или) упаковки не предъявляется -

1. если это предусмотрено договором (стороны сами оговорили, что передаваемый товар не требует затаривания и (или) упаковывания)

2. Когда из существа обязательства вытекает, что затаривание и (или) упаковывание не требуются (например, к моменту заключения договора товар уже находится во владении покупателя)

3. ситуация, когда данный товар по своему характеру не требует затаривания или упаковывания (например, имущественные права – мы же бантиком их не перевяжем).

За пределами этих 3 изъятий действует общее правило и, соответственно, товар должен быть передан в надлежащей таре и (или) упаковке.

Требования к таре или упаковке могут быть установлены нормативно (например, в различных ТР, в частности Технический регламент на молоко и молочные изделия предусматривает особые требования к таре и упаковке) или соглашением сторон. При этом условие о таре или упаковке не является существенным, поскольку на случай его отсутствия законодатель предусматривает восполняющую норму – если требования к таре или упаковке договором не установлены, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для данного товара способом либо способом, обеспечивающим его сохранность

Последствия нарушения данного требования. В случае, когда нарушение выражается в том, что товар передан без тары и (или) упаковки, покупатель вправе требовать затаривания и (или) упаковывания товара. Если же нарушение выражается в том, что товар передан в ненадлежащей таре и (или) упаковке – у покупателя есть право требовать замены ненадлежащей тары и (или) упаковки.

Нужно понимать, что тара, упаковка - это не фетиш, она предназначена для обеспечения сохранности товара, т. е. для обеспечения такого параметра как качество. Поэтому в случае нарушения требований к таре и (или) упаковке прямым указанием закона устанавливается возможность для покупателя воспользоваться способами защиты, установленными на случай нарушения требований к качеству товара.

Речь идет не о 8 обязанностях. Обязанность всего одна. Это только требования, которые предъявляются к исполнению единой и единственной обязанности продавца передать товар, требования, которые характеризуют надлежащее исполнение.

Обязанности покупателя

Легальное определение договора купли-продажи упоминает о двух обязанностях покупателя - обязанности принять товар и обязанности оплатить товар. Но поскольку мы законодателя должны хотя бы уважать (любить необязательно) мы, основываясь на этом легальном определении, приступим к анализу.

Обязанность покупателя принять товар.

Это сформулировано как обязанность и в легальном определении, и в ст. 484 ГК, которая так и называется – «обязанность покупателя принять товар».

Однако нужно понимать, что, несмотря на то, что законодатель с упорством, достойным лучшего применения, настаивает на том, что принятие товара – это обязанность, на самом деле воспринимать законодателя буквально в этом вопросе мы не можем и не должны. Никакой подлинной гражданско-правовой обязанности по принятию товара у покупателя конечно же нет (это квазиобязанность). В рамках обязательства, связанного с передачей товара, покупатель является кредитором, и, соответственно, у него есть право требования, в то время как субъективная обязанность лежит на должнике, которым в рамках данного обязательства является продавец. А раз покупатель является кредитором, то никаких подлинно гражданско-правовых обязанностей он нести не может и законодатель использует этот термин «обязанность» в условном смысле этого слова. Мы можем говорить об обязанности покупателя принять товар только как о кредиторской обязанности, а она не является подлинно гражданско-правовой. Кредиторская обязанность есть ни что иное как проявление принципа сотрудничества и ее неисполнение означает не гражданско-правовое нарушение со всеми вытекающими отсюда последствиями, а знаменует собой просрочку кредитора. Поэтому при нарушении этой «обязанности» (непринятии товара), будут наступать последствия, установленные ст. 406 ГК о просрочке кредитора.

В этой связи не самой лестной оценки заслуживает предписание ст. 484, потому что вместо того, чтобы использовать отсылку к ст. 406, законодатель упорствует в своем заблуждении и пытается создать специальное регулирование при неисполнении покупателем «обязанности» принять товар. Но поскольку он занимается ерундой, на выходе получается ерунда – в п. 3 ст. 484 способом защиты законодатель называет следующее: «продавец вправе потребовать от покупателя принятия товара». У законодателя фантазия чрезвычайно развита (ведь законодатели это лучшие представители народонаселения России, т. е. это возведенная в n-ую степень фантазия, свойственная всему электорату, помноженная на руководящую роль Единой России). Непонятно, как законодатель представляет себе реализацию этого требования. Зачем было множить степень хаоса? Поэтому не стоит воспринимать как само название этой статьи, так и ее предписания относительно способов защиты при нарушении этой как бы обязанности, буквально. Только через призму ст. 406 – вот в ней исчерпывающим образом все способы защиты, имеющиеся у продавца на случай неисполнения покупателем своей кредиторской обязанности, зафиксированы и этого вполне достаточно для того, чтобы нарушенный интерес продавца в подобной ситуации защитить.

Обязанность покупателя оплатить товар

Вторая упомянутая в легальном определении обязанность покупателя является подлинно гражданско-правовой и это по сути единственная гражданско-правовая обязанность, которая лежит на покупателе в рамках договора купли-продажи.

Срок исполнения обязанности по оплате определяется соглашением сторон. Если он не определен – ст. 486 ГК РФ предусматривает на этот случай специальную восполняющую норму, которая сводится к тому, что оплата должна быть произведена непосредственно до или после передачи товара.

При этом мы должны понимать, что вот эта формула («непосредственно до или после передачи товара») основана на использовании оценочной категории, а, следовательно, никакого универсального толкования этой формулы принципиально быть не может, т. е. можно сказать, что применительно к конкретной ситуации с учетом всех обстоятельств дела, непосредственно до или после передачи товара означает, что оплата производится на следующий день после передачи или через неделю, но такие выводы всегда будут касаться каждой конкретной ситуации, никакого общего для всех ситуаций вывода по этому поводу не существует.

В этой связи нужно критически оценить попытки универсально разъяснить содержание этой категории, которые предпринимает ВАС РФ – есть информационное письмо ВАС РФ от 24 сентября 2002 года № 69, которое посвящено обзору практики разрешения споров, связанных с договором мены. Почему вдруг мы прибегаем к рассмотрению проблем, связанных с договором мены, хотя у нас на дворе пока еще купля-продажа? Потому что толкуется на самом деле схожая ситуация, кроме того мена не имеет полноценного правого регулирования и регламентирована по принципу общей отсылки к правилам о купле-продаже. Ввиду этого мы можем использовать данное толкование:

П. 14 –как раз анализируется категория «непосредственно до или после передачи товара». ВАС, разбирая конкретный казус, указывает, что под «непосредственно до или после» должно пониматься «не позднее следующего дня после передачи». Если рассматривать это как разрешение конкретного спора, связанного с конкретным делом – это может быть и правильный вывод. Но делать какие-то глубокие и всеобъемлющие выводы не стоит. Это оценочная категория. Единственно, мы можем сказать, что эта оценочная категория означает – «в минимально необходимый с учетом всех обстоятельств дела срок». Но большего в качестве универсальной характеристики сказать принципиально невозможно.

Итак, это было общее правило, которое действует по умолчанию. Вместе с тем, стороны свободны в установлении в договоре правил, касающихся оплаты, и могут использовать самые различные модели. Закон учитывает это обстоятельство и содержит регулирование двух наиболее очевидных моделей:

1. Оплата в кредит.

Договором может быть предусмотрена оплата товара в кредит.

Нужно понимать, что ст. 488, регламентирующая эти отношения, использует термин «кредит» в экономическом смысле этого слова. Здесь нет никакого кредитного договора, а весь смысл данной формулы состоит в том, что при оплате в кредит взаимодействие сторон происходит следующим образом – «утром - стулья, вечером - деньги», т. е. обязанность по оплате исполняется через определенный промежуток времени после исполнения обязанности по передаче товара. Соответственно, «в кредит», потому что экономически, за счет этой вот отсрочки платежа, продавец как бы кредитует на это время покупателя.

Правила, посвященные оплате товара в кредит, представлены двумя статьями – ст. 488 и 489.

Статья 488 охватывает собой общие правила, касающиеся оплаты товара в кредит, а ст. 489 - частный случай такой оплаты, а именно оплату товара в кредит на условиях рассрочки платежа. Чем принципиально отличается ситуация, охватываемая ст. 488 от той, что охватывается ст. 489. В общем правиле ст. 488 предполагается, что «утром - стулья, вечером - деньги», причем последние подлежат уплате единовременно и в одном заранее определенном объеме. Ст. 489 основана на той же самой матрице, но деньги по частям.

Генеральный вариант статьи 488. Например, стороны установили в договоре условие об оплате в кредит – указали, что сначала должна исполняться обязанность по передаче товара, потом спустя определенный промежуток времени – обязанность по оплате. Для введения этой формулы сторонам достаточно достичь соглашения о подобной последовательности действий и это уже будет означать, что оплата производится на условиях продажи товара в кредит.

Возникает вопрос - А если стороны не установили размер этого промежутка времени, т. е. срок, в который должна производиться оплата, при этом указав, что оплата производится на условиях в кредит. Является ли срок здесь существенным условием или не является? Господствующая позиция – здесь условие о сроке оплаты при оплате в кредит не является существенным и восполняется по общим правилам 314 статьи.

Оплата в кредит на условиях рассрочки платежа. В соответствии с предписаниями абз. 2 п. 1 ст. 489 договор о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа считается заключенным, если в нем наряду с другими существенными условиями договора купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры платежей.  Условие о сроках платежей в данном случае является существенным условием. Соответственно, если эти сроки не согласованы, то договор не заключен со всеми вытекающими отсюда последствиями. При этом нужно понимать, что ст. 489 в этом своем утверждении на самом деле не вводит какое-то особое правило, закон здесь констатирует действительность. Даже если бы этого правила не было, утверждение о том, что это условие является существенным, все равно было бы истинным, потому что к числу существенных относятся те условия, которые являются объективно невосполнимыми, т. е. те, которые при отсутствии их в договоре адекватного восполнения за счет инструментария гражданского законодательства получить не смогут. Условие о сроках объективно невосполнимо, потому здесь сроки завязаны на размеры платежей и, даже обладая степенью доктора наук по математике, высчитать это, чтобы это адекватно отвечало интересам сторон, невозможно.  Следовательно, данное условие является существенным

П. 5 ст. 488 - Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.  возникает законное право залога, т. е. без специального о том соглашения, просто в силу того, что сторонами используется модель оплаты товара в кредит (при любых ее вариантах – с единовременной оплатой, с рассрочкой платежа).

Логика введения этого правила достаточно очевидна – это попытка законодателя защитить интерес продавца. Очевидно, что при модели оплаты товара в кредит, Продавец находится в ситуации, куда более худшей: во-первых, он и так применительно к обязанности оплатить слабейшая сторона, потому что слабейшей стороной обязательства является кредитор – от него ничего не зависит, он вынужден только верить и надеяться на лучшее, а во-вторых, эта ситуация еще и умножается на то, что он уже исполнил свое обязательство (передал вещь) и экономические потери, связанные с этим исполнением понес, а получит ли он нечто взамен или не получит – неизвестно (он сидит у окошка и ждет – приедет на белом коне покупатель с мешком денег или все это сказки).

Это законное право залога обладает всеми характеристиками залогового правоотношения, т. е. здесь смысл соответствующей защиты сводится к тому, что продавец имеет право получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из суммы, полученной от реализации заложенного имущества, право залога, возникшее вследствие наступления обстоятельств, названных в законе («в силу закона»), обладает свойством следования.

При этом правила п. 5 ст. 488 диспозитивны  это законное право залога возникает, если иное не предусмотрено договором. Соответственно, если продавец считает для себя такую защиту излишней, стороны могут прямым указанием в договоре это право исключить, но если они по этому поводу воли не выразят вообще, право залога возникнет со всеми вытекающими отсюда последствиями.

При этом ст. 488 расположена в общих положениях о договоре КП  установленные в ней правила применяются к любой разновидности договора КП, независимо от субъектного состава и предмета (например, если предметом договора, в котором установлено условие об оплате товара в кредит, является недвижимое имущество, без специального на то волеизъявления возникает законная ипотека (причем независимо от того, отражена она в реестре или нет)).

2. Предварительная оплата.

Этот вариант регламентирует ст. 487 и матрица взаимоотношений сторон здесь прямо противоположная – в основе взаимоотношений сторон лежит принцип «утром деньги, вечером стулья», т. е. последовательность исполнения обязанностей обратная ситуации оплате товара в кредит: сначала должна исполняться обязанность по оплате, потом – обязанность по передаче.

Для того, чтобы ввести в качестве договорного условия феномен предварительной оплаты, достаточно просто сказать, что передача товара производится в определенный срок после его оплаты и уже этим указанием без его более подробной идентификации условие о предварительной оплате введено. Срок передачи и срок предварительной оплаты НЕ являются существенными условиями, потому что никаких указаний на обратное в законе нет, а ст. 314 для данного случая является вполне адекватным восполнением.

Вопрос – в отличие от оплаты в кредит, для которой законодатель вводит регламентацию не только генерального варианта, но и частного случая, для предварительной оплаты существует только ст. 487, где ни о каких возможных вариациях не говорится. Возможен ли вариант, когда стороны своим договором устанавливают предварительную оплату товара на условиях рассрочки платежа? Поскольку ст. 487 не запрещает подобного варианта и существует принцип свободы договора, предварительная оплата, несмотря на отсутствие законодательной регламентации, также может строиться на условиях рассрочки платежа (утром деньги по частям, вечером стулья). В таком случае условие о сроках платежей будет существенным (потому что если стороны это условие не согласовали, в дальнейшем его будет не восполнить).

А можно установить, Что сначала вносится часть оплаты, потом передается товар, а потом передается оставшаяся часть оплаты - можно (опять же в силу отсутствия запрета и наличия принципа свободы свобода договора). Соответственно, к таким отношениям в первой части применяются правила ст. 487, а в третьей – ст. 488.

Последствия нарушения покупателем своей обязанности оплатить товар. Здесь мы должны понимать, что эти последствия отличаются в зависимости от того, какую схему взаимоотношений стороны используют. Вопросы, связанные с этими последствиями изложены отдельно в ст. 486 – для общего правила, в ст. 487, 488, 489 – для трех урегулированных законом разновидностей.

Но, можно конечно сейчас задаться целью выучить наизусть или назначить какое-нибудь ответственное лицо, которое, встав на табуретку, выразительно прочитает нам это. В этом особой необходимости нет. Главное понять логику.

Ст. 487, 488, 489, устанавливая последствия нарушения, базируются на той простой идее, что договор купли-продажи – это синаллагматический договор, а, следовательно, из него вытекают два встречных взаимообусловленных обязательства. Просто в зависимости от схемы характеристика того или иного обязательства как встречного и как обусловленного будет различной. Т. е.

• Если используется конструкция оплаты в кредит, то тогда обусловленное – обязательство передать товар, встречное – обязательство по оплате.

• Если используется конструкция предварительной оплаты, то все с точностью наоборот: обусловленное – обязательство по оплате, встречное – обязательство передать товар.

А дальше нам известны общие принципы исполнения встречных обязательств. Кредитор по обусловленному и он же – должник по встречному, не получив исполнения по обусловленному, вправе приостановить исполнение или отказаться от договора. Так вот, ст. 487-489 просто обсчитывают все эти ситуации, т. е. по сути дела предписывают применение к ним ст. 328 ГК РФ.³А разное регулирование потому что в одном случае обязательство является обусловленным, а в другом случае – встречным. ⁴

Применительно к последствиям неисполнения покупателем своей обязанности возникает проблема следующего порядка – хорошо, с помощью ст. 328 и знаний по общей части все эти специальные варианты мы закроем, но эти специальные варианты всегда основаны на введении их особым волеизъявлением. А как же быть, когда используется схема по умолчанию – какие правила относительно последствий неисполнения применяются здесь? Общее правило (ст. 486 ГК) сводится к следующему - продавец вправе требовать оплаты + он вправе требовать уплаты процентов. Применительно к этому общему правилу ст. 486 возникает проблема: А может ли здесь продавец, не получивший оплату, отказаться от договора или потребовать его расторжения? Вопрос этот очень важный и до недавнего времени сложный, потому что судебные органы считали для себя вполне уместным находится в плену заблуждений и общая логика их подхода, которая в свое время была отражена в постановлении пленума ВАС РФ от 15 февраля 1998 № 8, сводилась к следующему:

«В ст. 486 о праве отказаться от договора или праве потребовать расторжения в случае неоплаты товара покупателем не упоминается, следовательно, использование ни одностороннего отказа, ни требования о расторжении договора является недопустимым.»

И вот в плену этого заблуждения они 12 лет предпочитали находиться, несмотря на то, что все прогрессивное человечество уже давно било в набат и показывало ущербность подобной логики.

Ведь мы должны понимать, что любые правила, которые содержатся в главе, посвященной отдельному виду договора, не исчерпывают собой всего объема нормативного регулирования складывающихся отношений. У нас есть еще общая часть, а именно общие положения о договорах и обязательствах. А для чего она есть, ну кроме того, чтобы студентов помучить на экзамене («это, конечно, главная задача и, более того, она даже самодостаточная, но есть еще целый ряд прикладных»)? Очевидно, что это правила, которые всегда остаются за скобками. Правила, которые можно изменить прямым указанием специальной нормы. Но в вопросах, не получающих на уровне специального отдельного института определенного урегулирования, эти правила общей части о договорах и обязательствах сохраняют свою силу, действие и значение.

А среди соответствующих правил для нашего вопроса ключевое значение имеют правила гл. 29, в частности, предписания ст. 450 ГК РФ. В ст. 450 дается общее правило, согласно которому, при существенном нарушении договора контрагентом возможно прекращение договорных отношений посредством расторжения договора. В ст. 486 никакого регулирования по этому поводу нет, воспринимать это как квалифицированное умолчание законодателя нет никаких оснований, следовательно, можно использовать предписания ст. 450Соответственно, если продавец не получил оплату, то он может потребовать расторжения договора, но при наличии нескольких НО.

1. Продавец должен соблюсти претензионный порядок (продавец, не получивший оплаты, направляет покупателю претензию (вроде, «покупатель, давай разойдемся полюбовно и соглашением сторон прекратим договор»), если покупатель отвечает отказом или игнорирует, обращается в суд)

2. Продавец может рассчитывать на удовлетворение своего требования только в том случае, если он докажет, что вот это нарушение соответствует признакам существенного нарушения, упомянутым в ст. 450. (априори сказать, является ли неисполнение обязанности по оплате существенным или нет, принципиально невозможно)

Договорные правоотношения прекратятся в момент вступления решения суда в законную силу.

Сегодня подход судебно-арбитражной практики кардинально поменялся, наконец-то они отреклись от еретических учений в этом вопросе и открыли себя для истины. В п. 65 Постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 10/22 от 29 апреля 2010 года констатируется возможность использования арсенала ст. 450 и в том случае, если используется общая модель ст. 486.

Поняв как надо жить, мы теперь должны осознать все последствия этого решения, а попутно объяснить, почему вроде бы умные люди 12 лет к такой прописной истине шли.

Мы должны понять, каков характер взаимоотношений до этого нарушения и каков он становится после реализации соответствующего способа защиты – требования о расторжении договора.

Есть продавец и покупатель. Вопрос об оплате не разрешен – срок оплаты не установлен действует восполняющая норма: «непосредственно до или после передачи». Товар передан, но денег за него так и не получено. На основании статьи 450, доказав, что соответствующее нарушение является существенным, продавец может требовать расторжения договора и суд своим решением, вступившим в законную силу, договорные отношения прекратит.

Вопрос № 1 – кто собственник этого товара? Вопрос № 2 – для чего продавцу все это нужно? Для чего 12 лет бескомпромиссной и жестокой борьбы: листовки, митинги, маевки.

Логика: возьмем период, когда пока еще никакого нарушения нет и продавец передает товар. Кто теперь собственник? – покупатель, по ст. 223, 224 у него возникло право собственности, поскольку вещь вручена.

Разница между недействительностью договора и расторжением, состоит в том, что недействительность всегда ретроактивна, т. е. с обратной силой, а расторжение всегда перспективно, т. е. оно только в будущее. Раз так, расторжение договора не порочит то обстоятельство, что продавец на законном основании, во исполнение своей обязанности передал товар покупателю. Поэтому право собственности от расторжения договора в любом случае не прекращается. Оно и не может прекратиться – расторжение договора знаменует собой прекращение только обязательственных правоотношений между сторонами, вещных последствий оно не имеет и иметь не может. Поэтому, несмотря на расторжение договора, титула это нисколько не затрагивает, собственником по-прежнему остается покупатель.

Но расторжение договора прекращает обязанность покупателя по оплате. А теперь надо учитывать, что, да, эта передача состоялась на законном основании, но каузой этой передачи было обязательство, которое лежало на покупателе, т. е. продавец передавал вещь (переносил титул) потому, что покупатель был обязан ко встречному предоставлению. А теперь обязательство не исполнено и теперь обязанность его исполнения отпала. И в виду отпадения этой обязанности, вещь переданная в расчете на исполнение данной обязанности, становится неосновательным обогащением. И это как раз очень логично вписывается: требование из неосновательного обогащения основано на том, что с помощью кондикционного иска мы истребуем чужое и в этом принципиальное отличие кондикции от виндикации, т. к. при виндикации мы истребуем свое.

Т. е. расторжение договора дает продавцу право потребовать возврата неосновательного обогащения, причем по общему правилу в натуре.

Однако мы должны понимать, что кондикционный иск является иском личным. Например, покупатель, не важно, в какой момент, например, до расторжения договора, заключает договор купли-продажи с третьим лицом, выступая по нему уже продавцом, и передает ему полученную им от продавца (по первому договору) вещь.  Третье лицо становится собственником, потому что покупатель был полноценным собственником, он стал им в силу состоявшейся традиции, и как полноценный собственник он обладал распорядительной властью, а, следовательно, мог перенести титул на третье лицо. Дальше происходит расторжение договора. То обстоятельство, что у покупателя вещи нет, не исключает кондикции ( т. е.не означает, что нельзя предъявить кондикционный иск). Однако будучи личным, а не вещным, кондикционный иск может использоваться только против контрагента, он за вещью не следует и теперь отобрать у третьего лица эту вещь принципиально невозможно (титула у продавца нет, вещный иск ему не доступен, а личный иск – только против покупателя). Однако он все таки есть, кондикционное требование сохраняется, просто поскольку вещи нет, кондикционное требование становится уже требованием о возврате стоимости этой вещи. Тоже самое будет, если покупатель получив эту вещь ее уничтожит, а потом не произведет оплату (также можно требовать расторжения и предъявлять кондикционное требование).

Почему судебные органы длительно не разрешали это расторжения – потому что они не знали, что делать с правом собственности. Они то, глупые, думали, что если допустят расторжения договора, то право собственности будет возвращаться к продавцу от одного только расторжения договора и это нарушит интересы третьих лиц, а в ситуации, когда речь идет о недвижимости – это будет способно поколебать идею достоверности записей в реестре. На этом основании у них возникла фобия и поэтому они запрещали расторжение договора («а действительно: нет человека – нет проблемы»).

Ситуация: продавец передал товар и право собственности возникло у покупателя. Продавец сидит, но не идет покупатель с деньгами. Претензия, расторжение договора. Продавец предъявляет иск о возврате товара как неосновательного обогащения, судебное решение вступает в силу и судебный пристав приходит исполнять. А покупатель говорит: «вот буквально вчера, не поверишь, встретил друга, рассказал ему эту сложную ситуацию, он с пониманием отнесся и предложил продать ему эту вещь. И я заключил с ним договор купли-продажи. Он знал, что ко мне иск предъявлен, что решение вынесено и оно вступило в законную силу». Может ли самый первый продавец истребовать это имущество от друга, т. е. третьего лица. НЕТ, не может и формулы вроде «добросовестный-недобросовестный» для данного вопроса на самом деле от лукавого, потому что добросовестным или недобросовестным может быть владелец, а третье лицо – это собственник.  продавец может рассчитывать только на возмещение в денежном выражении.

Отдельные виды договора купли-продажи.

Сам этот вопрос предполагает последовательный анализ наиболее распространенных разновидностей договора купли-продажи и в ходе анализа мы будем учитывать систему построения законодательства. Система гл. 30 имеет следующий вид – есть общие положения (параграф 1) и специальные правила об отдельных разновидностях (параграфы 2-8). При этом к отдельным разновидностям договора купли-продажи правила параграфа 1 применяются в части, не противоречащей специальным нормам. Поскольку общие положения нами уже усвоены, применительно к каждой из разновидностей будем говорить только об особенностях.

Договор розничной купли-продажи (РКП)

Его легальное определение содержится в п. 1 ст. 492: Договор розничной купли-продажи – это договор, по которому продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Главная характерная черта договора РКП, которая предопределила необходимость специального регулирования этих отношений – специфика субъектного состава, которая сводится к тому, что здесь есть предприниматель-профессионал и ему противостоит лицо, которое такими профессиональными качествами не обладает. С экономической точки зрения они явно не равны и если это объективно существующее экономическое неравенство так и оставить, то данные отношения будут иметь мало общего с правом.  Задача законодателя состоит в том, чтобы, не имея возможности изменить что-то с экономической точки зрения, уравнять стороны с точки зрения юридической посредством предоставления большего объема прав и гарантий экономически более слабой стороне и возложения большего количества обязанностей, большей ответственности на экономически более сильную сторону, желательно, в виду того, что их переговорные возможности не равны, в императивной форме, дабы никаких возможностей установить иное не было. Через призму этой задачи все правила параграфа 2 гл. 30 ГК и должны оцениваться.

Специфика субъектного состава. Из легального определения для нас очевидны требования, которые предъявляются к одной из сторон договора РКП – в качестве продавца должно выступать лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. (NB!) Законодатель не говорит, что продавец – это предприниматель и не ограничивает круг возможных продавцов только предпринимателями, он говорит, что продавцом должно быть лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. К таковым относятся:

• Индивидуальный предприниматель,

• коммерческие организации,

• некоммерческие организации.

Предъявляя достаточно очевидные требования к фигуре продавца, законодатель не выдвигает какие-либо требования к фигуре покупателя – есть лишь очень косвенное указание на цель приобретения: розничной купле-продажой будет только такой договор, где покупатель приобретает товар личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Законодатель применительно к целям приобретения использует не дихотомическое (предпринимательская–непредпринимательская), а трихотомическое деление:

	1. Личное, семейное домашнее использование	2. уже не личное, семейное, домашнее, но еще не предпринимательское – законодатель называет это «иное»	3. Предпринимательская деятельность
РКП	да	да	нет

Уяснив это ограничение целей приобретения, мы можем создать перечень субъектов, которые могут выступать в качестве покупателей, т. е. тот, кто способен приобретать товар с этой целью, может быть покупателем по договору РКП:

• Граждане (цели личного, семейного, домашнего использования вообще доступны только им («юридические лица – они фикции, у них домика нет, семьи тоже, сиротки в общем»)),

• некоммерческие организации,

• коммерческие организации (то, что их основная цель деятельности – предпринимательская, отнюдь не означает, что любое приобретение ими товара осуществляется с целью именно предпринимательской деятельности⁵).

публично-правовые образования, государственные учреждения – они не могут быть покупателями по договору РКП. Дело в том, что есть такая конструкция как поставка товаров для государственных нужд. Все нужды публично-правовых образований являются государственными, а любые нужды государственного учреждения с точки зрения законодательства, регулирующего эти отношения, сегодня приравнены к государственным (например, покупка прохладительных напитков для бойцов невидимого фронта – с точки зрения сегодняшнего законодательства это приобретение товаров для государственных нужд), а будучи так все соответствующие отношения, связанные с приобретением товаров, подпадают под регулирование параграфа 4 гл. 30 ГК РФ.

Не важно, гражданин выступает в качестве покупателя, некоммерческая или коммерческая организация – это все равно РКП. Однако, не сказываясь на характеристике договора, фигура покупателя предопределяет объем нормативного материала, применимого к соответствующему договору РКП. Чем это обусловлено? Дело в том, что в ситуации, когда в качестве покупателя выступает гражданин, налицо еще большее экономическое неравенство, и учитывая его, законодатель должен с ним тоже как-то бороться. Поэтому для покупателя-гражданина вводится целый ряд специфических черт с точки зрения правового положения и прежде всего это отражается на системе нормативного материала. 

• Если в качестве покупателя выступает коммерческая организация – это договор РКП и регламентируется параграфом 2 гл.30.

• Если некоммерческая организация – также.

• Если гражданин – это договор РКП, но к отношениям по этому договору применяется не только ГК РФ, но и законодательство о защите прав потребителей.

Из этой констатации об увеличении объема нормативного материала, применимого к отношениям по договору РКП с участием покупателя-гражданина вытекает закономерный вопрос: раз здесь два источника правового регулирования, то какого их соотношение?

Ответ: п. 3 ст. 492 ГК РФ – К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным Гражданским Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними ( действует приоритет ГК: иерархически сначала Гражданский Кодекс, потом – Закон о защите прав потребителей). В дальнейшем мы будем неоднократно сталкиваться с дуэтом источников правового регулирования «ГК и закон о защите прав потребителей». Так вот это решение является принципиальным и распространяется на все отношения, к которым применяется закон о защите прав потребителей, т. е. если он применяется к каким-либо отношениям, он все равно имеет подчиненную по отношению к Гражданскому Кодексу роль.

Практически во всех учебных и монографических источниках вслед за спецификой субъектного состава утверждается, что договор РКП характеризуется особым предметом (и это утверждение есть некое общее место): товары семейного, личного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Но несмотря на всеобщий характер подобного утверждения вообще на самом деле это характеристика не товара, а цели приобретения и через нее – субъекта. Это никакое не специальное указание и не отражение специфики товара. Нельзя сказать, что этот товар может использоваться только для предпринимательской деятельности, а вот этот товар – только для личного, семейного, домашнего и «иного». С небольшой погрешностью можно предположить, что все используемое для личного, семейного, домашнего может использоваться и для предпринимательской деятельности.

Итак, специфика предмета договора РКП не в этом. Хотя если уж так разобраться, то в рамках договора РКП товар имеет определенные особенности. Специфика предмета заключается в другом словосочетании, используемом в легальном определении: характеризуя фигуру продавца, законодатель говорит, что продавцом является не просто лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, а лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность «по продаже товаров в розницу». Следовательно, мы можем констатировать, что предметом договора РКП может выступать только то, что способно продаваться в розницу.

Вещи могут продаваться в розницу, а имущественные права – нет, сама специфика имущественного права как товара исключает его продажу в розницу («кому имущественные права? Налетай!»).  Предмет договора РКП ограничивается только вещами.

Дальше много интереснее, потому что начинаются одни вопросы. А может ли выступать предметом РКП недвижимое имущество. Доктрина в основном отвечает на этот вопрос отрицательно, ссылаясь на два аргумента: 1) Для продажи недвижимости установлены специальные правила параграфа 7 гл. 30 ГК РФ 2)недвижимое имущество в розницу не продают.

Мы как люди взрослые должны исходить из принципа «никому верить нельзя». При всем господстве данной позиции, доводы, которые приводятся в пользу нее, на самом деле искомое не доказывают. Действительно, для продажи недвижимости существует параграф 7 гл. 30 ГК РФ. Но означает ли это, что к такому договору не могут применяться правила о РКП. Нет, не означает, потому что вообще-то РКП и продажа недвижимости выделены по разным квалифицирующим признакам: РКП – по субъектному составу, продажа недвижимости – по предмету. Раз эти признаки разные и не взаимоисключающие, значит даже чисто с позиции логики возможна ситуация, когда два разных невзаимоисключающих признака сойдутся в одном конкретном случае.

Недвижимость не продается в розницу – достаточно спорное утверждение. В обороте широко распространены отношения, связанные с долевым участием в строительстве. Конечно, там есть специальный закон № 214-ФЗ со специальным правовым регулированием, но вопрос сейчас в другом. По своей правовой природе договор долевого строительства – это не какой-то договор особого вида (это самый тупиковый вариант ответа, потому что следующий вопрос, который возникает – а какого его место в системе договоров российского гражданского права? (и ответа на него нет)), а частный случай, разновидность договора купли-продажи.⁶ Объекты недвижимости здесь продаются в розницу: на местах строительства стоят будки, где сидит дядечка (тетечка) и каждому желающему - «налетай, подписывай!» Кроме того, уже то простое обстоятельство, что к этим отношениям применяется законодательство о защите прав потребителей, говорит о достаточно многом – о сегменте совпадающего правового регулирования. Да, при том, что отношения по 214 закону имеют специфическое регулирование, сказать, что это договор РКП и поставить точку в споре относительно возможности розничной купли-продажи недвижимости, наверное, нельзя, но этот договор очень близок к РКП, и само существование этого феномена показывает, что исходный тезис на поверку далеко неочевиден. Поэтому вопрос, нет на него однозначного ответа.

«Если не опт, то розница» – есть ли у договора РКП критерии с количественной точки зрения (т. е. можем ли мы, например, сказать, что до пяти – это розничная купля-продажа, шесть и более - нет)? Нет, такое утверждение невозможно, потому что на уровне именно гражданского права, никакой дифференциации розничной и оптовой не существует, а не существует по той простой причине, что понятия оптовой нет. С позиции ГК розница является не показателем количества приобретаемых товаров, а способом организации торговли. Поэтому если продавец и покупатель соответствует всем указанным выше требованиям, покупатель приобретает в магазине 150 пакетов сока, это розничная купля-продажа, для характеристики договора количественный показатель не важен. Правда есть один нюанс: иногда этот количественный показатель важен с точки зрения цели приобретения и через нее он может дать вывод о том, что эти отношения не являются РКП, но только вот таким косвенным образом, сам по себе этот количественный показатель никакой характеризующей отношения черты не имеет.

Следующей особенностью данной разновидности является специфика порядка заключения договора. В этой связи следует обратить внимание на несколько обстоятельств:

1. П. 2 ст. 492 ГК РФ прямо объявляет договор РКП публичным договором.

2. Еще одну особенность, связанную с порядком заключения договора мы можем обнаружить при анализе предписаний п. 1 ст. 494 ГК РФ. Реклама по общему правилу является приглашением на оферту. Применительно к розничной купле-продаже законодатель отходит от этого правила и устанавливает иное регулирование - реклама рассматривается как публичная оферта: «Предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.»

3. Не меньшей особенностью обладают предписания п. 2 ст. 494 ГК РФ. По общему правилу публичная оферта как и любая оферта должна содержать все существенные условия договора. Здесь законодатель отступает от этой идеи – применительно к перечисленным в п. 2 ст. 494 ГК РФ случаям общая модель регулирования строится на том, что несмотря на отсутствие указания на существенные условия, соответствующие действия (Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи) все равно признаются публичной офертой (Поэтому байки о том, как Олимпиад Соломонович Иоффе в свое время в ДЛТ купил костюм, потребовав снять его с манекена, справедливы и сегодня). Но это правило установлено лишь в качестве общего и признание помещения товара в рамках торговых площадей и т. д. публичной офертой может быть исключено соответствующим прямым указанием («на витрине муляжи», «товар с витрины не продается», «товар продан»).

4. Еще один момент, связанный с особенностями порядка заключения договора, воплощен в нормах ст. 493 ГК РФ – своеобразное регулирование вопроса о моменте заключения договора: Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. При этом мы должны понимать, что соответствующее указание закона отнюдь не позволяет сделать вывод о том, что договор РКП является реальным. Да, действительно, по мысли законодателя раз момент заключения договора – это момент выдачи чека, получается, что уплата денежных средств, которая чисто фактически предшествует выдаче этого чека, вроде как необходима для заключения договора. Однако, смысл соответствующего правила совершенно иной: эта фикция нужна для упорядочения отношений сторон, прежде всего с точки зрения защиты интересов покупателя. Если выставление на прилавках, помещение в торговых залах и т. д. – это публичная оферта, которую можно акцептовать, возникает вопрос: а в какой момент этот акцепт происходит? Понять это очень сложно и если бы данного правила не было, пришлось бы каждый раз доказывать, что взяв с полки товар, вы не акцептовали оферту⁷. Вывод о реальности невозможен:

1. РКП является разновидностью купли-продажи, купля-продажа – исключительно консенсуальный договор, а вид не может иметь признак, противоречащий ключевому признаку рода.

2. РКП можно уместить в рамках феномена договоров, исполняемых при совершении (предполагается, что они являются консенсуальными, потому что реальные договоры не исполняются при их совершении – они заключаются посредством передачи чего-либо) и это вполне адекватная оценка конструкции договора РКП.

Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий – данное указание законодателя дает возможность сделать однозначный вывод о том, что товарный или кассовый чек и все подобные документы – это не квазиписьменная форма договора, а лишь одно из возможных доказательств его совершения. На самом деле то, что это не форма понятно с самого начала, потому что в чеке нет места для демонстрации и фиксации волеизъявления со стороны покупателя. Законодатель в принципе мог бы ввести эту фикцию, но буквальное толкование последнего предложения ст. 493 не позволяет говорить о том, что он эту фикцию вводит. Следовательно, значение товарного, кассового чека и всех подобных документов исключительно доказательственное.

5. Вопрос о перечне существенных условий договора РКП. Этот перечень в рамках РКП тоже обладает определенной спецификой по сравнению с общими правилами. По общему правилу для договора купли-продажи закон называет только одно существенной условие – условие о предмете. Для договора РКП таких условий уже два – помимо условия о предмете к числу существенных условий относится цена. Конечно, прямого указания мы в рамках параграфа 2 гл. 30 не найдем, но в этом и нет особой потребности – анализ многих положений, содержащихся в параграфе 2 повода усомниться в истинности соответствующего суждения не дает. Так, п. 2 ст. 494 содержит следующую формулировку: «независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи»  поскольку цена помещается в один ряд с «другими существенными условиями», отсюда со всей очевидностью вытекает, что цена – это существенное условие договора РКП. В этом нас убеждает и анализ предписаний статьи 500, где указывается, что покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи. В этом нас убеждают и предписания закона о защите прав потребителей, которые в числе информации, предоставляемой при заключении договора, указывают на информацию о цене товара в рублях.  Цена – этот параметр в розничной купле-продаже получает специфическое регулирование, заключающееся в невозможности использования здесь в качестве валюты долга указания на иностранную валюту или условные единицы.

Следующая особенность РКП предопределена самой целью законодательного регулирования данных отношений. Как мы уже сказали, эта цель заключается в том, чтобы с помощью правовых средств выровнять объективно существующее экономическое неравенство между сторонами. Одной из форм реализации данной цели служит предоставление дополнительных прав и гарантий экономически более слабой стороне  особые права покупателя:

1. Право покупателя на информацию (ст. 495 ГК РФ, ст. 10 закона о защите прав потребителей) – покупатель имеет право на предоставление ему информации о товаре, его потребительских свойствах, правилах и условиях эксплуатации, хранения и т.д.

Причем речь в данном случае идет о полноценном праве, которому корреспондирует полноценная юридическая обязанность. Это никакая не декларация, потому что законодатель снабжает соответствующее право покупателя достаточно серьезными гарантиями исполнения. Это видно из устанавливаемых статьей 495 последствий нарушения – если в результате нарушения права покупателя на информацию им приобретен товар, не обладающий определенными потребительскими свойствами, одно это обстоятельство дает покупателю право на возврат товара. При этом товар может быть абсолютно доброкачественным, полностью способным выполнять те функции, ради которых он создан. Предоставление права на возврат обусловлено не нарушениями с точки зрения качества, а тем обстоятельством, что ввиду непредоставления полной или достоверной информации сама воля на приобретение товара формировалась и изъявлялась неверно, а, следовательно, необходима возможность аннулировать соответствующие последствия волеизъявления.

Еще одно последствие нарушения права покупателя на информацию состоит в решении вопроса об ответственности за недостатки. Вообще по общему правилу мы знаем, где проходит граница ответственности продавца за недостатки товара – момент передачи (выше). Нарушение права на информацию влечет в силу указания закона сдвиг этой границы – если недостатки в товаре возникли после его приобретения, но их возникновение вызвано отсутствием у покупателя полной и достоверной информации о товаре, то ответственность за такие недостатки несет продавец (т. е. если в инструкции не написано, что в микроволновке яйца варить не стоит, и она потом взрывается или повреждается, то последствия этого лежат целиком и полностью на продавце и можно предъявить к продавцу требования, связанные с ненадлежащим качеством товара). Именно это правило вызывает к жизни те указания в инструкциях, которые мы обычно считаем абсурдными – верхнюю одежду в микроволновке не сушить, домашних животных и детей в барабан стиральной машины не засовывать и т. д. Тут, конечно, идиотизм идиотизмом, но определенная доля необходимости подобных указаний достаточно очевидна, потому что законодатель исходит из презумпции отсутствия у покупателя необходимых специальных знаний, если утрировать, он воспринимает его как неандертальца. Знать обо всех особенностях работы того или иного товара покупатель не должен и это презюмируется. (правда всему есть пределы: сами абсурдные указания в инструкциях – это отголосок не нашей, а американской правовой системы (если у нас покупатель воспринимается как неандерталец, то там уровень интеллектуального развития покупателя вообще рассматривается как у мхов и лишайников), у нас, конечно, такой вариант исключен, потому что всем понятно, что стиральная машинка предназначена для другого. Но если градус абсурдности этих примеров снять, то они будут абсолютно справедливы).

2. Право на обмен доброкачественного непродовольственного товара (Ст. 502 ГК РФ, ст. 25 Закона о защите прав потребителей) – покупатель вправе обменять доброкачественный непродовольственный товар, если он не подошел ему по размеру, форме, габаритам, фасону, расцветке или комплектации, на аналогичный товар⁸. В данном случае опять же речь идет о праве покупателя обменять доброкачественный товар, т. е. возможность такого обмена является дополнительной гарантией интересов покупателя и не сопряжена с нарушениями со стороны продавца. Учитывая, что здесь никакого нарушения со стороны продавца нет, законодатель, защищая покупателя, стремится охранить и интерес продавца. Для того, чтобы это все не превращалось в произвол и сохранялся экономический интерес к совершению подобных сделок (иначе все продавцы в другую юрисдикцию уедут), законодатель устанавливает ряд условий, необходимых для реализации этого права (нужно, чтобы одновременно соблюдались все):

• Возможность реализации права на обмен ограничена определенным сроком. В качестве общего правила он равен 14 дням с момента передачи товара, причем речь идет о таком сроке осуществления права, который является пресекательным, а, следовательно, никем и никогда он не может быть восстановлен, и причины его пропуска никакого правового значения не имеют. Этот срок по общему правилу обозначается в 14 дней, однако законодатель дает возможность установить соглашением сторон более длительный срок (IKEA – приобретенный товар может быть обменен в течение 60 дней).

• Данный товар не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, фабричные ярлыки. Применительно к данному условию нужно понимать, для чего оно установлено, а смысл этого условия вполне очевиден – как мы сказали, соответствующее право покупателя не сопряжено с нарушениями со стороны продавца, речь идет о доброкачественном товаре и законодатель потому допускает установление этого права, что для продавца как предпринимателя имущественный интерес оказывается очень несущественно нарушенным, т. к. у него есть возможность в дальнейшем найти другого покупателя и реализовать этот товар. Это как раз и предполагает отсутствие необходимости в несении продавцом дополнительных издержек, связанных с последующей реализацией товара. Но только в этом смысле нужно понимать соответствующее указание, не нужно его трактовать буквально (не нужно хранить у себя дома все булавки, которые вы вытащили из купленной рубашки, и если вы их выбросили, это не мешает обменять товар, хранить упаковку, можно снять пломбы с обуви). Если соответствующее воздействие покупателя на товар не исключает возможности его последующей продажи, не требует от продавца несения дополнительных издержек, связанных с будущей продажей, не препятствует сохранению потребительских свойств вещи, то оно считается допустимым, и только в этом смысле законодатель устанавливал данное условие.

• Покупатель должен доказать приобретение товара у данного продавца. При этом мы уже отмечали, что товарный или кассовый чек являются лишь одним из возможных доказательств заключения договора. ГК РФ и Закон о защите прав потребителей прямо подчеркивают, что отсутствие товарного или кассового чека не парализует реализацию покупателем своих прав, а, следовательно, доказывать этот факт можно с помощью абсолютно любых средств доказывания.

• Данный товар не должен входить в перечень товаров, не подлежащих возврату или обмену, установленный нормативно. В настоящее время этот перечень содержится в Постановлении Правительства РФ от 18.01.98 № 55. Например: предметы личной гигиены, товары из драгоценных металлов или с драгоценными камнями, книжная продукция и т. д. Соответствующие товары, применительно к которым право на обмен не может быть реализовано, являют собой изъятие из общего правила и их перечень не может быть истолкован расширительно, произвольно дополнен в т. ч. по соглашению сторон (поэтому все вывески в магазинах, указания на чеках о том, что «товар, приобретенный со скидкой обмену и возврату не подлежит» – химера, только прием психологической борьбы, а юридического значения не имеет).

Если одно из этих условий отсутствует, право не может быть реализовано.

В быту это право покупателя не всегда правильно оценивается. Почему-то распространена позиция, что соответствующий товар можно возвратить, но закон так не говорит, он предоставляет покупателю право на обмен, поэтому заявить, что «мне этот товар не подходит, верните мне деньги», покупатель не может. Только в том случае, если аналогичный товар отсутствует в продаже на день обращения потребителя к продавцу, потребитель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за указанный товар денежной суммы (право на возврат действует только если невозможно осуществить право на обмен), т. е. с точки зрения житейской логики происходит пропуск одного необходимого этапа.

3. Право на отказ от договора, предоставляемое покупателю в рамках такой разновидности РКП как продажа по образцам или иным дистанционным способом. Право на отказ от договора не сопряжено с нарушениями со стороны продавца, а обусловлено исключительно способом заключения договора. При продаже по образцам или иным дистанционным способом покупатель лишен при заключении договора возможности непосредственного контакта с товаром, он вынужден оценивать потребительские свойства товара исходя из неких отраженных источников (по фотографиям, каталогам и т. д.), поэтому здесь существует достаточно большая вероятность формирования неправильного представления о потребительских свойствах и неправильного формирования воли на приобретение товара. В связи с этим законодатель дает возможность нейтрализовать эту изъявленную волю и эту возможность он дает в виде права покупателя на отказ от договора при приобретении товара подобным способом. Правда для того, чтобы это не превращалось в произвол, законодатель устанавливает целый ряд условий реализации этого права. В частности, он устанавливает срок – покупатель вправе отказаться от договора до момента передачи ему товара. Ст. 26.1 закона «о защите прав потребителей» идет еще дальше – здесь говорится, что покупатель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а также в течение 7 дней после его передачи.

Следующая особенность РКП предопределена опять же целью выравнивания с помощью правовых средств объективно существующего экономического неравенства, которая может быть достигнута не только посредством предоставления экономически более слабой стороне дополнительных прав, но и путем возложения на более сильную сторону дополнительных обязанностей и ответственности  дополнительные обязанности и дополнительная ответственность продавца.

Здесь необходимо отметить ряд моментов, которые с очевидностью о них свидетельствуют:

1. Условия договора, ущемляющие права покупателя, в том числе исключающие или ограничивающие ответственность продавца, являются ничтожными.

2. Показателем повышенной ответственности продавца является вытекающая из субъектного состава договора РКП констатация того, что продавец несет ответственность независимо от вины до пределов непреодолимой силы.

3. Возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают продавца от исполнения обязательства в натуре (и в отличие от общих предписаний ст. 396 данная норма императивна).

4. В качестве одного из возможных способов защиты Закон «О защите прав потребителей» называет компенсацию морального вреда. Здесь на лицо явное изъятие из общего правила: компенсация морального вреда может использоваться как способ защиты при нарушении личных неимущественных прав. Что касается возможности использования данного способа защиты при нарушении имущественных прав, то оно возможно только в случаях, прямо указанных в законе. Закон о защите прав потребителей – это единственный такой случай, когда нарушение имущественных прав может повлечь использование в качестве способа защиты компенсации морального вреда. Правда здесь нужно отметить один нюанс – если применительно к иным мерам ответственности продавец отвечает независимо от вины до пределов непреодолимой силы, то относительно возможности взыскания с него соответствующих сумм в качестве компенсации морального вреда закон выдвигает в качестве обязательного условия такой ответственности вину продавца.

5. Закон «О защите прав потребителей» устанавливает законную неустойку за нарушение сроков удовлетворения требований потребителя (1% стоимости товара за каждый день просрочки). Причем эта неустойка сформулирована Законом «О защите прав потребителей» как штрафная.

6. В силу прямого указания Закона «О защите прав потребителей» наряду с продавцом требования покупателя, вытекающие из ненадлежащего исполнения договора, могут быть предъявлены изготовителю, импортеру, уполномоченному индивидуальному предпринимателю, уполномоченной организации, несмотря на то, что данные субъекты стороной договора РКП не выступают и носителем соответствующей договорной обязанности не являются.

7. Устанавливая правила об обязанностях и ответственности продавца Закон «О защите прав потребителей» исходит из принципа удовлетворения требований покупателя в добровольном порядке. К этому есть очень серьезный стимул, правда публично правовой – в случае рассмотрения спора, связанного с применением Закона «О защите прав потребителей», и удовлетворения соответствующего иска покупателя, суд обязан взыскать с неисправного продавца штраф в размере суммы иска в доход государства.

8. Специфика ответственности продавца за недостатки товара. Специфика ответственности состоит в особенностях, связанных с освобождением от этой ответственности. Применительно к РКП возможность оговорить недостатки тоже выступает способом освобождения от ответственности за них, но применительно к этой возможности законодатель устанавливает целый ряд процедурных правил. В частности, правила продажи отдельных видов товаров говорят о том, что соответствующие недостатки должны быть оговорены в письменной форме на ярлыках, товарных чеках или иных документах, сопровождающих товар. Соответственно, получается, что даже если эти недостатки были сообщены продавцом покупателю, но формально в соответствующей форме воплощены не были, то это приравнивается к тому, что эти недостатки не были оговорены со всеми вытекающими последствиями.

Специфика ответственности здесь состоит также в особенностях системы способов защиты на случай нарушения условий о качестве. Если по общему правилу предоставляется 3 способа защиты при обычных недостатках (возмещение собственных издержек на устранение, соразмерное уменьшение покупной цены, безвозмездное устранение недостатков) и + к ним еще 2 при существенных недостатках (замена и отказ от договора), то в рамках РКП по общему правилу вне зависимости от характера недостатка покупателю предоставляются все 5 способов защиты.

Единственное исключение в данном вопросе установлено для технически сложных товаров (ТСТ). Отнесение товара к числу технически-сложных основано на нормативном указаний – есть перечень ТСТ, который утвержден Постановлением Правительства РФ от 13.05.97 № 575. Соответственно, если товар входит в этот перечень, он считается технически сложным, если он в этот перечень не входит, несмотря на сложности, возникающие с его эксплуатацией, это не технически сложный товар.

Применительно к ТСТ Гражданский Кодекс устанавливает систему способов защиты при обнаружении недостатков, напоминающую общие правила параграфа 1 гл. 30: 3 способа защиты при обычных недостатках, 5 способов защиты при существенных недостатках.

Еще более сложную систему защиты предусматривает Закон «О защите прав потребителей». Здесь для технически сложных товаров тоже сделано исключение. Применительно к ТСТ Закон «О защите прав..» исходит из следующего: в течение первых 15 дней со дня приобретения товара при обнаружении недостатка у покупателя есть все 5 способов защиты независимо от характера недостатка.

По истечении 15-дневного срока – по общему правилу у покупателя есть 3 способа защиты. Что касается права на замену и возможности отказаться от договора, то это по истечении 15-дневного срока допускается в 3 случаях, прямо указанных в законе:

1. обнаружение существенного недостатка товара;

2. нарушение установленных настоящим Законом сроков устранения недостатков товара;

3. невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

Устанавливая соответствующую систему способов защиты, закон о защите прав потребителей предусматривает сроки удовлетворения требований потребителей и применительно к каждому способу защиты эти сроки установлены дифференцировано:

1. Требование о безвозмездном устранении недостатков должно быть исполнено в срок, установленный договором, но не более 45 дней

2. Требование о замене товара – в течение 7 дней, а при необходимости дополнительной проверки – 20 дней

3. Все остальные требования должны быть исполнены в течение 10 дней.

Договор поставки

Его легальное определение содержится в ст. 506 ГК РФ. Договор поставки – это договор, по которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Это определение явственно отражает главную специфическую черту договора поставки, черту, которая, в конечном счете, предопределила необходимость отдельного самостоятельного регулирования этой разновидности купли-продажи – специфика субъектного состава. Если подходить слишком общо, то перед нами конструкция, призванная урегулировать отношения, возникающие между равными профессиональными участниками оборота, условно говоря, это так называемая предпринимательская купля-продажа. Соответственно, задача законодателя это равенство и профессиональный статус этих субъектов определенным образом сохранить и всячески пестовать, чтобы это экономическое равенство вылилось в равенство юридическое.

Специфика субъектного состава. В легальном определении указаны требования, которые предъявляет закон к фигуре продавца – в качестве продавца по договору поставки может выступать только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (это предписание закон необходимо понимать буквально – закон говорит не «предприниматель», а «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность» и это с неизбежностью влияет на перечень субъектов, способных выступать в качестве продавца  с учетом данной формулировки закона продавцом могут быть индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, некоммерческая организация (поскольку последняя тоже может осуществлять предпринимательскую деятельность, хотя предпринимателем не является, а закон этого и не требует)).

Что касается противостоящей фигуры покупателя, то здесь прямых требований к покупателю в договоре поставки закон не содержит, но дает косвенное регулирование этого вопроса через определение цели приобретения товара. Перед нами опять трихотомическое деление всех возможных целей приобретения на:

1. Личное, семейное, домашнее использование

2. Предпринимательская деятельность

3. «Иное», т. е. нечто среднее, не являющееся ни тем, ни другим

Для того, чтобы договор квалифицировался как поставка (при соблюдении всех иных условий) покупатель должен действовать либо с предпринимательской целью, либо с «иной» целью; недопустимым и невозможным для квалификации договора в качестве договора поставки является приобретение товара для цели личного, семейного, домашнего использования. 

Личное, семейное, домашнее	«Иное»	Предпринимательская деятельность
нет	Да	да

Соответственно, для того, чтобы вычленить, кто может выступать покупателем по договору поставки, мы должны понять, какие субъекты могут подобные цели преследовать: 1) индивидуальный предприниматель, 2)коммерческая организация, 3) некоммерческая организация.

«Попутно внимательный слушатель и почитатель моих графических талантов мог бы обнаружить некое дежавю – второй раз мы пачкаем доску похожим рисунком». Причем если мы наложим оба этих похожих рисунка друг на друга, то увидим некий общий сегмент – иное.

	Личное, семейное домашнее использование	«Иное»	Предпринимательская деятельность
Поставка	Нет	да	да
Розничная купля-продажа	Да	да	нет

Если мы при этом учтем, что и при розничной купле-продаже, и при поставке продавцом выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то получается, что, во-первых, совпадает фигура продавца и, во-вторых, покупатель в обоих случаях может действовать с одной целью – «иной». Совпадающий сегмент при совпадающем продавце показывает, что эти отношения могут быть квалифицированы и как поставка, и как РКП. Однако, очевидно, что какой-то критерий разграничения должен существовать, потому что ну не может так быть, чтобы отношения подпадали сразу под две разновидности договора купли-продажи, вычленяемые по одному и тому же принципу и предназначенные для регулирования совершенно разных отношений с совершенно разными целями регулирования.

Пример: Коммерческая организация приобретает товар для обеспечения своей деятельности как организации (водичка, канцтовары) у предпринимателя. Как будет квалифицироваться соответствующий договор.

Решение этого вопроса замыкается на анализ определений. Видно, что эти определения не совпадают в одном очень крошечном моменте: характеризуя фигуру продавца в рамках розничной купли-продажи законодатель говорит, что продавец – это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже в товаров в розницу. В поставке такого указания нет.  критерием разграничения этих договоров, позволяющим правильно квалифицировать соответствующий договор, является фигура продавца: если продавец есть лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу – это розничная купля-продажа (т. е.,например, если водичка приобретается в магазине), если же продавцом является лицо, не осуществляющее продажу в розницу (например, завод-изготовитель) – это поставка со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Конечно, этот критерий не всегда точно познаваем и у могут быть сложности, связанные с квалификацией договора. Но мы должны понять: вот dura lex, но другой нету, и черпать вдохновение в иных источниках, чем закон, мы на самом деле не можем, это все рассуждения от лукавого. Поэтому плох этот критерий – вполне возможно он не самый лучший и удачный – но другого нет. Поэтому попытки выдвинуть в качестве критерия разграничения характер товара, порядок исполнения договора и т. д. – это все разговоры, которые на законе не основаны. Похвально, что сегодня эту позицию выдвигает и поддерживает и ВАС РФ. Похвально для ВАС РФ, потому что там нереализованная фантазия просто кипит, и ВАС РФ в данном вопросе нашел в себе силы удержать себя в руках и не придумать критерий, а ориентировать нас исключительно на предписания закона – Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 года № 18, в п. 5 которого ВАС РФ приходит к сходному с нами выводу  критерием различия является фигура продавца: «в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса)»

Необходимо обратить внимание на то, что структура хозяйственных связей в рамках поставки может определенным образом усложняться за счет появления фигуры получателя.

Получатель может быть указан в самом договоре либо фигура получателя появляется за счет указания ее в отгрузочной разнарядке, исходящей от покупателя.

Отгрузочная разнарядка – это обязательное для поставщика письменное распоряжение покупателя о передаче товара указанному в нем лицу. Может возникнуть закономерный вопрос – а с чего это вдруг, при том, что договор совершается взаимным волеизъявлением сторон и стороны договора равны, покупатель управомочен давать такие обязательные для исполнения распоряжения продавцу? А все очень просто - сама возможность выдачи отгрузочной разнарядки обусловлена договором поставки, т. е. стороны в договоре уже соглашаются и поставщик выражает на то свою волю, что в последующем возможна выдача отгрузочной разнарядки и определение именно в рамках нее фигуры получателя.

Применительно к фигуре получателя, то самый главный вопрос – это вопрос о его правовом положении. Здесь в доктрине существует два противоположных взгляда на соответствующую проблему:

1. Одни говорят о том, что получатель – это третье лицо, в пользу которого заключен договор, и, соответственно, договор поставки при наличии фигуры получателя будет опосредоваться положениями ст. 430 ГК РФ.

2. Другие говорят, что получатель – это лишь лицо, управомоченное на принятие исполнения и вся конструкция договора поставки с присутствием фигуры получателя опосредуется предписаниями ст. 312 ГК РФ.

Прежде чем анализировать аргументы за и против соответствующих позиций мы должны понять, в чем между ними принципиальная разница:

Если речь идет о конструкции договора в пользу третьего лица, то лицом, обладающим правом требования будет выступать само третье лицо. Если речь идет о фигуре лица, управомоченного на принятие исполнения, то оно совершает лишь фактические действия по принятию, но никаких прав и обязанностей по соответствующему договору не несет и, в том числе, не может требовать передачи в свою пользу. И смысл соответствующей дискуссии как раз вращается вокруг этого понимания – если правы авторы, придерживающиеся первой позиции, то получатель в случае, допустим, непередачи ему товара, может предъявлять требования, связанные с прямым или косвенным понуждением, непосредственно к поставщику. Если правы авторы, придерживающиеся второй позиции, то в случае непередачи товара получателю, продавец будет нести за это ответственность, но только перед покупателем.

Аргументы, которые приводятся в обоснование того, что получатель – это третье лицо, в пользу которого заключен договор:

1. Ст. 513 ГК РФ – указывается на обязанность получателя совершить необходимые действия, обеспечивающие приемку товара.

2. Ст. 518 и 519 – в случае поставки некачественных или некомплектных товаров, соответствующие требования могут быть предъявлены в том числе получателем.

3. Ст. 516 – оплата товара может быть возложена на получателя

При всем массиве этих аргументов мы должны трезво их оценивать и как представляется, они с неизбежностью искомое не доказывают. Наличие всех перечисленных норм еще не означает, что получатель – это третье лицо, в пользу которого заключен договор.

1. Ст. 513. Полноценной гражданско-правовой обязанности принять исполнение вообще не существует, а то, что получатель совершает фактические действия по принятию, так это полностью вкладывается и в позицию номер два. Ведь ключевым различием между этими позициями является не то, кому производится исполнение (оно при любой позиции производится получателю), различие в другом – имеет ли получатель право требовать. Поэтому сама по себе 513-ая ничего не доказывает и равным образом может использоваться в объяснении как одного, так и второго подхода.

2. Ст. 518 и 519. Это тоже не аргументы киллера в том плане, что и их существование не означает однозначное восприятие законодателем фигуры получателя как третьего лица, в пользу которого заключен договор. Ведь из 518 и 519 вытекает, что получатель наделен правом предъявлять требования и т. д. Ну да, наделен, но разве отсюда следует с неизбежностью вывод, что получатель является третьим лицом, в пользу которого заключен договор, и имеет право требовать исполнения? Нет, не следует, потому что законодатель в целях, ведомых только ему одному, может дать возможность обязательственно-правового иска и лицу, которое не состоит в обязательственно-правовой связи с ответчиком (и пример подобного мы уже видели: в рамках РКП покупатель в случае передачи ему товара ненадлежащего качества имеет право требования в силу прямого указания закона не только к продавцу, но и к изготовителю, импортеру и т. д., но для нас при этом вопрос о существовании этого права не наталкивается на проблему того, что покупатель не состоит со всеми этими лицами в договорных обязательственных отношениях. Ну и что, что не состоит? – закон прямо дозволяет предъявление подобного требования. Почему ст. 518 и 519 подобным же образом не могут восприниматься? Просто законодатель посчитал, что так будет удобней). Само по себе наделение получателя правом прямого иска еще не означает, что получатель – это третье лицо, в пользу которого заключен договор, и имеет право требовать исполнения.

3. Ст. 516. Тоже на самом деле ничего не доказывает, потому что вообще-то по гамбургскому счету она не вписывается в концепцию «получатель – третье лицо, в пользу которого заключен договор», ибо мы из ст. 430 и 308 знаем, что третье лицо, не участвующее в договоре, может стать носителем прав из этого договора, но не может получить обязанности из него, договор не может обязывать лиц, в нем не участвующих. Обоснование у ст. 516 очень простое: с точки зрения обязанности передать товар получатель – это лицо, управомоченное на принятие исполнения, а если речь идет об обязанности оплатить, мы говорим – у получателя и покупателя есть между собой некая внутренняя договорная связь, где, например, покупатель является продавцом, а получатель – покупателем. Они могут указать – исполняя обязанность по этому (внутреннему) договору, исполняй ее в пользу третьего лица и это будет исполнение третьим лицом (ст. 313 ГК) с точки зрения договорной связи между продавцом и покупателем по «основному» договору и исполнение обязательства третьему лицу, управомоченному на принятие исполнения (ст. 312 ГК) с точки зрения внутренней договорной связи между покупателем и получателем.

В итоге на круг мы получаем: Главный критерий у нас был – обладает ли получатель правом требования в отношении поставщика. Никакого прямого или косвенного подтверждения тезиса о том, что он этим правом обладает, мы в законе не найдем. А если закон не подтверждает, что у получателя есть это право, значит есть все основания констатировать, что у него этого права нет. А раз его нет, значит правильной является позиция, согласно которой получатель – это лишь третье лицо, управомоченное на принятие исполнения.

Следующей особенностью конструкции договора поставки является специфика предмета.

Здесь мы должны начать анализ с самой законодательной формулировки.

В рамках ст. 506 законодатель говорит о том, что предметом договора поставки являются производимые или закупаемые продавцом товары.

Возникает закономерный вопрос – стоит ли толковать эту фразу буквально и, соответственно, если предметом договора являются вещи, приобретенные продавцом по иным основаниям, предметом договора поставки они выступать не будут (т. е. если, допустим, данная вещь получена в порядке реорганизации или наследования как универсального правопреемства, то отчуждение этой вещи никогда не будет договором поставки)? Очевидно, что нет, потому что основание приобретения вещи вряд ли может предопределять особенности ее правового режима и никаких оснований ограничивать круг предметов за счет создания перечня возможных оснований приобретения этого предмета на самом деле не существует. Поэтому только больное воображение рождает выводы, что если производимые или закупаемые – это поставка, а вот если вещи, приобретенные по иным основаниям – договор должен подчиняться совершенно иным правилам. Никакой разницы нету. Даже с точки зрения титула и правового положения соответствующего субъекта видно, что основание приобретения никакой роли в дальнейшей судьбе вещи не играет. Поэтому нужно указанную формулу толковать расширительно и считать предметом данного договора любые товары, независимо от оснований их приобретения. На самом деле смысл этой фразы - «производимые или закупаемые» - состоит лишь в том, что законодатель пытался показать нам широкую палитру возможных предметов договора поставки, включающую в себя не только существующие предметы, но и предметы будущие, т. е. те, которых в момент заключения договора у поставщика еще нет. В этом вопросе фраза «производимые или закупаемые» является для нас незаменимой, потому что тем самым за счет соответствующей формы употребляемого термина, мы понимаем, что предметом могут быть не только вещи уже существующие, но и вещи, которые будут приобретены или созданы в будущем.

Очень часто в доктрине выдвигается тезис о том, что предметом договора поставки могут выступать только родовые вещи и на этом основании даже пытаются провести границу между поставкой и общими правилами о купле-продаже. Однако для подобного утверждения в законе никаких оснований не существует. То обстоятельство, что в большинстве случаев предметом выступают родовые вещи (причем в большинстве случаев они передаются по частям) – это вывод, справедливый со статистической точки зрения. В законе же никакого ограничения по этому поводу мы не найдем  Предметом могут быть не только родовые, но и индивидуально-определенные вещи.

Могут ли выступать в качестве предмета договора поставки имущественные права? Доктрина в большинстве своем отвечает на этот вопрос отрицательно, аргументируя свою позицию ссылкой на п. 4 ст. 454 ГК: Положения, предусмотренные настоящим параграфом (а норма эта находится в параграфе 1) применяются к продаже имущественных прав.

Буквальное толкование этой нормы приводит большинство исследователей к выводу о том, что возмездное отчуждение имущественных прав регламентируется параграфом 1, следовательно, предметом отношений, регулируемых параграфом 3, имущественные права быть не могут. В этой логике есть здравое зерно, по крайней мере, она базируется на попытке буквального толкования закона и уже это похвально.

Однако насколько такое утверждение удачно – это большой вопрос, потому что главная причина, по которой законодатель выделяет в отдельный параграф и специально регулирует отношения поставки – это субъектный состав. Поскольку речь идет о профессиональных равных участниках оборота, законодатель в рамках параграфа 3 главы 30 пытается это их имманентное равенство поддержать и все нормы данного параграфа на поддержку этого равновесного состояния участников соответствующего договора направлены. Если смысл параграфа 3 только лишь в особенностях субъектного состава, то мы тогда должны признать, что никакие иные параметры ключевого значения не имеют. Ну какая действительно разница – отчуждаются возмездно вещи или имущественные права, ведь и в том, и в другом случае речь идет об отношениях профессиональных равных участников оборота и задача законодателя и в том, и в другом случае остается абсолютно одинаковой – поддержание этого самого равновесного состояния. Почему если предметом являются вещи, это равновесное состояние надо поддерживать за счет специального регулирования, а если имущественные права – такой задачи перед законодателем не стоит. Тогда закон теряет всякую систему и бессмысленным является само выделение правил о поставке. Поэтому не факт, что такое толкование, хотя и основанное на предписаниях п. 4 ст. 454 ГК, соответствует духу и смыслу закона.

Еще один аргумент, который зачастую приводится в доктрине, в пользу того, что предмет договора поставки ограничивается только вещами сводится к тому, что подавляющее большинство норм параграфа 3 гл. 30 имеют ввиду вещи как предмет договора (в частности, такие понятия, как отгрузка, доставка и т. д. – они явно предназначены лишь к ситуации, когда предмет это вещь). Однако, несмотря на внешнюю справедливость этого аргумента, он тоже сам по себе ничего не доказывает. Ну да, действительно, большинство положений применимы только к вещам, но вывод о том, что предметом договора поставки могу быть только вещи, был бы справедлив только в том случае, если бы все без исключения нормы имели ввиду вещи, а такого нет. Например, правило ст. 524 об исчислении убытков применимы независимо от предмета, правила ст. 507 справедливы для любого предмета и т. д., и таких норм найдется достаточное количество.  Признание в качестве предмета договора поставки имущественного права не выхолащивает сути соответствующих норм и у нас остается массив, с помощью которого мы можем это урегулировать в рамках параграфа 3.

Поэтому при всем отношении к этому вопросу доктрины говорить о том, что этот вопрос достаточно однозначен и иных вариантов быть не может, говорить несколько поспешно и необоснованно.

Следующая специфическая черта конструкции договора поставки состоит в том, что данный договор опосредует, как правило, длительные хозяйственные связи и, соответственно, для него, как правило, характерно несовпадение момента заключения и момента исполнения. Но при этом никто не пытается утверждать, что поставка обязательно характеризуется несовпадением моментов заключения и исполнения – закон не исключает подобной возможности и в принципе представить себе ситуацию, когда договор поставки будет исполняться в момент заключения вполне возможно, но чисто статистически подавляющее большинство отношений, опосредуемых договором поставки, базируется на разнице указанных моментов. С позиции действующего законодательства это, конечно, не критерий выделения поставки, но статистически достаточно устойчивая величина.

Ввиду сказанного выше ключевое значение для отношений по поставке приобретает такая величина как срок. Вопрос о том, относится ли срок к числу существенных условий договора поставки или нет, является одной из наиболее больных на сегодня тем. Есть две противоположные позиции, более того, даже круг приверженцев этих позиций достаточно легко определим:

1. Доктрина в подавляющем своем большинстве исходит из того, что срок – это существенное условие договора поставки (есть, конечно, ренегаты).

Аргументы светлых сил –

1. ссылка на легальное определение ст. 506: продавец обязан передать в обусловленный срок или сроки  срок должен быть обусловлен, т. е. является необходимым, а раз он с позиции законодателя необходим, значит это существенное условие. Это не самый лучший аргумент, но, тем не менее, поскольку законодатель не случаен в словоупотреблении, а уж тем более не случаен на уровне легального определения, ибо оно в неком выкристализировавшимся виде отображает существо конструкции, в принципе такой аргумент возможен.

2. если мы воспримем, что срок не есть существенное условие, то у нас остаются невозможными к применению целый ряд ключевых предписаний параграфа 3 гл. 30.

Например, ст. 508 – смысл этих указаний состоит в том, как будут определяться периоды поставки и, соответственно, объемы поставки в рамках конкретного периода. Если периоды поставки не определены, поставка осуществляется равными партиями помесячно. Если у нас не будет такого параметра как срок договора, как мы это правило сможем применить, как нам определить, на сколько месяцев надо делить и, следовательно, каким будет объем каждой партии

Ст. 511 – восполнение недопоставки производится в следующем периоде в пределах срока действия договора  смысл данной статьи состоит в том, что истечение срока действия договора прекращает обязанность по поставке (это изъятие из общего правила ст. 425.). Если срок не является существенным условием, т. е. срока действия договора в конкретном соглашении может и не содержаться, то как мы применим ст. 511, где та граница, которая прекращает существование соответствующего обязательства.

На ст. 511 завязана ст. 521, которая посвящена правилам исчисления неустойки за недопоставку и исходит из той же самой матрицы, согласно которой последний день срока действия договора – это последний день, за который начисляется неустойка. После истечения срока действия договора неустойка может быть взыскана, но она больше не увеличивается, потому что дальше нет обязательства и, следовательно, нет просрочки.

Все эти статьи повисают в воздухе, а они все играют ключевую роль. Поскольку применение указанных норм оказывается невозможным, это достаточно очевидный повод признать неправильность тезиса, поддерживаемого судебно-арбитражной практикой, и констатировать, что срок является существенным условием договора поставки.

3. Аргумент уже не с точки зрения закона, а с точки зрения экономической сущности явлений, опосредуемых конструкцией поставки. Поставка – это предпринимательская купля-продажа, т. е. это правовая форма, которая опосредует отношения предпринимателей (с той или иной степенью условности этого термина). Предпринимательская деятельность подчинена достаточно жесткому планированию и без такого планирования она принципиально невозможна. «Это вы можете утром встать и сказать: “да, чего-то не хочется мне сегодня на занятия”, и пересмотреть авторскую версию Санта Барбары», а у предпринимателей если не планировать, то можно достаточно быстро оказаться в долговой яме, все строится на расчете. С этих позиций если мы допустим, что договоры поставки будут заключаться без указания срока, то это будет входить в противоречие с экономической сущностью отношений, опосредуемых конструкцией поставки.

2. Судебно-арбитражная практика в своем подавляющем большинстве (у них тоже есть ренегаты, но они их видимо расстреливают или лишают судейских полномочий и переводят в разряд доктринеров) исходит из того, что срок не является существенным условием.

Аргументы темных сил – для судебно-арбитражной практики знаменем в этой позиции, собственно, тем изначальным сигналом, который послужил поводом к ее отстаиванию, явилось разъяснение ВАС, которое было дано в п. 7 в постановлении пленума № 18. Причем если мы попытаемся детально проанализировать само это разъяснение, то в нем особо криминального ничего нет. Цитата: «В случаях, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки товара и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями, при разрешении споров необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным статьей 314 Кодекса».

При всем при том, что эта позиция не верна, но ВАС говорил только об одной ситуации, он пытался оценить и констатировал несущественность условия о сроке только для варианта, когда поставка должна осуществляться одновременно, напротив, о ситуации, когда поставка должна осуществляться партиями в разъяснении и слова нет. Но как это часто бывает нижестоящие инстанции весь смысл приказа похоже от рвения своего выхолащивают. Так произошло и с вопросом о сроке, т. е. началось все с достаточно невинного утверждения о том, что срок не является существенным условием если предполагается одномоментная поставка, а дошло до утверждения, что срок не является существенным условием для любого договора поставки независимо от того, идет ли речь об одномоментной поставке или о поставке партиями

Такой позиции с такой аргументацией очень хорошо придерживаться, потому что тут больше не надо никаких аргументов – вот ВАС сказал, а он явно ближе к цивилистической нирване, чем все остальные участники оборота, значит этого уже вполне достаточно. Но в отличие от лиц, состоящих в судебно-арбитражной системе, мы удовлетвориться только лишь этим разъяснением не можем. Наверное, именно поэтому доктрина придерживается иной позиции.

(наиболее кощунственно выглядит констатация сегодняшней практики о несущественности условия о сроке в тех случаях, когда предполагается поставка по периодам, потому что ст. 314 ГК адекватного восполнения не дает - что такое разумный срок при поставке по периодам? Даже если речь идет об однократной поставке, о чем изначально пытался говорить ВАС РФ, все равно, многие аргументы светлых сил остаются).

Спор этот длиться достаточно давно, конца и краю ему не видно (никто никому не уступает – «ни пяди врагу»). Ситуация патовая – может быть разрешена только законодателем. Если он скажет, что срок (не) является существенным условием, т. е. выразит свою мысль однозначно по этому поводу, то только это приведет к разрешению этого спора.

Следующей особенностью в регулировании отношений по договору поставки выступает специфика регулирования вопросов о порядке заключения договора поставки.

Речь идет о предписаниях ст. 507 ГК РФ. Она закрепляет известный многим правопорядкам, различным международным унификациям (в частности, принципам УНИДРУА, принципам Европейского договорного права, а также ВК ООН 1980 года «О международных договорах купли-продажи») принцип добросовестного ведения переговоров. Смысл предписаний ст. 507 сводится к следующему:

Оферент, получивший на свое предложение заключить договор, не акцепт, а встречную оферту, должен в течение 30 дней либо принять меры по согласованию условий, либо уведомить контрагента об отказе от заключения договора.

При этом законодатель отнюдь не обязывает оферента, получившего контроферту, к заключению договора. Для него остаются возможными самые разные варианты поведения – такой оферент может акцептовать эту контроферту, может в ответ на контроферту отправить свою контроферту, может, в конечном счете, отказаться от заключения договора.

Единственно, что законодатель делает для него невозможным и что он признает незаконным – это молчание. Т. е. законодатель исходит из простого и достаточно очевидного предположения: Если ты инициировал процесс заключения договора, переговоры, то ты не можешь просто так из них выйти. Ты в любом случае должен о своем решении поставить в известность другую сторону. А если ты молчишь, т. е. не совершаешь никаких активных действий, то поступаешь недобросовестно и должен нести за это ответственность.

Эти правила являются отражением новейших тенденций в регулировании отношений по поставке и в этой связи они заслуживают всесторонней поддержки.

Другой вопрос длительное время мучил общественность: а почему для поставки такие правила установлены, а для всех иных предпринимательских договоров аналогичных правил нет. Чем поставка лучше всех остальных договоров, что для нее необходимо регулирование на уровне тенденций если уж не 21, то уж точно 20 века, а все остальные предпринимательские договоры в своем регулировании могут базироваться на достижениях Законов Хаммурапи? И только ленивый об этом не говорил – законодатель все это мимо ушей. Благо тут созрел повод – реформирование гражданского законодательства: планируется перемещение этих правил о добросовестном ведении переговоров и ответственности за нарушение этого принципа в общую часть. Там им само и место, но неизвестно, придется ли в ту пору прекрасную пожить тебе или мне, с точки зрения действующего законодательства вопрос о такой бессистемности регулирования по-прежнему является актуальным.

Следующие особенности конструкции договора поставки можно определить общим названием «Особенности содержания договора поставки». Речь идет о многочисленных правилах, которые эту специфику содержания поставки создают:

1. На основании положений ст. 509 мы можем констатировать, что обязанность продавца-поставщика по передаче товара может исполняться либо путем доставки, либо путем предоставления товара в распоряжение покупателя, т. е. путем выборки. При этом, исходя из предписаний п. 2 ст. 510 общим правилом является доставка товаров, соответственно, моментом исполнения будет момент вручения. Иное может быть предусмотрено соглашением сторон, но общее правило именно таково. Раз на продавца возлагается обязанность по доставке, отсюда с неизбежностью и решение вопросов о расходах, связанных с этой доставкой – если действует указанное общее правило, расходы на доставку несет продавец и эти расходы не нуждаются ни в каком возмещении.

2. Применительно к обязанности продавца по передаче товара необходимо обратить внимание на предписания ст. 508 – если предметом договора являются родовые вещи, то общим правилом будет одномоментная поставка (т. е. законодатель в рамках поставки не изменяет установления ст. 311 ГК). В ситуации, когда предметом являются родовые вещи, закон лишь дает возможность сторонам изменить это общее правило и установить поставку по частям («…в случае, когда сторонами предусмотрена…»). И вот для этих случаев, прямо вытекающих из соглашения сторон, когда договором предусмотрена поставка по частям, ключевое значение начинают приобретать периоды поставки.

Период поставки – это промежуток времени, в течение которого должна производиться поставка соответствующей части отдельной партией. Является ли условие о периодах поставки существенным условием договора поставки – нет, не является, поскольку законодатель в ст. 508 ГК закрепляет общую восполняющую норму: Если договор не содержит иного регулирования, а по условиям договора поставка должна производиться частями, т. е. партиями, закон вводит презумпцию равномерных ежемесячных поставок.

При этом устанавливая презумпцию ежемесячных равномерных поставок, законодатель устанавливает и правила о последствиях нарушения этой периодичности. Ст. 511 говорит о том, что непоставленное в одном периоде подлежит восполнению в следующем периоде, но в пределах срока действия договора (это означает только то, что с истечением срока действия договора прекращается лишь обязанность допоставить недостающее, но это не означает, что поставщик по истечении срока действия договора может локтем перекреститься и не будет нести ответственность за недопоставку. Другими словами если поставщик недопоставил, то он будет нести ответственность за эту недопоставку, но обязанности поставить по окончании срока действия договора у него теперь нет).

На ст. 511 завязана ст. 521. Если за недопоставку установлена неустойка, то 521 исходит из той же самой матрицы: Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором. (истечение срока действия договора знаменует собой прекращение обязанности поставить.  Раз поставить больше не обязан, значит и восполнять дальше не должен.  Если восполнять не должен, значит не поставляя он ничего больше не нарушает  неустойка с этого момента перестает начисляться, увеличиться она больше не может (при этом никто не отрицает, что она может быть взыскана в будущем).)

3. Следующая особенность содержания договора поставки вызвана тем исходным обстоятельством, о котором уже говорилось. Поскольку поставка – это предпринимательская КП, отношения, возникающие между равными участниками оборота, задача законодателя это их равновесное положение всячески поддерживать.

Отсюда одной из специфических черт содержания договора поставки является появление такого феномена как ответственное хранение (ст. 514). Его смысл сводится к следующему: покупатель, имеющий право отказаться от товара, должен принять его на ответственное хранение, обеспечить его сохранность и возможность распоряжения продавцом.

Нужно адекватно воспринимать это правило. Решение, предложенное здесь законодателем, на самом деле элементарно – его смысл состоит в том, что, да, продавец нарушил свою обязанность, никто не отнимает у покупателя возможности отказаться от договора ввиду этого нарушения, но поскольку речь идет о равных субъектах, удовлетворение интереса покупателя не может производиться при грубом нарушении интересов пусть и неисправного поставщика, но тем не менее такого же равновеликого участника оборота. Покупатель должен сказать продавцу: «я отказываюсь от товара, принимаю его на ответственное хранение и, будь добр, освободи меня от него». Другими словами невозможна ситуация, при которой покупатель говорит: «не, мне такие ботинки не нужны» и оставит их валяться в поле. Ты можешь не принимать и никто не заставляет тебя принимать, но ты должен позаботиться о заслуживающих внимания интересах другого.

Кроме того, мы должны понимать, что хранить эти товары не есть бремя статуса покупателя – законодатель прямо предусматривает, что все издержки, связанные с ответственным хранением, покупателю должны быть возмещены продавцом.

Особенность прекращения договора поставки

Здесь в первую очередь необходимо обратить внимания на предписания ст. 523, которая при буквальном рассмотрении знаменует собой сразу несколько принципиальных отличий от общих правил о прекращении договора.

П. 1 ст. 523 - Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450) (особенность в том, что по общему правилу ст. 450 реакцией на существенное нарушение являлось требование о расторжении договора, т. е. юрисдикционное прекращение. Здесь же в качестве возможной реакции законодатель допускает односторонний отказ, т. е. внеюрисдикционное прекращение)

Вторая особенность ст. 523 состоит в нормах, которые содержатся в пунктах 2 и 3.

2. Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

3. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях:

неоднократного нарушения сроков оплаты товаров;

неоднократной невыборки товаров.

Т. е. по общему правилу доказывать существенность нарушения должен кредитор. В данном же случае в п. 2 и 3 определенные нарушения изначально предполагаются существенными, что избавляет кредитора от необходимости доказывания этого обстоятельства в случае спора.

При этом нужно понимать данные правила адекватно в купе с п. 1. Однократное нарушение срока оплаты тоже может быть поводом для одностороннего отказа, просто поскольку это не входит в перечень тех нарушений, для которых законодатель устанавливает, что они предполагаются существенными, в случае, если потом покупатель будет оспаривать саму законность одностороннего отказа, доказывать существенность нарушения должен продавец. Напротив, если речь идет о неоднократном нарушении сроков при оспаривании совершенного другой стороной одностороннего отказа доказывать существенность этого нарушения со ссылкой на ст. 450 и соответствие его всем признакам существенного нарушения, соответствующее лицо уже не должно, оно от этого доказывания освобождено указанием на то, что данное нарушение предполагается существенным.

• П. 2 и 3 не ограничивают случаи существенности нарушений только этими 4 ситуациями, просто для них вводится режим презюмируемо существенного нарушения, а вот для всех остальных сохраняется общая матрица – доказывать факт существенности нарушения, а, следовательно, свою управомоченность на использование тех или иных мер защиты должен кредитор.

Последняя особенность конструкции договора поставки - Специфическое регулирование правил исчисления убытков при прекращении договора поставки.

Ст. 524 является еще одним отражением новейших тенденций. Ее смысл состоит в том, что она дозволяет исчислять убытки при прекращении договора, во-первых, конкретным способом (п. 1 и 2 ст. 524), а наряду с этим пунктом третьим данная статья дозволяет исчислять убытки абстрактным способом.

Исчисление убытков конкретным способом (конкретные убытки)

1. Если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

2. Если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства покупателем продавец продал товар другому лицу по более низкой, чем предусмотренная договором, но разумной цене, продавец может предъявить покупателю требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Эти правила завязаны на одну и ту же матрицу - размер убытков исчисляется как разница между ценой первоначальной сделки и ценой сделки, заключенной взамен.  для исчисления убытков конкретным способом обязательным элементом является заменяющая сделка – только когда она есть и ее параметры известны мы можем применить этот способ.

Проблема состоит в том, что требовать совершать заменяющую сделку и только после этого иметь возможность взыскать убытки – это явление достаточно абсурдное и архаичное. Это явно неудобно и не всегда справедливо, поэтому п. 3 предполагает возможность исчисления убытков абстрактным способом.

Абстрактный способ – именуется абстрактным в доктрине потому, что здесь нет заменяющей сделки и ее совершение не является обязательным, а размер убытков исчисляется по модулю как разница между текущей ценой и ценой расторгнутой сделки.

3. Если после расторжения договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не совершена сделка взамен расторгнутого договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора.

Ради этого пункта собственно вся ст. 524 и введена и в этом как раз ее следование новейшим тенденциям, что она прямо допускает возможность исчисления убытков абстрактным способом.

Вопрос тот же самый – почему только здесь? Почему в поставке мы опять имеем прогрессивное регулирование, а для всех остальных случаев использование абстрактного способа исчисления убытков оказывается невозможным? Благо вопросу этому по видимому осталось существовать недолго – в проекте изменений предполагается включение этого правила в первую часть ГК РФ, т. е. по сути дела дублирование ст. 524 ГК РФ на уровне общих положений об ответственности. Но на сегодня это пусть прогрессивная и заслуживающая поддержки, но особенность, которая характерна только для поставки, ни в каком больше договорном институте такой нормы не содержится.

Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд (ПТГН).

Сразу договоримся: регламентация вопросов поставки товаров для государственных нужд с одной стороны, и для муниципальных нужд с другой стороны, строится абсолютно тождественным образом. В дальнейшем будет использоваться просто выражение «для государственных нужд» и нужно понимать, что эти правила будут касаться как поставки собственно для государственных нужд, так и поставки для муниципальных нужд.

Уже из самого названия очевидно, что ключевой особенностью ПТГН, предопределяющей специфику правового регулирования соответствующих отношений, является цель приобретения товара – в данном случае речь идет о приобретении товара для государственных или муниципальных нужд.

Легальное определение государственных и муниципальных нужд содержится в п. 1 и 2 ст. 3 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 №-94 ФЗ.

В общем и целом, несколько упрощая законодательное определение, государственные нужды – это обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, необходимых для осуществления их функций и полномочий.

При этом нужно отметить, что с точки зрения сегодняшнего законодательства к государственным нуждам приравнены нужды бюджетных учреждений и сама по себе реализация соответствующей цели приобретения товаров для нужд бюджетных учреждений происходит в том же самом порядке и с соблюдением тех же самых правил, которые установлены для ПТГН. Поэтому если бюджетное учреждение закупает для своих целей, например, канцтовары, то эти отношения будут строиться по модели ПТГН.

Одной из особенностей регулирования соответствующих отношений является специфика источников регулирования. Дело в том, что ГК содержит самое общее и начальное регулирование, предполагая возможность существования специальных законов. Но, тем не менее, в системе источников регулирования именно положения параграфа 4 гл. 30 будут занимать наиболее высокое положение. В этом убеждает анализ положения абз. 2 п. 2 ст. 525 – К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы.

Следующим блоком в системе источников регулирования отношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд являются специальные законы. Ключевое место среди них занимает 94-ый федеральный закон. Помимо 94-ого закона уровень специальных законов представлен также иными многочисленными законодательными актами. В частности, ФЗ «О государственном материальном резерве» от 29.12.94 г., ФЗ «О государственном оборонном заказе» от 27.12.1995 г., ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 13.12.94 г., ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» от 02.12.1994 г.

На уровне специальных законов регламентация соответствующих отношений не заканчивается. Дело в том, что ПТГН является разновидностью поставки и видом купли-продажи. Соответственно к отношениям сторон применяются также положения параграфа 3 гл. 30 о поставке и общие положения о купле-продаже параграфа 1 гл. 30. На применимость данных источников явно указывает п. 2 ст. 525:

«К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса»

и п. 5 ст. 454:

«К отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.»

Учитывая особый порядок финансирования в части объемов бюджетных обязательств, принимаемых на себя государственными или муниципальными заказчиками, отношения сторон регламентируются положениями БК РФ и принятых в его развитие подзаконных НПА.

Согласно законодательству основной правовой формой, опосредующей отношения по ПТГН, выступает государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд. Это основная правовая форма и вне этой формы опосредование данных отношений принципиально невозможно, т. е. если речь идет о ПТГН, обязательно оформление этих отношений с помощью государственного контракта.

При этом государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, его легальное определение содержится в ст. 526 – государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд представляет собой разновидность договора поставки. Соответственно, в части, не противоречащей специальному законодательству к такому государственному контракту в числе прочего будут применяться правила параграфа 3 о договоре поставки.

Что касается анализа этой главной правовой формы, опосредующей отношения по ПТГН, то одна из особенностей, присущих государственному контракту, состоит в специфике субъектного состава.

Стороны государственного контракта именуются государственный заказчик и поставщик. Никаких особых требований к фигуре поставщика закон по общему правилу не предъявляет, однако с учетом того, что государственный контракт является разновидностью договора поставки, за счет возможного применения к этим отношениям правил параграфа 3 гл. 30 мы соответствующие самые общие требования можем вычислить поставщиком здесь может выступать субъект, который может быть поставщиком в договоре поставки – это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Что касается фигуры государственного заказчика, то перечень государственных органов и организаций, которые могут выступать в подобном качестве, содержится в ст. 4 закона 94-ФЗ. В частности указанная статья говорит о допустимости выступления в качестве государственного заказчика государственных органов, органов управления внебюджетными фондами, казенных учреждений, иных получателей бюджетных средств и ряда иных субъектов.

При этом, говоря о фигуре государственного заказчика, необходимо учитывать, что в силу п. 1 ст. 9 закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается от имени публично-правового образования – РФ, субъекта РФ. Отсюда один из важнейших выводов – стороной по государственному контракту, противостоящей поставщику, является публично-правовое образование, т. е. указанные в ст. 4 94-го Федерального закона выступают в качестве государственного заказчика, но стороной все равно является публично-правовое образование со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Говоря о структуре хозяйственных связей по государственному контракту необходимо обратить внимание на то, что эта структура может не исчерпываться только лишь отношениями государственного заказчика и поставщика и может усложняться за счет появления фигуры получателя. При этом правовое положение получателя в рамках государственного контракта абсолютно тождественно правовому положению получателя в рамках договора поставки. Никакими особенностями получатель в рамках государственного контракта не обладает, соответственно все те характеристики, которые мы использовали, определяя его статус, особенности его правового положения в рамках договора поставки, мы должны использовать и здесь  получатель – это также третье лицо, управомоченное на принятие исполнения. При этом никаких специальных требований к фигуре получателя закон не выдвигает.

Определенной особенностью обладает круг существенных условий государственного контракта.

1. Предмет

2. Срок (поскольку это разновидность договора поставки)

В ст. 9 94-го федерального закона содержится ряд указаний, которые позволяют отнести к числу существенных условий и иные:

3. П. 10 ст. 9 – в государственном контракте в обязательном порядке должно содержаться условие об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по государственному контракту.

4. П. 12 ст. 9 – условие о порядке осуществления заказчиком приемки.

В том, что эти условия являются существенными, законодатель усомниться не дает. Однако все равно возникает закономерный вопрос: а насколько целесообразно отнесение двух последних условий к числу существенных? Цель законодателя достаточно проста и вроде бы правильна – законодатель требует, чтобы в госконтракт включалось условие об ответственности для того, чтобы исключить возможность того, Что поставщик ее нести не будет. Условие о порядке приемки – для того, чтобы четко перераспределить риски и снять проблему адекватной оценки произведенного поставщиком исполнения. Но при всей благости соответствующей задачи мы должны понимать, что средства ее реализации избираются законодателем совсем неадекватные. Эту задачу можно было решить более правильным и прозаичным путем – просто установить правовое регулирование этих вопросов на уровне непосредственно закона, вместо того, чтобы переводить эти условия в разряд существенных. Получается, что если такое условие не согласовано, то государственный контракт не заключен (но ведь задача законодателя была не в том, чтобы избежать заключенности подобных договоров, а в решении вопроса с ответственностью).

Следующая особенность государственного контракта – контракт заключается на основе государственного заказа, размещенного установленным законом способом. Способы размещения заказов установлены 94-ым ФЗ и эти способы самые различные: Торги в форме конкурса, Торги в форме аукциона, Запрос котировок, Размещение заказа у единственного поставщика и др.

Однако в любом случае необходимо осознавать, что без размещения заказа заключение государственного контракта принципиально невозможно. А если учесть, что государственный контракт – это основная и единственная правовая форма, опосредующая данные отношения, то мы поймем, что без размещения заказа цель приобретения товаров для обеспечения потребностей публично-правовых образований, государственных заказчиков, бюджетных учреждений в тех или иных товарах оказывается неосуществима.

При этом, для государственного заказчика, разместившего заказ, заключение контракта является обязательным и уклониться от его заключения он не может, по крайней мере такое уклонение будет незаконным.

Что же касается потенциальных поставщиков, то для них заключение контракта не является обязательным. Каждое конкретное лицо само решает – участвовать или не участвовать в соответствующей форме размещения заказа, заключать или не заключать контракт. Правда нужно понимать, что эта свобода поведения существует на стадии принятия решения, потому что в последующем совокупность юридических фактов может для конкретного лица сделать заключение государственного контракта обязательным Например, лицо, которое участвует в конкурсе и выиграло этот конкурс в силу самого факта выигрыша конкурса становится обязанным к заключению контракта. Обязанным не в том смысле, что его можно будет во всех без исключения случаях напрямую понудить к заключению контракта, но по крайней мере возможность косвенного принуждения за счет возмещения причиненных убытков существует во всех без исключения случаях.

Содержание государственного контракта.

Здесь все достаточно просто. Поскольку государственный контракт есть разновидность договора поставки и вид договора купли-продажи, основной обязанностью поставщика по государственному контракту является обязанность передать товар, а основной обязанностью государственного заказчика – оплатить товар. Никаких особых правил здесь на самом деле нет.

Единственное, на что необходимо обратить внимание, последствия нарушения сторонами своих обязанностей регламентируются на уровне специальных законов. В частности, 94-ый федеральный закон устанавливает законную неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки. Эта законная неустойка установлена зеркально и применительно к обязанности заказчика оплатить, и применительно к обязанности поставщика передать товар. Это единственная особенность, которая затрагивает вопросы содержания, во всем остальном содержание государственного контракта обусловливают общие правила о договоре поставки.

Именно государственный контракт является ключевой и обязательной правовой формой, опосредующей отношения по ПТГН, вне государственного контракта оформление этих отношений невозможно. Однако будучи обязательной формой государственный контракт является далеко не единственной формой. Действующее законодательство предусматривает три принципиальных схемы:

Схема № 1. Государственный контракт в отсутствие каких-либо иных сделок полностью опосредует отношения сторон. Поскольку здесь нет никаких усложнений, поставщик должен исполнить свою обязанность в адрес государственного заказчика.

Схема № 2. Помимо государственного контракта отношения сторон опосредуются выданной на основании этого государственного контракта отгрузочной разнарядки. По-прежнему договорные отношения связывают государственного заказчика и поставщика. Но на основании отгрузочной разнарядки появляется фигура получателя и несмотря на то, что поставщик несет обязанность передать товар перед государственным заказчиком, фактическая передача осуществляется в адрес третьего лица – получателя.

Схема № 3. Государственный контракт и договор поставки товаров для государственных нужд (далее также – договор ПТГН). Эта схема складывается следующим образом: есть государственный заказчик и поставщик, они заключают между собой государственный контракт и на основании этого контракта у поставщика возникает обязанность заключить договор поставки товаров для государственных нужд с конкретным покупателем. При этой схеме поставщик связан договорными отношениями с покупателем. Соответственно обязанность передать и фактическая передача происходят именно по отношению к покупателю, равно как обязанность оплатить несет перед поставщиком сторона по соответствующему договору – покупатель.

Во всех этих трех схемах мы видим подтверждение исходному тезису – государственный контракт является обязательной правовой формой, опосредующей отношения сторон. Во всех государственный контракт как правовая форма присутствует, просто схема № 1 основана только на госконтракте, а схемы № 2 и 3 предполагают определенное дальнейшее усложнение отношений сторон за счет появления помимо госконтракта и в дополнение к нему иных сделок.

Может возникнуть закономерный вопрос – а зачем законодателю такое множество схем? Дело в том, что именно множество этих схем позволяет удовлетворить все возможные интересы государственного заказчика. А интересы могут быть самыми разными.

Существует вариант, при котором заказываемые товары необходимы самому государственному заказчику. Соответственно, в данном случае будет использоваться схема № 1.

Есть ситуации, при которых государственный заказчик сам в товарах не заинтересован, а они нужны субъектам, которые находятся в административной зависимости от государственного заказчика. Например, все мы прекрасно знаем, что если ВС питаются гречкой – граница на замке, враг не пройдет. И вот Минобороны, тоже зная об этой зависимости, желает до отвала накормить солдат гречкой. Как ее приобрести – исключительно по госконтракту, но само Минобороны в этой гречке не нуждается (зачем? У них в буфете черная икра есть, а все представители Минобороны, что можно достаточно явно отследить по их комплекции, являются сторонниками раздельного питания и не комильфо есть гречку с черной икрой). Тогда может использоваться, например, схема № 2, когда Минобороны заключает госконтракт, а получателями соответствующей продукции будут конкретные воинские части.

При всем удобстве схемы № 2 у нее есть один явный недостаток, вызванный спецификой правового положения получателя. Ведь если при схеме № 2 воинская часть не получит гречку (и в нашей границе образуется зазор) у получателя никаких правовых средств воздействия на поставщика нет и он вынужден в таком случае обратиться к государственному заказчику, т. к. соответствующие требования может предъявить только сторона по договору. Очевидно, что это не всегда удобно. Поэтому дабы связать конкретное лицо уже непосредственной договорной связью с поставщиком и за счет нее наделить это лицо возможностью прямого требования к поставщику, может возникать потребность в схеме № 3. В этом случае одним из условий контракта является обязанность поставщика заключить договор с соответствующими покупателями.

Наибольший интерес для нас представляет Схема № 3. Она характеризуется тем, что отношения сторон помимо государственного контракта опосредуются также договором ПТГН, заключаемым на основании государственного контракта. При этом, применительно к этому договору обязанность по его заключению лежит на поставщике, т. е. поставщик обязан заключить этот договор. Почему? - во-первых, в силу условий государственного контракта, т. е. добровольно принятых на себя обязательств; во-вторых, потому что эта обязанность вытекает из закона - Ст. 529 ГК прямо говорит об обязанности поставщика заключить договор ПТГН, существующей перед потенциальным покупателем. Соответственно, в случае если поставщик договор не заключает, меры прямого или косвенного понуждения могут применяться к нему как со стороны государственного заказчика, так и со стороны покупателя.

Что касается покупателя, то для него заключение договора ПТГН обязательным не является, гражданско-правовой обязанности заключить договор ПТГН перед поставщиком покупатель не несет. Поэтому покупатель может уклониться от заключения договора и никаких мер к такому уклоняющемуся покупателю поставщик применить не может. В этом случае закон, дабы защитить интерес поставщика, исходит из следующего – если покупатель отказывается от заключения договора ПТГН с поставщиком, поставщик должен сообщить об этом государственному заказчику, а последний должен либо назначить ему другого покупателя, либо самостоятельно принять соответствующие товары.

Особенности договора ПТГН

1. Легальное определение этого договора может быть выведено из положений п. 1 ст. 529 ГК. При этом договор ПТГН является разновидностью договора поставки и видом договора купли-продажи со всеми вытекающими отсюда последствиями. В частности, что касается субъектного состава этого договора, то поставщиком по договору ПТГН выступает тот же, кто был поставщиком по государственному контракту, это один и тот же субъект. К фигуре покупателя никаких особенных требований закон не предъявляет, но поскольку договор ПТГН – это разновидность договора поставки, общие требования к покупателю можно вывести за счет ст. 506 ГК – тот, кто мог быть покупателем в простой поставке, может выступать в качестве покупателя и в рамках договора поставки для государственных нужд (выше). Фигура покупателя возникает из государственного контракта, т. е. либо сам госконтракт прямо указывает, с каким покупателем поставщик должен заключить договор, либо на основании этого госконтракта выдается извещение о прикреплении, в котором конкретный покупатель указан.

2. Раз договор ПТГН представляет собой разновидность поставки, это предопределяет и перечень существенных условий такого договора: предмет и срок. Кроме того, на основании ст. 532 судебно-арбитражная практика склонна относить к числу существенных условий договора ПТГН такое условие как цена.⁹ Это устойчивая позиция судебно-арбитражной практики и мы, вне всякого сомнения, должны принимать ее во внимание.

3. Раз договор ПТГН представляет собой разновидность поставки, это предопределяет и содержание этого договора. У поставщика – обязанность передать товар, причем это обязанность перед покупателем. У покупателя (именно на нем) – обязанность оплатить. Однако последний момент нуждается в корректировке. Дело в том, что мы сказали: никакого участия в выборе фигуры покупателя поставщик не принимает, т. е. он этого покупателя не выбирает – ему выдано извещение о прикреплении и сказано в нем: заключай договор с таким-то лицом, он идет и заключает. Если бы у него была свобода воли, он может быть никогда с этим покупателем договора не заключил. Раз поставщик не принимает участия в выборе фигуры покупателя, у него здесь возникает повышенный риск, связанный с исполнением покупателем своей обязанности (ибо при этой схеме обязанность по оплате, являясь договорной, лежит именно на покупателе). Законодатель учитывает это обстоятельство – желая минимизировать издержки поставщика и снять с него в значительной степени соответствующий риск, ст. 532, соглашаясь с тем, что обязанность по оплате в данном случае лежит на покупателе, одновременно устанавливает законное поручительство государственного заказчика в отношении этой обязанности. Т. е. государственный заказчик рассматривается как поручитель по отношению к обязанности покупателя оплатить. Это поручительство возникает в силу прямого указания закона, никакого дополнительного соглашения не требуется.

Договор контрактации

Легальное определение договора контрактации содержится в п. 1 ст. 535 – это договор, по которому производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю - лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи.

Исходя из предписаний п. 2 ст. 535 можно констатировать, что договор контрактации рассматривается как разновидность договора поставки и вид купли-продажи. Соответственно помимо параграфа 5 в части, не противоречащей его предписаниям, к отношениям сторон применяются параграфы 3 и 1 гл. 30. договор контрактации также может выступать в качестве разновидности поставки для государственных нужд (тогда система регулирования будет строиться следующим образом: параграф 5, параграф 4 + специальное законодательство, параграф 3 и параграф 1)

Для чего законодателю выделение такой конструкции как контрактация, создание и регулирование специальной разновидности договора поставки?

Уже из легального определения цель соответствующего регулирования становится достаточно очевидной – дело в том, что в отношениях по договору контрактации возникает экономическое неравенство, обусловленное тем, что одно из лиц является производителем сельскохозяйственной продукции. А по отношению к сельхозпроизводству существует достаточно большой риск внешних природных факторов, который не может быть снят даже принятием тех или иных мер (природа неподконтрольна человеку). С учетом этого большого удельного веса случайных природных обстоятельств очевидно, что производитель сельхозпродукции является экономически более слабой стороной и задача законодателя с помощью правовых средств это экономическое неравенство выровнять – выровнять путем создания для сельхозпроизводителя льготного по сравнению с общими правилами правового режима. Это обстоятельство и предопределило выделение и специальное регулирование договора контрактации и все особенности данного договора.

Первой из таких особенностей является специфика субъектного состава. Стороны договора контрактации именуются производитель сельскохозяйственной продукции (продавец) и заготовитель (покупатель). Кто может выступать в качестве сторон:

Производитель сельскохозяйственной продукции (далее также – сельхозпроизводитель). Здесь, во-первых, необходимо вспомнить, что договор контрактации является разновидностью договора поставки  следовательно, в качестве производителя сельхозпродукции с тем, чтобы отношения сторон регулировались правилами параграфа 5 гл. 30 ГК, способно выступать лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. При этом данное общее утверждение нужно скорректировать за счет легального определения  это не просто лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, а лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по производству сельскохозяйственной продукции.

Необходимым является и еще одно уточнение. Дело в том, что термин сельхозпроизводитель употребляется не только в ГК, но и в целом ряде иных нормативных актов (Закон «О сельскохозяйственной кооперации», «О несостоятельности (банкротстве)» и др.). При этом, во всех этих нормативных актах в качестве сельхозпроизводителя рассматривается только такое лицо, которое занимается соответствующей деятельностью профессионально, в том смысле, что эта предпринимательская деятельность по производству сельскохозяйственной продукции является для соответствующего лица единственной или основной. При этом в разных нормативных актах эта идея воплощается по-разному (в каких-то законах указывается, что сельхозпроизводитель – это лицо, в чьей структуре доходов и расходов соответствующие доходы и расходы от сельхозпроизводства составляют не менее 75 %, в других нормативных актах – 50 % и т. д.), но достаточно четко законодателем выдерживается.

Ввиду устойчивости словоупотребления нет никаких оснований рассматривать в качестве сельхозпроизводителя в рамках параграфа 5 гл. 30 ГК субъекта с иными характеристиками.  в качестве производителя сельскохозяйственной продукции выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по производству сельскохозяйственной продукции, которая является для него единственной или основной. Соответственно, при несоответствии одному из этих параметров, заключенный договор не может квалифицироваться как договор контрактации (если металлургический комбинат начнет отчуждать сельхозпродукцию, то этот договор не будет квалифицироваться как контрактация, поскольку деятельность по ее производству не является для него профессиональной).

Это достаточно логично, потому что если эта деятельность не является единственной или основной, риск соответствующих природных факторов не выступает в качестве критического («ну не добрали на огурцах – на металлопрокате доберем»). Только в том случае если это единственная или основная деятельность этот риск действительно выступает очень значимым и здесь можно со всей обоснованностью сказать, почему для такого лица лица законодатель устанавливает льготный правовой.

В некоторых источниках указывается на возможность выступать в качестве производителей сельскохозяйственной продукции в т. ч. физических лиц (например, граждане, выращивающие сельхозпродукцию на своем приусадебном участке). Эта позиция неприемлема, т. к. она наталкивается на предписания п. 2 – если у нас в качестве производителя может выступать физическое лицо, то как к таким отношениям могут применяться правила о договоре поставки? Это принципиально несовместимые вещи и раз п. 2 ст. 535 позволяет нам говорить о том, что контрактация - это разновидность поставки, соответствующих субъектов в качестве производителя закон явно исключает.

Что касается фигуры заготовителя, то требования к этому лицу можно вычленить уже из легального определения. В п. 1 ст. 535 законодатель указывает, что заготовитель – это лицо, которое осуществляет закупки для переработки или продажи. Соответственно, если в качестве покупателя выступает иное лицо (лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность; лицо, которое осуществляет предпринимательскую деятельность, но приобретает соответствующий товар для удовлетворения собственных потребностей), то такой договор как контрактация квалифицирован быть не может.

Следующая особенность данной договорной конструкции состоит в специфике предмета. Из легального определения следует, что предметом данного договора выступает сельскохозяйственная продукция. Поскольку ст. 535 и далее не содержат никаких указаний, при толковании этого термина мы должны исходить из устойчивого законодательного словоупотребления. Под сельскохозяйственной продукцией на нормативном уровне понимается продукция растениеводства, животноводства или звероводства. Соответственно, раз в параграфе 5 никаких изъятий по этому поводу не устанавливается, значит и здесь контрактация предполагает возможность использования в качестве предмета не только продукцию растениеводства, но и животноводства, звероводства.

Кроме того, говоря о предмете данного договора, мы должны сделать одно важнейшее уточнение: предметом контрактации может быть не любая сельхозпродукция – для того, чтобы договор рассматривался именно как контрактация, соответствующая сельхозпродукция должна быть выращена или произведена непосредственно самим сельхозпроизводителем. Это вполне понятно и логически объяснимо, потому что только в том случае, если лицо само выращивает или производит эту сельхозпродукцию, оно сталкивается с повышенной вероятностью воздействия негативных природных факторов. Если же оно эту продукцию не выращивает, а, допустим, отчуждает продукцию, которая была приобретена ранее, никаких повышенно вредоносных природных факторов, влияющих на исполнение его обязанности, здесь не присутствует и ни в каком льготном режиме такое лицо не нуждается.

Предметом контрактации является не просто выращенная или произведенная производителем сельхозпродукция, а всегда продукция будущая, т. е. та продукция, которая будет выращена или произведена. Хотя в доктрине этот тезис иногда ставится под сомнение, но только такое понимание объясняет необходимость льготного правового режима – если продукции еще нет, здесь есть риск неблагоприятных факторов природы, которые мы не в силах предотвратить или устранить (а вдруг завтра наступит засуха). Если продукция уже выращена, никаких особых мер, связанных с исполнением соответствующего обязательства, продавец предпринимать не должен, здесь риски ничем не больше, чем у любого другого предпринимателя (ну в чем сложность сохранить уже выращенный урожай?). Поэтому, думается, что только будущая продукция может выступать в качестве предмета контрактации. Соответственно, если лицо производит отчуждение уже существующей продукции (несмотря на то, что она выращена или произведена непосредственно им), как контрактация соответствующий договор квалифицирован быть не может.

Закон ограничивает предмет договора контрактации только сельскохозяйственной продукцией. Однако возникает вопрос – а может ли выступать предметом контрактации не непосредственно сама сельхозпродукция, а продукты ее переработки (например, не молоко, а кефир)? Ответа непосредственно в законе нет. Для того, чтобы полноценно ответить на этот вопрос, нужно ввести ряд дополнительных условий. Если речь идет о продуктах переработки сельхозпродукции, которая будет выращена самим сельхозпроизводителем, то риски, связанные с исполнением, здесь ничуть не меньше, чем в ситуации, когда предметом является сама сельхозпродукция. Если же речь идет о продуктах переработки, основой для которых является либо уже существующая, либо продукция чужой деятельности, то здесь никаких оснований наделять льготным правовым режимом такого продавца нет.

 при условии, что речь идет о продуктах переработки, которые будут сделаны из будущей продукции собственного производства, здесь те же риски, а потому есть основания квалифицировать договор по отчуждению таких продуктов переработки в качестве контрактации и за счет этого расширять предмет данного договора. К этому склоняются и доктрина, и судебная практика. Единственное, что нужно понимать: речь идет только о такой переработке, которая представляет собой механическое, химическое или иное воздействие, не имеющее характера сложной технологически операции. Почему это уточнение делают в доктрине – потому что без него предмет договора контрактации становится всеобъемлющим.

Специфика содержания договора контрактации.

Ст. 537 ГК РФ – единственный вариант толкования, при котором эта статья получает какое-то значение, это восприятие указанных здесь количества и, что самое главное, ассортимента в качестве существенных условий договора контрактации  на основании ст. 537 в доктрине и судебно-арбитражной практике делается достаточно устойчивый вывод о том, что к числу существенных условий договора контрактации относится в т. ч. ассортимент.  в сухом остатке – существенными условиями договора контрактации являются предмет, срок, ассортимент.

Однако при принятии такого восприятия возникает некая бессистемность: контрактация это разновидность поставки и вид купли-продажи в общих правилах о купле-продаже ассортимент не существенное условие, в поставке – тоже. Почему вдруг в контрактации ассортимент должен быть существенным условием? Вроде бы это единственное толкование, при котором данная статья наполняется определенным смыслом, но в итоге мы приходим к варианту, который не ложится в систему конструкции договора купли-продажи, предусмотренной в действующем законодательстве.

Ст. 536 ГК РФ – ее предписания устанавливают особенность исполнения обязанности продавца по передаче товара. В поставке по общему правилу местом исполнения является место нахождения покупателя, поскольку ст. 510 ГК дает основания констатировать, что по умолчанию на продавце-поставщике лежит обязанность доставить. Норма ст. 536 для контрактации резко меняет это правило по сравнению с правилами о поставке – местом исполнения является место нахождения сельхозпродукции (как правило это место нахождения продавца). В этом плане ст. 536 укладывается в логику льготного правового режима для сельхозпроизводителя. Единственная проблема – норма ст. 536 является диспозитивной, а если мы учтем, что экономически более сильной стороной является покупатель, следовательно, переговорные возможности покупателя много больше, эту гарантию за счет диспозитивности сам законодатель сводит на нет.

Ст. 538 ГК РФ – посвящена вопросам ответственности сельхозпроизводителя и устанавливает специальные правила, касающиеся субъективного основания такой ответственности - Субъективным основанием ответственности сельхозпроизводителя выступает вина: «Производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины» (и это несмотря на то, что сельхозпроизводитель – это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность). Это и есть главная особенность льготного правового режима, которым законодатель наделяет сельхозпроизводителя, ради ст. 538 все это регулирование и затеяно. Причем в отличие от нормы ст. 536 эта норма императивна и не может быть изменена соглашением сторон. При этом параграф 5 своим специальным регулированием затрагивает вопрос о субъективном основании ответственности лишь сельхозпроизводителя, никаких особых правил об основании ответственности заготовителя (покупателя) здесь нет, а потому вопрос о его ответственности решается по общим правилам ст. 401 ГК – поскольку заготовитель есть лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, ответственность за нарушение он несет независимо от вины до пределов непреодолимой силы.

Договор энергоснабжения

Вопрос предельно сложный, потому что законодательство в этом вопросе хаотично, пробельно и написано явно нечеловеческим языком.

Легальное определение данного договора содержится в п. 1 ст. 539: договор энергоснабжения – это договор, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Данное легальное определение достаточно явно демонстрирует ключевую черту данной разновидности договора купли-продажи, которая собственно и обусловливает необходимость в самостоятельном регулировании данных отношений – главная особенность договора энергоснабжения состоит не только и не столько в специфике предмета (энергия), сколько в способе получения и использования соответствующего товара: соответствующий товар передается покупателю через присоединенную сеть.

При этом под присоединенной сетью принято понимать систему технических устройств, обеспечивающих получение и безопасное использование энергии абонентом.

Соответственно, в том случае, когда речь идет о возмездном отчуждении энергоносителя, при котором использование присоединенной сети как способа передачи и использования энергии не предполагается (например, отчуждение аккумуляторных батарей), никакого энергоснабжения в данном случае нет и правила параграфа 6 гл. 30 ГК РФ к таким отношениям не применимы.

Этот признак – наличие присоединенной сети как способа передачи и использования – характерен не только для передачи энергии. С помощью присоединенной сети могут передаваться и иные товары: вода, газ, нефть, нефтепродукты и т. д. а)Является ли договор о снабжении через присоединенную сеть указанными товарами договором энергоснабжения? б)если не является, то какой это договор?

Отвечая на поставленный вопрос нужно принимать во внимание положения п. 2 ст. 548: к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

• А) Нет, это не энергоснабжение, т. е. такие договоры, в которых присутствует присоединенная сеть как способ передачи и использования товара, но товаром выступает иной объект, чем энергия, не являются договорами энергоснабжения, поскольку законодатель говорит, что правила о договоре энергоснабжения лишь применяются к соответствующим договорам,. Правда из этой очевидной констатации возникает вопрос –

• Б) А тогда что это? А на этот вопрос ответа нет. Мы лишь понимаем, что это видимо где-то близко к энергоснабжению, поскольку правила о нем применяются.  Подход законодателя в решении этого вопроса не характеризуется системностью. По какой-то неведомой причине законодатель отказывается от унифицированного регулирования отношений, основанных на использовании присоединенной сети как способа передачи и использования, а такое в нашем законодательстве было: основы гражданского законодательства 1991 года рассматривали этот институт как единый, он так и именовался: договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами. Вместо этого законодатель переходит к конструкции договора энергоснабжения и иному договору, природа которого и место в системе договоров российского гражданского права не совсем понятны.

Если мы обратимся к п. 1 ст. 548, то поймем, что на самом деле под энергоснабжением параграф 6 гл. 30 ГК понимает только снабжение электрической энергией через присоединенную сеть. Почему? – потому что некоторые разновидности энергии вообще не предполагают их передачу через присоединенную сеть, а из тех, которые предполагают, у нас остается всего два варианта – электрическая и тепловая, а в отношении тепловой энергии вопрос прямо разрешается в п. 1 ст. 548 ГК РФ, из которого мы явно видим, что законодатель не рассчитывал использовать параграф 6 в качестве общих правил, регламентирующих отношения по снабжению энергией через присоединенную сеть и собственно сам этот параграф 6 посвящен только лишь снабжению через присоединенную сеть электрической энергией.¹⁰

В регулировании отношений по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть положения параграфа 6 главы 30 ГК играют вспомогательную, второстепенную роль: п. 4 ст. 539 - К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

 Гражданский кодекс в регулировании этого вопроса уступает специальному законодательству, причем не только специальным законам, но и иным правовым актам.

Следовательно, в иерархии источников, регулирующих отношения по снабжению через присоединенную сеть электрической энергией на первом месте у нас будут специальные законы (ключевой среди них - ФЗ «Об электроэнергетике» от 26 марта 2003 года).

Дальше идут специальные подзаконные нормативные акты, принятые в развитие закона об электроэнергетике – «Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утв. Постановлением Правительства РФ от 24.10.03, «Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утв. Постановлением Правительства от 31.08.06, Постановление Правительства от 27 декабря 2004 года № 861 – это постановление утверждает достаточно большой перечень правил, которые имеют серьезное значение для регулирования отношений, связанных с электроэнергетикой.

И только лишь после специальных подзаконных нормативных актов отношения сторон, связанные с передачей через присоединенную сеть электрической энергии, регулируются правилами параграфа 6 гл. 30 ГК РФ. С учетом того, что на уровне специального законодательства есть достаточно многочисленное и серьезное регулирование, значение параграфа 6 гл. 30 ГК если не нулевое, то явно к нему стремится. Все, что написано в параграфе 6, в большинстве случаев оказывается неправдой, потому что вступает в противоречие со специальным регулированием. А зачем было тогда вообще регулировать договор энергоснабжения на уровне ГК?

Для того, чтобы понять уровень законодательства в этой области, попытаемся сравнить п. 3 и п. 4 ст. 539 ГК РФ

3. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

4. К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

• Самой здоровой реакцией здесь бы был смех. Как это произошло объяснить можно: п. 4 в первоначальной редакции не существовал, он появился в связи с реформированием электроэнергетики, но зачем было при этом п. 3 оставлять (видимо составители исходили из принципа «много – не мало» или руководствовались благим побуждением: круг читателей ГК значительно уступает таким периодическим изданиям как «Тещин язык» и чтобы поднять уровень прочтения нужно было и в ГК поместить ребусы). Это квинтэссенция всего законодательства в этой области.

Кроме того, перед нами есть еще одна сложность. Когда мы сказали, что ГК уступает в регулировании соответствующих вопросов не только специальным законам, но и специальным подзаконным нормативным актам, мы назвали целый ряд таких нормативных актов. Во всех этих актах есть указание на переходный период. Проблема в том, что переходный период закончился 1 января 2011 года. Однако, несмотря на окончание эти нормативные акты никто не отменял, более того, буквально в последних числах декабря в эти нормативные акты вносились изменения (В России нет ничего длительнее, чем временная мера). По инсайдерской информации нормативные акты разрабатываются, причем наиболее предпочтительным сейчас рассматривается вариант взять и оставить те же самые нормативные акты, просто убрав из них слова «переходный период» и те части в них, которые посвящены вопросам, связанным с государственным регулированием ценообразования. Второй вариант недалек от первого – принять новые нормативные акты, но продублировать в них за указанными изъятиями те же самые правила.

А сложность состоит в том, что кроме указанных нормативных актов у нас на самом деле ничего нет, и несмотря на окончание переходного периода, руководствоваться иными, чем указанные акты, принципиально невозможно. (лектор здесь ничем помочь не может и с учетом того, что итоговый контроль еще далеко, нужно отслеживать изменения регулирования в этой области самостоятельно).

Для того, чтобы понять место договора энергоснабжения в регулировании отношений, связанных с электрической энергией, необходимо сделать еще одно важное отвлечение. Дело в том, что нужно четко себе представлять, для чего затевалось и в чем заключалось реформирование системы электроэнергетики. Это реформирование сводилось к необходимости разграничить все организации, которые участвуют в рынке электроэнергетики, на три группы

1. Генерирующие компании

2. Энергосбытовые компании

3. Энергосетевые компании

Предполагалось и в итоге воплощено, что каждая из соответствующих компаний не будет заниматься всем, чем угодно, а сосредоточится на своей основной функции, что позволит выполнять ее более плодотворно и последовательно.

При этом реформирование привело к образованию двух пластов отношений: оптового рынка с одной стороны и розничного рынка с другой.

Отношения между генерирующими и энергосбытовыми – это оптовый рынок электрической энергии. На оптовом рынке генерирующие компании ту энергию, которую они производят, отчуждают энергосбытовым. Правовой формой опосредующей согласно ФЗ «об электроэнергетике» эти отношения между генерирующей компанией и энергосбытовой является «двусторонний договор купли-продажи электрической энергии» (почему он двусторонний – не спрашивайте, как будто он каким-то другим может быть).

Одновременно существует и розничный рынок электрической энергии, который способствует обеспечению электрической энергией непосредственных потребителей. На розничном рынке энергосбытовые компании, которые приобрели на оптовом рынке энергию, производят ее отчуждение потребителю. Правовыми формами, опосредующими отношения на розничном рынке, т. е. возмездное отчуждение от энергосбытовой компании потребителю, являются договор энергоснабжения и договор купли-продажи (поставки) электрической энергии.

При этом мы сразу должны понять, что это две разные договорные формы, но сущностно они в значительной степени тождественны. Разница между ними едва уловима. Единственная воспринимаемая разница в этих двух правовых формах состоит в том, что в рамках договора купли-продажи (поставки) электрической энергии отношения с энергосетевыми¹¹организациями должен урегулировать по умолчанию сам потребитель (но договором эта обязанность может быть возложена на энергосбытовую организацию), т. е. он должен до заключения соответствующего договора обратиться в энергосетевую организацию и заключить с ней договор на трансляцию электрической энергии.

В договоре же энергоснабжения взаимодействие с энергосетевой организацией всегда входит в обязанности энергосбытовой организации.

Разница получается очень незначительной. Возникает вопрос – зачем надо было создавать две конструкции? Эти две правовые формы практически тождественны, поэтому будем рассматривать их совместно, ибо за обозначенным выше различием никаких более сущностных различий нет.

Кроме того, правила параграфа 6 гл. 30 ГК направлены на регулирование отношений именно на розничном рынке, а посему дальше мы будем рассматривать только розничный рынок.

Особенности договора энергоснабжения (или договора купли-продажи (поставки) электрической энергии):

1. Субъектный состав. В качестве продавца в рамках этого договора выступает энергоснабжающая (энергосбытовая) организация, в том числе продавцом может быть гарантирующий поставщик.

Гарантирующий поставщик – это разновидность энергоснабжающей (энергосбытовой) организации. Для чего он появляется? Дело в том, что договор энергоснабжения (договор купли-продажи) с гарантирующим поставщиком прямо объявлен законом публичным договором со всеми вытекающими отсюда последствиями, в т.ч. обязанностью заключить договор с любым и каждым на одинаковых для всех условиях. Эта категория гарантирующего поставщика рассматривается законодателем в качестве некой подушки безопасности: если с другими энергосбытовыми компаниями вы не договорились или не хотите договариваться, у вас всегда есть вариант получить электроэнергию за счет вступления в договорные отношения с гарантирующим поставщиком. Статус гарантирующего поставщика приобретается в установленном порядке¹²и предполагается, что в каждом субъекте РФ этот гарантирующий поставщик будет существовать. Это такая же энергосбытовая организация, которая просто получила в установленном порядке определенный статус.

Что касается покупателя в рамках данного договора, то в этом качестве выступают лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Ввиду того, что целью приобретения здесь может быть и собственное потребление, и предпринимательская деятельность, можно сделать вывод, что в качестве покупателя может выступать любой субъект. Но есть одна оговорка – собственники жилых помещений в многоквартирных домах, собственники жилых домов, наниматели жилищных помещений снабжаются электроэнергией в рамках оказания коммунальных услуг, поэтому сами они покупателями не выступают. Покупателем выступает лицо, оказывающее коммунальные услуги – оно как раз заключает договор энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии), а потом снабжает всех нас в рамках уже совершенно иной конструкции, не имеющей ничего общего с энергоснабжением в рамках оказания коммунальных услуг. Правда законодательство предусматривает возможность заключения собственниками жилых домов или собственниками жилых помещений в многоквартирном жилом доме, если управление таким жилым домом осуществляется непосредственно, прямых договоров, и вот тогда они, конечно, являются покупателями. Однако поскольку это непосредственное управление чисто статистически несвойственно и нехарактерно, это все равно изъятие из общего правила. Но если этот пласт не принимать во внимание, то исходный тезис «любое лицо» будет справедлив.

Когда мы говорим, что покупателем может быть любое лицо, мы должны учитывать еще одно важное обстоятельство. Поскольку соответствующий договор завязан на особый способ передачи и использования электрической энергии, в качестве покупателя может выступать только такой субъект, который обладает необходимой технической предпосылкой – у покупателя должно наличествовать в обладании энергопринимающее устройство, присоединенное в установленном порядке к сетям энергоснабжающей или энергосетевой организации (различные токоприемники). Эта предпосылка достаточно логично вытекает из существа отношений: специфика договора здесь состоит в том, что снабжение и использование происходит посредством присоединенной сети и чтобы стать участником договора нужно иметь возможность получать и потреблять энергию через присоединенную сеть. Соответственно, если присоединенного в установленном порядке энергопринимающего оборудования нет, то покупателем лицо выступить не может. Т. е. получается, что до заключения договора должно состояться присоединение токоприемника потенциального покупателя к сетям, до заключения договора необходимо урегулирование вопросов, связанных с передачей электроэнергии, т. е. урегулирование отношений с энергосетевыми организациями и только это все даст возможность заключить договор энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии). Однако любое лицо, обладающее этой предпосылкой, может выступить в качестве покупателя по соответствующему договору.

Говоря о субъектном составе данного договора необходимо обратить внимание на том, что Ст. 545 ГК предусматривала возможность усложнения субъектного состава за счет появления фигуры субабонента. Для чего эта конструкция субабонентского договора была нужна? Проблема в том, что передать электроэнергию можно только по сетям, причем сети эти являются некой заданностью, а, следовательно, сегодня существует ситуация, когда конечный абонент не имеет непосредственного присоединения к сети. Поэтому и была предусмотрена конструкция субабонента (.

Электроприн. Электроприн.

Устр-во ус-во Кроме как через уч-к А

у Б доступа к сетям нет

Сеть Участок А Участок Б

(Энергоснабжающая/

энергосетевая)

Схема субабонентского договора¹³

Однако эта идея оказалась нежизнеспособной, потому что никакой возможности заставить А заключить подобный договор не было и всякие подобные А от заключения такого договора уклонялись напрочь. Ст. 545 никто не отменял, но нужно помнить, что положении ГК в регулировании вопросов, связанных с энергоснабжением, имеют подчиненное значение и применяются лишь в части, непротиворечащей специальному законодательству. Это специальное законодательство позволяет утверждать, что сегодня конструкция субабонентского договора находится вне закона и с позиции сегодняшнего законодательства об электроэнергетике ее существовать принципиально не может. Сегодня проблема обеспечения Б электрической энергией решается совершенно иначе и более действенным способом: если Б хочет электрическую энергию, он должен заключить договор не с А, который сам является ее покупателем, а с энергосбытовой организацией и попутно он должен решить вопрос, связанный с передачей электроэнергии от энергосбытовой организации до себя, т. е. заключить соответствующие договоры с лицами, которым принадлежат сети, в т.ч. поскольку соответствующие сети принадлежат А, он должен этот договор заключить с А. но это будет не договор энергоснабжения, а договор об оказании услуг по передаче электрической энергии. Как обязать А к его заключению? А все очень просто – этот договор законом прямо объявлен публичным договором, соответственно, не важно, кто будет выступать в качестве А – коммерческая или некоммерческая организация.

2. Срок. Прежде чем отразить специфику этого элемента нужно понять, что потребность в электроэнергии является объективной и каждодневной, и регламентируя вопрос о сроке соответствующего договора законодатель это обстоятельство учитывает. Договор энергоснабжения может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Если в качестве покупателя выступает гражданин-потребитель, то тут даже никакого выбора нет: договор может быть заключен только на неопределенный срок. Даже в ситуации, когда договор заключается на определенный срок, законодательные предписания, способные реализовать исходную идею постоянного и каждодневного обеспечения электроэнергией, все равно присутствуют – П. 2 и 3 ст. 540 (п. 75 Правил функционирования розничных рынков):

2. Договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

3. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Норма п. 3, конечно, хороша, но защищая интерес абонента, эта норма ставит энергоснабжающую организацию в абсолютно невыгодные условия – например, если у энергоснабжающей организации есть общее желание продолжать сотрудничество, но условия она хочет изменить, абонент может манипулировать этим как угодно долго и затягивая эти переговоры он по сути дела будет продолжать пользоваться энергией на тех условиях, которые были в ранее существовавшем договоре обозначены. Правда эта юридическая предпосылка в значительной степени нивелируется экономическими возможностями: в конце концов, у кого рубильник, тот и обладает более перспективной переговорной позицией («а не будут брать – отключим свет и воду»), однако в нормальной ситуации эта норма абсолютно одностороння по своему характеру и способна повлечь злоупотребления со стороны абонента.

3. Форма. П. 62 Правил функционирования розничных рынков говорить о том, что договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме. Исключение составляет лишь договор с участием гражданина-потребителя: п. 64 правил функционирования розничных рынков устанавливает здесь упрощенную процедуру заключения договора – договор с гражданином-потребителем считается заключенным с момента первого фактического потребления электрической энергии, т. е. никакого особого оформления отношений здесь не требуется («вот гражданин-потребитель пальчики в розетку сунул, ток пошел – с этого момента договор считается заключенным»).

Специфика содержания

В значительной степени она предопределена способом исполнения, о котором мы упоминали выше.

Что касается обязанности продавца, то эта обязанность сводится к тому, что продавец обязан обеспечить передачу покупателю соответствующей энергии. При этом еще раз необходимо подчеркнуть, что сам продавец непосредственную передачу электрической энергии потребителю не осуществляет, эта передача происходит посредством действий третьих лиц - энергосетевых организаций, с которыми должен быть заключен соответствующий договор об оказании услуг по передаче электрической энергии, без него передача электроэнергии принципиально невозможна.

При этом продавец обязан обеспечить передачу электроэнергии покупателю в количестве, которое определено договором. По общему правилу условие о количестве, которое включает в себя не только количество киловатт-часов, но и мощность (т. е. скорость передачи электроэнергии), является существенным условием договора. Следовательно, если договор такого условия не содержит – договор не заключен. Единственное исключение – договор с гражданином-потребителем, а также договор, по которому в качестве покупателя выступает лицо, оказывающее коммунальные услуги: в этих двух ситуациях условие о количестве не является существенным, указанные покупатели потребляют электроэнергию в необходимом им количестве (п. 73 Правил функционирования розничных рынков).

Обеспечивая передачу электроэнергии покупателю, продавец также обязан обеспечить надежность снабжения и качество передаваемой энергии. Надежность предполагает бесперебойность снабжения и в договорах энергоснабжения Для регулирования этого вопроса указывается такой параметр как категория надежности, которая предопределяет максимально возможное число отключений. Соответственно, если перерыв в подаче энергии превышает предусмотренные договором параметры, продавец будет нести за это ответственность

Обязанность покупателя. Здесь, исходя из способа передачи и использования, кардинальным образом изменяется общая кредиторская обязанность покупателя принять товар. В легальном определении вместо «принять» законодатель пишет, что покупатель обязан соблюдать режим потребления, обеспечивать безопасность и исправность энергопринимающего оборудования, а также приборов учета. В случае, если нарушение этой обязанности угрожает аварией или создает угрозу жизни или здоровью людей, продавец вправе ограничить режим потребления электроэнергии полностью или частично.

В договоре энергоснабжения покупатель несет классическую обязанность, свойственную любому договору купли-продажи: покупатель обязан оплатить приобретенную энергию. Вопрос о размере оплаты устанавливается у нас соглашением сторон; что касается порядка уплаты, то это условие также устанавливается договором. Поскольку мы понимаем, кто обладает большими переговорными возможностями и кто фактически предопределяет все условия договора (тот, у кого рубильник), на практике в подавляющем большинстве случаев устанавливается обязанность авансовой оплаты.

При нарушении покупателем данной обязанности возможно (как и во всяком договоре купли-продажи) применение такой меры ответственности как проценты по ст. 395 ГК РФ (потому что энергоснабжение это разновидность купли-продажи, следовательно, обязательство покупателя по оплате всегда является денежным). Кроме того, в случае неоплаты или просрочки в оплате со стороны покупателя, продавец вправе ограничить подачу электроэнергии частично или полностью (это знаменует собой по сути дела в несколько специфическом виде приостановление своих обязанностей по договору¹⁴, т. е. это никакой не односторонний отказ).

Правила функционирования розничных рынков предусматривают здесь следующий механизм¹⁵: в случае просрочки продавец ограничивает подачу электрической энергии до уровня аварийной брони и уведомляет покупателя о необходимости погасить задолженность. Если в установленный срок эта задолженность погашена не будет, продавец ограничивает подачу электрической энергии полностью. Правда есть категория потребителей¹⁶, для которых полное ограничение подачи энергии (т. е. ниже уровня аварийной брони) не допускается, какова бы ни была их задолженность (медицинские учреждения, учреждения, осуществляющие функции исполнения наказаний и т. д.)

Специфика ответственности

Здесь прежде всего мы должны обратиться к предписаниям статьи 547

1. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15). – в изъятие из общего правила о полном возмещении убытков объем ответственности ограничивается пределами реального ущерба. Причем это правило применимо и к ответственности покупателя, и к ответственности продавца, поскольку говорится лишь о стороне, нарушившей обязательство, без какой-либо конкретизации. Однако при анализе ст. 547 нужно помнить, что ГК занимает подчиненное положение в регулировании соответствующих отношений и правила ГК, в т. ч. п. 1 ст. 547, применяются в части, не противоречащей специальному законодательству, а потому изъятия из этого подхода можно обнаружить на уровне специального законодательства: п. 3 ст. 39 Закона об электроэнергетике – в случае нарушения порядка ограничения режима потребления, убытки, возникшие в результате такого неправомерного ограничения, возмещаются в полном объеме. За пределами этой специальной нормы действуют положения п. 1 ст. 547.

2. Если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. - особенность здесь заключается в том, что в качестве субъективного основания ответственности энергоснабжающей организации закон устанавливает вину несмотря на то, что энергоснабжающая организация является предпринимателем (В специальном законодательстве изъятий из правила п. 2 ст. 547 нет). В отличие от п. 1 ст. 547, который имеет универсальное значение и применим к ответственности любой стороны договора энергоснабжения п. 2 разрешает вопрос, связанный только со спецификой субъективного основания ответственности энергоснабжающей организации. Что касается субъективного основания ответственности покупателя, то этот вопрос в ст. 547 не затрагивается, а значит будет решаться на основании общих правил ст. 401.

Продажа недвижимости

Здесь все намного легче. Легальное определение данной разновидности договора купли-продажи содержится в п. 1 ст. 549 – это договор, по которому продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.

Это легальное определение при всей его банальности, вторичности, тавтологичности явно подчеркивает главную особенность, предопределившую специальное регулирование продажи недвижимости, и эта особенность состоит в специфике предмета - предметом по договору продажи недвижимости выступает недвижимое имущество.

В попытке создать перечень недвижимого имущества, возмездное отчуждение которого будет подчиняться параграфа 7 гл 30, законодатель формулирует этот перечень как открытый  возмездное отчуждение любого недвижимого имущества будет определяться правилами параграфа 7 гл. 30 ГК (при этом мы должны понимать, что единственное исключение – это недвижимое имущество, изъятое из оборота, оно предметом данного договора выступать явно не может).

Из этого мы попутно можем сделать очень важный вывод – предметом договора продажи недвижимости может быть не только существующая, но и будущая недвижимость. Никаких ограничений по этому поводу в параграфе 7 гл. 30 не предусмотрено, поэтому п.2 ст.455, который знаменует возможность заключения договора купли-продажи по поводу будущей вещи, сохраняет свое действие и для договора продажи недвижимости. Это достаточно очевидный и банальный тезис и останавливаемся мы на нем только по той причине, что многим достаточно авторитетным цивилистам эта простая констатация оказывается почему-то недоступной.

Единственное правда мы должны еще раз взглянуть на п. 2 ст. 455, чтобы адекватно его оценить: общее указание на возможность использования будущего недвижимого имущества в качестве предмета договора продажи недвижимости снабжено оговоркой «если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара». Из этого мы должны сделать вывод, что да, общий посыл, состоит в том, что предметом договора может быть и будущая недвижимость, но из этого общего правила есть изъятия.

Наиболее очевидным с точки зрения сегодняшнего законодательства подобным изъятием является п. 1 ст. 37 ЗК РФ, согласно которому предметом договора купли-продажи земельного участка могут быть только земельные участки, прошедшие кадастровый учет. Вопрос: могут ли будущие земельные участки быть предметом договора купли-продажи? Под «будущими» п. 2 ст. 455 ГК понимает две различных ситуации и очевидно, что проблема с земельными участками в этих двух ситуациях будет разрешаться принципиально по разному – 1) те, которые будут приобретены (земельный участок уже прошел кадастровый учет, но в настоящее время принадлежит другому лицу – может быть предметом договора КПН, поскольку участок прошел кадастровый учет) 2) те, которые будут созданы (они не прошли кадастровый учет  не могут быть предметом договора КПН).

Другой пример изъятия из общего правила ст. 455 – это недвижимое имущество, договоры купли-продажи которого подлежат государственной регистрации. Если договор подлежит государственной регистрации, то будущая вещь предметом договора купли-продажи быть не может (дело в том, что государственная регистрация договора продажи недвижимости по общему правилу не требуется, но из этого общего правила есть ряд исключений. Например, государственная регистрация договора необходима при продаже жилых помещений. И вот вопрос – а будущее жилое помещение может быть предметом купли-продажи? Ответ на этот вопрос будет отрицательным по причинам, связанным с невозможностью государственной регистрации такого договора. Государственная регистрация договора отражается в строке реестра, посвященной соответствующему объекту. Если речь идет о недвижимом имуществе, которого еще нет, как зарегистрировать договор? Никак, поскольку нет самой строки, в которую можно было бы внести соответствующую запись.  государственная регистрация такого договора осуществлена быть не может. Равным образом государственная регистрация не может быть осуществлена в случае, если эта жилая недвижимость есть, но принадлежит другому лицу, потому что по правилам государственной регистрации запись о регистрации договора может быть внесена только в том случае, если отчуждатель по договору соответствует лицу, указанному в соответствующей строке в качестве правообладателя, если эти лица не будут совпадать, государственная регистрация договора не будет осуществлена. А по ст. 433 момент государственной регистрации договора, подлежащего такой регистрации, знаменует собой момент заключения договора, нет государственной регистрации – нет договора).¹⁷ Нужно понимать, что здесь проблема не в самой вещи, а в государственной регистрации договоров, и если вдруг будут услышаны 15-летние молитвы и государственная регистрация договоров будет отменена, то этот запрет уйдет сам собой.

Условие о предмете является существенным условием договора продажи недвижимости. Эта достаточно очевидная и банальная констатация подчеркивается предписаниями ст. 554 – в договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче, и при отсутствии этих данных договор не считается заключенным.

Следует обратить внимание на то, что законодатель использует общую формулировку и никаких обязательных реквизитов индивидуализации объекта недвижимости, подлежащего передаче, не устанавливает. Следовательно, предмет может быть индивидуализирован самыми разными способами, главное, чтобы выполнялось требование закона – чтобы избранный сторонами способ позволял определенно установить соответствующее имущество. В этой связи надо негативно оценить попытку правоприменительных органов рассматривать в качестве необходимого реквизита подобной индивидуализации кадастровый номер объекта недвижимости: зачастую ФРС исходит из того, что кадастровый номер – это единственный возможный вариант индивидуализации и, соответственно, если в конкретном договоре он не указан, то ФРС считает, что это нарушает предписания ст. 554, и, следовательно, договор не считается заключенным. При этом они ссылаются не на ст. 554, а на нормы закона «О государственной регистрации..», в рамках которого указывается на обязательность обозначения в документах, передаваемых на государственную регистрацию, кадастрового номера недвижимости. В ГК никаких обязательных реквизитов, в т. ч. кадастрового номера как обязательного реквизита, не установлено, закон о государственной регистрации занимает по отношению к ГК подчиненное положение, а, следовательно, не может вводить правила, которые противоречат ГК.

Следующая особенность конструкции договора продажи недвижимости состоит в том, что условие о предмете не является единственным существенным условием такого договора. Здесь законодатель вводит дополнительные существенные условия.

1. Условие о цене. Ст. 555 говорит о том, что договор должен предусматривать цену, в противном случае договор не считается заключенным. При этом сразу необходимо иметь ввиду, что такое отношение к условию о цене является отражением системного подхода. На самом деле в подавляющем большинстве конструкций гражданско-правовых договоров, направленных на передачу недвижимого имущества, цена предусматривается в качестве существенного условия. Цена должна быть определена или определима исходя из условий договора, в противном случае договор не заключен. Условие о цене рассматривается как существенное во всяком договоре продажи недвижимости независимо от вида недвижимого имущества, по поводу которого заключается договор купли-продажи.

2. Для отдельных разновидностей договора продажи недвижимости законодатель может устанавливать и устанавливает дополнительные существенные условия. Наиболее наглядным примером здесь являются правила ст. 558, которые посвящены договору продажи жилого помещения. Одна из особенностей такого договора состоит в том, что помимо предмета и цены к числу существенных условий такого договора закон относит условие о лицах, сохраняющих право пользования жилым помещением с указанием объема и характера их прав. Здесь используется общая формулировка – категории таких лиц могут быть самыми разнообразными: арендаторы, наниматели и члены их семей, отказополучатели и т. д. Однако к какой бы категории эти лица не относились, согласование данного перечня обязательно под угрозой незаключенности договора. Возникает закономерный вопрос - А если лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, нет, можно ли довольствоваться умолчанием – НЕТ, природа существенного условия требует того, чтобы по нему было достигнуто соглашение, следовательно, с формальной точки зрения в подобной ситуации в договоре обязательно должно содержаться указание на то, что «отсутствуют лица, сохраняющие право пользования жилым помещением», потому что если в договоре ничего не будет указано, то мы выходим на вывод – условие не согласовано, значит договор не считается заключенным. Другими словами условие должно быть согласовано вне зависимости от того, есть ли эти лица или нет.

Еще один вопрос в этой же самой связи – а что если согласованное сторонами условие о лицах, сохраняющих право пользования жилым помещением, не будет соответствовать действительности (например, в договоре будет написано, что лица, сохраняющие право пользования жилым помещением отсутствуют, а на самом деле такие лица будут наличествовать), отразится ли это на действительности или заключенности договора? – НЕТ, Это будет означать ненадлежащее исполнение, но на заключенность договора это не будет оказывать никакого влияния. Если достигнутое соглашение не соответствует действительности для заключенности это не имеет значения, существенность требует лишь наличия соглашения, но не требует, чтобы его содержание соответствовало действительности. Если стороны достигли соглашения, существенное условие согласовано, договор заключен, но нарушено одно из требований к исполнению обязанности продавца по передаче товара и по правилам ст. 460 продавец будет нести за это ответственность.

На самом деле сказанное выше является достаточно убедительным показателем излишности нормы ст. 558, которая, устанавливая такое существенное условие, как и многое в нашем законодательстве, бессмысленна и беспощадна: от того, является условие об указанных лицах существенным или нет число способов защиты для покупателя при нарушении со стороны продавца вообще никаким образом не изменяется – как была ст. 460, так и осталась ст. 460. Законодатель вводя лишнее существенное условие только тормозит оборот, причем по факту может оказаться, что условие не соответствует действительности и все равно договор заключен – зачем такое существенное условие? Бессмысленность этого правила демонстрируется еще и тем, что перечень лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением – это объективное обстоятельство, оно от воли сторон не зависит. А какой смысл договариваться об объективных обстоятельствах? Они либо есть, либо нет, стороны ничего не могут с ними поделать. В этом плане данное предписание ст. 558 явно неудачно - оно никого и ничего не защищает, создавая излишние формальности, вряд ли допустимые с точки зрения идеи динамики гражданского оборота. Но то, что эта норма бессмысленна, не означает, что этой нормы нет.

Следующая особенность конструкции договора продажи недвижимости состоит в специфике формы и порядка заключения этого договора. Если по общему правилу (параграф 1 гл. 30 ГК) никакого особого регулирования нет и форма договора купли-продажи, а равно и последствия ее несоблюдения подчиняются общим правилам главы 9 ГК о форме сделок, то в рамках параграфа 7 гл. 30 применительно к продаже недвижимости мы имеем очевидное изъятие из этого общего подхода – ст. 550 предусматривает особые требования к форме соответствующего договора: Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434). Причем письменная форма рассматривается в качестве конститутивного элемента договора продажи недвижимости и несоблюдение данной формы влечет недействительность договора. Закон устанавливает специальный вариант письменной формы, поэтому несоблюдением, влекущим недействительность, будет любое нарушение данного варианта. Другими словами, оформление договора любым иным образом, чем предусмотрено в ст. 550, влечет недействительность договора.

Говоря о порядке заключения данного договора необходимо отметить, что по общему правилу договор продажи недвижимости в государственной регистрации не нуждается и считается заключенным с момента согласования всех существенных условий в установленной форме. Однако в случаях, прямо предусмотренных в законе, договор продажи недвижимости подлежит государственной регистрации. Таких случаев два:

1. Продажа жилой недвижимости

2. Продажа предприятия

Мы должны четко отграничивать государственную регистрацию договора и государственную регистрацию перехода права, поскольку для их регулирования законодатель избирает принципиально разные начала. государственная регистрация договора требуется только в случаях, прямо предусмотренных в законе, и если такого указания нет, значит договор в государственной регистрации не нуждается. Государственная регистрация перехода права требуется во всех случаях без специального на то указания.

Поскольку договор продажи недвижимости направлен на переход права собственности, в любом таком договоре должна осуществляться государственная регистрация перехода права.

• Сколько регистрационных действий должно совершаться применительно к продаже нежилой недвижимости? Ответ: одно, а именно государственная регистрация перехода права.

• Сколько регистрационных действий должно совершаться применительно к продаже жилой недвижимости? Ответ: два – государственная регистрация договора и государственная регистрация перехода права.

Последствия регистраций различны. Если требуется государственная регистрация договора и она отсутствует – договор не заключен. Если требуется регистрация перехода права и она отсутствует – право не перешло, т. е. в терминах договорных взаимоотношений сторон договор не исполнен, следовательно, отсутствие государственной регистрации перехода права на действительность и заключенность договора никакого влияния не оказывает. Государственная регистрация перехода права знаменует собой исполнение и уклонение от такой регистрации рассматривается как уклонение от исполнения со всеми вытекающими отсюда последствиями

П. 3 ст. 551 ГК РФ – последствия уклонения от государственной регистрации перехода права:

«В случае, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, также по требованию судебного пристава-исполнителя вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации перехода права собственности, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации.»

Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 10/22 – п. 60-64.

Следующая особенность договора продажи недвижимости связана со спецификой содержания этого договора.

В рамках данной договорной конструкции сохраняется единая и единственная обязанность продавца передать товар в собственность покупателю. Исполнение этой обязанности предполагает передачу владения товаром и перенос титула в отношении данного товара. Применительно к недвижимости если вопрос о переходе права собственности на товар регламентируется уже называвшимися выше предписаниями ст. 551, то вопросы, связанные с фактической передачей – предписаниями ст. 556.

Передача недвижимого имущества должна оформляться с помощью передаточного акта или иного письменного документа.

При этом нужно адекватно воспринимать значение передаточного акта. Передаточный акт не является необходимым с точки зрения действительности или заключенности договора, поэтому если передаточный акт отсутствует, значит недвижимое имущество фактически не передано, т. е. договор не исполнен.

Кроме того, передаточный акт не является изменением или дополнением договора в том смысле, что отражение недостатков передаваемого недвижимого имущества в передаточном акте не освобождает продавца от ответственности за эти недостатки, т. е. оно не может рассматриваться как оговоренность этих недостатков.

Значение передаточного акта. С точки зрения 556 передаточный акт является доказательством передачи недвижимого имущества. Причем важно отметить, что это лишь одно из возможных доказательств. Именно таким образом передаточный акт воспринимается и доктриной, и судебно-арбитражной практикой. Соответственно, то обстоятельство, что передаточный акт отсутствует, не лишает стороны возможности доказывать факт передачи с помощью иных средств доказывания.

Нужно также обратить внимание на то, что в числе документов, необходимых для государственной регистрации перехода права закон «О государственной регистрации…» передаточный акт не называет. Следовательно, фактическая передача может состояться как до государственной регистрации перехода права, так и после нее, и на саму возможность государственной регистрации никакого влияния не оказывает.

Говоря о значении передаточного акта с точки зрения материально-правового положения сторон необходимо обратить внимание на предписания абз. 2 п. 1 Ст. 556 ГК: глаз цепляется за словосочетание «считается исполненным» - законодатель в данном случае опять использует фикцию. Последствия, которые закон связывает с этой фикцией, те же – перенос риска случайной гибели на покупателя (вытекает из толкования ст. 556 в системе со ст. 459 ГК). Обязательство считается исполненным, оно не исполнено в момент передачи, потому что обязательство продавца предполагает не только фактическую передачу, но и перенос титула.

Необходимо оговориться –дело в том, что если внимательно посмотреть на абз. 2 п. 1 ст. 556 ГК, то увидим, что обязательство считается исполненным после вручения и подписания передаточного акта, т. е. по буквальному тексту законодатель требует для того, чтобы обязательство считалось исполненным и наступили все соответствующие правовые последствия и вручения, и подписания передаточного акта. Но думается, что здесь допущена логическая погрешность и воспринимать закон буквально нельзя, потому что передаточный акт – это и есть вручение, просто недвижимое имущество таково, что вручить его в полном смысле этого слова нельзя. Передаточный акт – это и есть символ вручения, а если это так, тогда буквально читая закон мы получаем: «после вручения и вручения обязательство считается исполненным». Законодатель имел в виду, что передаточный акт – это не единственный возможный символ вручения и как раз тем самым подчеркивается, что передаточный акт это не единственное доказательство состоявшейся передачи. Одного передаточного акта достаточно для того, чтобы обязательство продавца считалось исполненным.

Если подписание передаточного акта считается исполнением, то уклонение от подписания передаточного акта по логике должно рассматриваться как уклонение от исполнения. Именно в подобном качестве закон это и воспринимает – абз. 3 п. 1 ст. 556 прямо говорит: «Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество¹⁸, а покупателя - обязанности принять имущество.¹⁹»

Еще одна проблема состоит в следующем – поскольку специального правового регулирования относительно большинства требований, предъявляемых к исполнению обязанности продавца параграф 7 не содержит, к таким отношениям применяются общие правила, т. е. параграф 1, причем эти общие правила применяются в части, непротиворечащей существу данных отношений. Пример: Если в проданном и переданном недвижимом имуществе есть недостатки, которые возникли до передачи товара, то согласно общим правилам за эти недостатки отвечает продавец. При этом способы защиты, которые может применить покупатель, зависят от характера недостатков: если недостатки являются обычными, то таких способов защиты три; если недостатки относится к числу существенных, то таких способов защиты пять (3+право на отказ от договора + право на замену). Все ли эти способы защиты применимы к ситуации, когда недостатки обнаружены в проданном недвижимом имуществе? Нет, поскольку если мы основываемся на логике, согласно которой каждый объект недвижимости уникален, то очевидно, что требовать замены покупатель не может  в зависимости от характера недостатков у покупателя есть 3 или 4 способа защиты. Этот подтверждает и ст. 557.

Последняя особенность, связанная со спецификой договора продажи недвижимости, состоит в том ,что регулируя данные отношения законодатель последовательно проводит в жизнь принцип единства судьбы земельного участка и недвижимого имущества, на нем расположенного. К сожалению он не всегда реализуем из-за особенностей возникновения у нас частной собственности на здания, строения, сооружения с одной стороны, и земельные участки с другой, но законодатель создает регулирование, которое позволяет выдержать этот принцип в дальнейшем. Это воплощается в предписаниях ст. 552, согласно которой при продаже недвижимого имущества к покупателю переходят соответствующие права на земельный участок, на котором это недвижимое имущество находится. Причем законодатель в угоду этому принципу жертвует правилами формальной логики, но эта жертва обоснована. Дело в том, что при одновременной продаже здания (строения, сооружения) и земельного участка, на котором оно находится, отчуждается не один, а два объекта недвижимости, соответственно, с формальной точки зрения нужно согласовать существенные условия по каждому из этих объектов, т. е. два предмета и две цены. Но законодатель понимает, что это излишняя формальность, кроме того, принцип единой судьбы для него важнее, и он говорит, что земельный участок переходит автоматически, более того по умолчанию цена недвижимости включает в себя цену за земельный участок (но только по умолчанию – т. е. стороны могут установить цены отдельно за участок и за недвижимость на нем; Закон запрещает лишь разъединять объекты, т. е. заключать договор продажи недвижимости при этом оговаривая, что право на земельный участок не переходит).

Продажа предприятия – самостоятельно. Продажа предприятия – институт мертворожденный (по всей РФ за 15 лет хорошо, если 10 договоров наберется)