Тема 7. Договор подряда

1. Понятие и признаки договора подряда

2. Элементы договора

3. Содержание договора

4. Отдельные разновидности договора подряда

Понятие и признаки

Легальное определение договора подряда содержится в п. 1 ст. 702 ГК – это договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Прежде всего, нужно отметить, что соответствующий договорный институт является достаточно традиционным: данная договорная конструкция была известна еще римскому праву как одна из разновидностей договора найма (наем работ). Причем главная специфическая черта этой конструкции была уже в рамках римского права достаточно четко подмечена – неслучайно формулой, выражающей наем работ являлась формула «обязательство сделать». Это достаточно наглядно демонстрирует ключевой признак договора подряда – признак наличия результата, способного к передаче. Этот признак отражен и в действующем отечественном кодифицированном акте.

Легальное определение ст. 702 позволяет дать характеристику данного договора:

1. Консенсуальный. Во-первых, это отражено в использовании легальным определением термина «обязуется». Кроме того, презумпция консенсуальности всякого гражданско-правового договора является общим правилом, а никаких предписаний, опровергающих эту презумпцию, в рамках главы 37 не содержится.

2. Возмездный (в самом легальном определении указывается на обязанность заказчика оплатить результат работ)

3. Двусторонний синаллагматический. У обеих сторон наличествуют права и обязанности. При этом очевидно, что соответствующие обязанности носят встречный, взаимонаправленный и взаимообусловленный характер.

Легальное определение ст. 702 позволяет решить еще одну задачу, а именно – определить те ключевые основополагающие признаки конструкции договора подряда, которые предопределяют специфику регулирования этих отношений и могут служить ключом для отграничения договора подряда от смежных правовых явлений:

1. Подрядчик в рамках договора подряда выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения его индивидуальных запросов и требований. Т. е. это задание, без и вне которого подрядчик не может приступить к выполнению работ, воплощает в себе субъективные чаяния конкретного заказчика, отражает его потребности. Соответственно и результат, являющийся итогом выполнения соответствующего задания, также способен удовлетворить индивидуальные запросы и требования конкретного заказчика. Отсюда с очевидностью можно констатировать, что всякий результат работ по договору подряда имеет уникальный характер (в том смысле, что он воплощает желания конкретного заказчика) и в доктрине эта уникальность результата часто описывается за счет указания на то, что в качестве такого результата всегда будет выступать индивидуально-определенная вещь.

2. Ключевым для конструкции подряда является наличие результата. Обязанность подрядчика состоит в выполнении определенной работы, результатом которой является создание новой вещи либо восстановление, изменение уже существующей. Результат работ по договору подряда всегда носит овеществленный характер, т. е. этот результат что-то меняет в мире вещей, причем этот результат отделим от самой деятельности подрядчика и способен к автономному от этой деятельности существованию.

3. Подрядчик выполняет работу за свой риск. При этом главный риск, который несет подрядчик, риск, который предписан самой формулой договора подряда и не может быть изменен даже соглашением сторон, состоит в том, что на подрядчике и только исключительно на нем лежит риск недостижения результата. Как следствие, подрядчик вправе претендовать на вознаграждение лишь после достижения этого результата и сдачи его заказчику. Если результат по тем или иным причинам не достигнут, подрядчик права на получение вознаграждения не имеет. Отсутствие результата, какими причинами оно не было вызвано, знаменует собой неисполнение подрядчиком своих обязательств, а, следовательно, исключает его право на получение вознаграждения. Подрядчик получает соответствующее вознаграждение именно за «сделать».

4. Договор подряда всегда носит длящийся характер в том смысле, что момент заключения и момент исполнения договора не совпадают между собой и всегда отстоят друг от друга во времени. Действительно, если подрядчик, исполняя свою обязанность по заключенному договору, выполняет работу и достигает результата по заданию заказчика, очевидно, что между моментом получения задания и моментом выполнения задания, т. е достижения соответствующего результата, всегда должен наличествовать определенный промежуток времени. Продолжительность этого промежутка времени никакого значения не имеет – в зависимости от характера работ этот промежуток может быть предельно малым или значительно большим, но самое главное, что он всегда будет присутствовать  для конструкции подряда принципиально невозможно исполнение договора в момент заключения. Соответственно, в том случае, если лицо отчуждает результат, достигнутый до заключения договора, такой договор не может квалифицироваться как подряд (при этом все остальные обстоятельства для квалификации договора значения иметь не будут: не будет иметь значение то обстоятельство, что договор заключен с ателье, то обстоятельство, что в договоре были отражены скажем параметры человека как индивидуальные особенности желаемой одежды и т. д. Одно простое обстоятельство, что в момент заключения договора результат уже наличествовал, исключает квалификацию данного договора как договора подряда. По всей видимости в такой ситуации заключается договор купли-продажи и к соответствующим правоотношениям будут применяться положения не гл. 37, а 30).

5. В рамках договора подряда подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного заданием результата. Данный признак является в определенной степени следствием предыдущих - поскольку только подрядчик несет риск недостижения результата и интерес заказчика гарантирован уже тем простым обстоятельством, что если результат не будет достигнут, к исполнению встречного обязательства по оплате заказчик вынужден быть не может, т. к. подрядчик не считается исполнившим свою обязанность, средства и способы достижения этого результата для него индифферентны.

Совокупность этих признаков позволяет отграничить договор подряда от смежных договорных конструкций:

1. Трудовой договор. Здесь доктрина практически единодушна в представлении о том, что критерием такого разграничения должен выступать предмет. Соответственно в договоре подряда – это результат работы, в трудовом договоре – сам труд работника в соответствующей должности (процесс работы). Упрощая несколько соответствующее указание доктрина констатирует: противопоставление подряда и трудового договора происходит как противопоставление результата работы и процесса работы. Если регламентируется результат – это подряд, если регламентируется процесс - это трудовой договор.

Из этого главного отличия по предмету вытекают и другие более частные. Так, данные договорные конструкции отличаются по организации работы: в договоре подряда работа выполняется стороной, независимой имущественно и организационно, стороной, являющейся самостоятельным субъектом; напротив, в трудовом договоре работник включается в трудовой коллектив и должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и всем законным распоряжениям администрации.

Еще одним частным отличием, вытекающим из принципиальной разницы в предмете является отличие данных двух договорных конструкций по распределению рисков. В рамках договора подряда подрядчик должен достичь результата за свой счет (?) и за свой риск, и только на нем лежит риск недостижения результата. В рамках же трудового договора на работнике такого риска не лежит и даже в том случае, если определенные показатели деятельности работником не достигнуты, заработная плата все равно подлежит выплате, пусть иногда не в полном объеме (это объясняется еще и тем простым обстоятельством, что в рамках трудового договора заработная плата не является эквивалентом вложенного труда – она являет собой элемент системы социальных гарантий, что кстати и позволяет законодателю на нормативном уровне устанавливать МРОТ (если бы это был эквивалент, то соответствующий размер определял исключительно рынок)).

Отличие данных двух договорных конструкций по выполнению работ – в рамках подряда подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения результата и логическим следствием этой свободы является возможность привлечения к выполнению работы третьих лиц, причем для подряда такая возможность составляет общее правило и ни в каком разрешении или одобрении со стороны заказчика подрядчик, привлекающий третьих лиц, не нуждается. Напротив, в трудовом договоре работа может выполняться только лично.

В критериях разграничения подряда и трудового договора судебная практика и доктрина единодушны

2. Договор купли-продажи. Потребность в таком отграничении существует достаточно очевидно, потому что в подряде результат имеет овеществленный характер, т. е. этим результатом выступает вещь. Вещь может выступать и предметом договора КП, причем и индивидуально-определенная вещь. Более того, предметом договора купли-продажи могут быть и вещи, которые лишь будут созданы в будущем, причем созданы в т. ч. самим продавцом.  как отграничить подряд от договора купли-продажи, по которому отчуждается вещь, которая лишь будет создана продавцом в будущем?

Вопрос о таком разграничении возник достаточно давно и критерий такого разграничения (достаточно удачный в силу того, что он является объективным и легко воспринимаемым) был выработан еще римским правом. Этот критерий оказался настолько удачным, что он используется сегодня подавляющим большинством авторитетных кодификаций и отражен в целом ряде международных актов (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 года). Критерием разграничения выступает иждивение – предоставление материала. Согласно венской конвенции если изготовление товара ведется полностью или в существенной части иждивением лица, обязанного к передаче, то такой договор должен квалифицироваться как купля-продажа. Напротив, если сторона, заказывающая производство или изготовление товара, берет на себя обязательство предоставления существенной части материалов, необходимых для изготовления вещи, то такой договор должен квалифицироваться как подряд. Проблема состоит в том, что этот объективный и понятный критерий в рамках отечественного законодательства для решения поставленного вопроса использовать невозможно: п. 1 ст. 704 - Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.  вопрос об иждивении с точки зрения национального законодательства для квалификации вообще является индифферентным (т. к. регулирование диспозитивное), более того, общим правилом для подряда является изготовление из материала подрядчика, т. е. лица, обязанного к передаче. Во всем цивилизованном мире такой договор был бы куплей-продажей, а у нас это общее правило для подряда.

Не имея возможности использовать проверенный, объективный и понятный критерий, доктрина вынуждена обращаться к поиску своего критерия и единственное, за что можно зацепиться – это анализ сущности данных договорных конструкций, а сущность эта воплощается в предмете. Соответственно, если мы сравним предмет договора КП и предмет договора подряда, то увидим здесь очевидные несовпадения. Предметом КП является вещь и обязанность продавца состоит в передаче этой вещи и исчерпывается только лишь передачей, в то время как предметом подряда выступает результат работ, причем смысловое ударение в этом словосочетании должно делаться на оба термина, а, следовательно, подрядчик обязан выполнить работу и передать ее результат. Но это легко сказать, анализируя определение, а как применить этот критерий? К сожалению даже в вопросе применения данного критерия существуют очевидные дискуссии.

В частности, целый ряд достаточно авторитетных исследователей, например М. И. Брагинский, используя этот критерий предмета, полагают, что он должен применяться следующим образом – если договор регулирует стадию выполнения работ, такой договор должен квалифицироваться как подряд; напротив, если в договоре регулирование этой стадии отсутствует, такой договор должен квалифицироваться как купля-продажа. Логика здесь состоит в том, что если регулирование соответствующей стадии отсутствует, то сей вопрос является для сторон индифферентным и лицу, управомоченному на получение вещи, абсолютно неважно – изготовит он ее, купит и т. д. При всей кажущейся логичности такого применения исходного критерия на самом деле подобная позиция являет собой явное упрощение, ибо фактически ключом к разрешению проблемы становится анализ текста документа. Но мы-то взрослые люди и понимаем, что договор как документ и договор как сделка и правоотношения, возникающие из нее – это разные явления и текст документа не может и никогда принципиально не охватывает всех отношений сторон, возникающих из соответствующей сделки. Поэтому текст конечно важен, но не он задает модель. Кроме того, исходя из такого подхода получается, что участники оборота могут манипулировать договорными конструкциями, включая или не включая соответствующие пункты и тем самым предопределять вопрос о квалификации. И на самом деле это не так безобидно, как может показаться на первый взгляд. Пример: В законе о защите прав потребителей есть три главы: общие положения, отношения, вытекающие из договоров КП, отношения, вытекающие из договоров подряда и возмездного оказании услуг; при этом во второй и третьей главах установлена законная неустойка, но размер ее кардинально различается – если во второй главе размер неустойки составляет 1 %, то в третьей главе размер законной неустойки составляет 3 %  не все равно; а с учетом того, что условия и текст соответствующего договора в рамках отношений, подпадающих под действие данного закона, формулирует только одна сторона (у потребителя переговорных возможностей просто недостаточно для того, чтобы влиять на текст договора) получается, что все отношения, в т. ч. те, которые действительно являются подрядом, и по которым ответственность должна строится по главе 3, фактически могут оформляться как купля-продажа. Поэтому здесь не просто манипулирование как проявление принципа свободы договора, а злоупотребления, которых явно нельзя допускать.

Кроме того, подобный подход, при котором во главу угла ставится анализ текста, по сути дела заводит нас в логический круг, ибо мы сказали, что текст соответствующего документа – это лишь вершина айсберга и всего регулирования данных отношений этот текст не исчерпывает. При всей диспозитивной направленности гражданского права у нас существует великое множество императивных норм и в первую голову текст договора нужно проверить на соответствие императивным предписаниям закона и только в том случае, если указания в договоре соответствуют этим предписаниям закона, этот текст можно воспринимать как устанавливающий соответствующее регулирование. А для того, чтобы проверить на соответствие закону, нужно сначала определить, какой это договор (чтобы взять адекватный нормативный пласт для решения вопроса о соотнесении). А мы не можем этого сделать, потому что получается, что стороны сами как захотят, так и напишут, но нам же нужно иметь исходный параметр, чтобы можно было сравнить. А его нет.

Кроме того, если подобный подход еще доступен для договоров в письменной форме, то для договоров в устной форме его применение будет явно затруднительным. Что нам в таком случае анализировать? А к слову письменная форма не выступает конститутивным элементом ни для купли-продажи, ни для подряда. (Суд:«Чего вы хотели?» Сторона: «Ну мы собрались, заключили такой договор и он обещал передать мне этажерку». И вот как выяснить – направлена была их регламентация или не направлена на стадию выполнения работ? Никак, это принципиально невозможно).

• Такой подход, когда во главу угла ставится текст и в зависимости от текста производится по сути дела определение предмета и квалификации договора является упрощением и он ущербен, более того, разрешение такого подхода сопряжено с легализацией целого ряда злоупотреблений, фактически на практике бытующих.

Более продуктивным является иное применение исходно обозначенного критерия – предмета. Определять этот предмет и давать квалификацию договору мы должны исходя из следующий параметров. Когда мы говорили об основополагающих признаках договора подряда, указывали на то, что всякий результат работ по договору подряда является уникальным и в нем воплощаются индивидуальные запросы и требования заказчика. В это же время в рамках договора купли-продажи соответствующий результат, даже будучи индивидуально-определенной вещью, обладает неким стандартным набором характеристик, т. е. продавец в любом случае этот результат достиг бы, зная о существовании общего спроса на него. поэтому более продуктивным в качестве критерия следует воспринимать вопроса о том, для каких целей, почему лицо приступает к изготовлению соответствующего объекта – для определенного контрагента по индивидуальному заданию или для рынка (обезличенного контрагента).

Пример: в ситуации, когда гражданин заказывает мебель на кухню или в спальню, мы понимаем, что эта мебель предопределена представлениями этого человека о прекрасном и параметрами занимаемого им жилого помещения и имеющимися иными предметами домашней обстановки и больше никому интереса, допустим, в этажерке размером 20 на 20 и на 3, 50 в высоту, нет, потому что такой комнаты, в которой должна стоять эта этажерка, ни у кого больше нету. И как бы стороны не сформулировали этот договор - скажем, написав, что это договор купли-продажи – это все равно будет являться ни чем иным как договором подряда, потому что создавая указанную мебель контрагент гражданина достигает результата исключительно по заданию и этот результат воплощает конкретные индивидуальные требования заказчика.

Кроме того, с помощью этого критерия можем дать однозначный ответ очень распространенной сегодня ситуации. Бум замены деревянных окон на пластиковые. На 99% заключаемый вами договор оформляется как договор купли-продажи. Но на самом деле это никакой не договор купли-продажи, потому что при купле-продаже не нужно было бы производить измерения, а строительство – «это творческая профессия»: несмотря на то, что окна в домах вроде бы стандартные, там расхождения «плюс, минус трамвайная остановка». Поэтому явно, что к изготовлению именно этого окна подрядчик приступил на основании индивидуального заказа и окно, изготовляемое по такому заказу, воплощает индивидуальные потребности и пожелания, высказанные именно данным конкретным заказчиком. Поэтому чтобы там не было написано – это подряд.

Однако нельзя не признать, что этот критерий к сожалению оказывается субъективным и критерием, который во многих случаях достаточно тяжело выявить. Дело в том, что после соответствующего кризиса перепроизводства ни один здравомыслящий предприниматель впрок много не заготавливает. Он очень четко реагирует на изменение спроса и предложения и как правило приступает к изготовлению только при поступлении соответствующего заказа либо стабильном прогнозируемом спросе на соответствующие объекты (автомобили). Это обстоятельство усложняет квалификацию, но не предопределяет ее (автомобили бы выпускались и без заказа, пускай может быть в меньшем количестве ориентируясь на обычный спрос; кроме того, выпускаемые автомобили обладают стандартным набором характеристик, а, следовательно, они выпускаются для обезличенного контрагента, для рынка). При всей сложности применения этого критерия другого нам не дано – критерий материала более удачен и объективно вычленяем и дает простое и понятное решение, но для нас он просто не доступен.

3. Договор возмездного оказания услуг. На первый взгляд этот вопрос кажется достаточно простым – критерий соответствующего разграничения сложился исторически и, более того, адекватно отражен в действующем правопорядке. Еще в римском праве – «обязательство сделать» против «обязательства делать». Таким образом, считается, что критерием такого разграничения должен выступать предмет и применительно к подряду этим предметом является результат работ, причем поскольку этот результат должен быть способен к передаче, речь идет о результате овеществленном. Напротив в рамках оказания услуг овеществленного результата нет, а сам полезный эффект деятельности исполнителя заключается в самой этой деятельности.

С этим критерием все согласны и никто не спорит о его существе, однако практическое применение этого критерия в целом ряде ситуаций позволяет исследователям приходить к амбивалентным решениям. Например, достаточно дискуссионным является вопрос о природе деятельности таких субъектов как парикмахеры, стоматологи и этот перечень можно продолжать. В частности в него явно будет входить ситуация, когда заключенный между сторонами договор направлен на уничтожение вещи. Здесь все зависит от понимания овеществленности результата. Сложность в последнем вопросе обусловлена тем обстоятельством, что деятельность соответствующего лица явно не приводит к созданию новой или изменению существующей вещи, но с другой стороны эта деятельность носит материализованный характер в том смысле, что в мире вещей от этой деятельности что-то изменяется. (на мой взгляд все перечисленные спорные варианты – это оказание услуг)

И вот собственно подобный ряд примеров по которым доктрина и судебная практика не могут найти адекватного ответа и дать правильную и однозначную квалификацию соответствующих отношений, достаточно обширен. Получается ситуация по сути дела патовая – есть очевидный и однозначный критерий и сложность состоит лишь в его правильном и адекватном использовании и на это в целом ряде случаев ни доктрина, ни судебная практика оказываются неспособны. А вопрос этот не схоластического свойства – дело в том, что подряд и возмездное оказание услуг строятся на совершенно различных принципах регулирования. В подряде формулой является достижение результата – нет результата, нет и вознаграждения. В возмездном оказании услуг формулой законодательства, регулирующего данные отношения, главным принципом является максимальное приложение усилий исполнителем (старался – получи вознаграждение, а достигнут результат или нет – для возмездного оказания услуг есть величина абсолютно индифферентная, ни коим образом не выступающая показателем качественности или некачественности, надлежащего или ненадлежащего характера соответствующих действий исполнителя).

Элементы договора подряда

1. Стороны. Стороны договора подряда именуются подрядчик и заказчик.

В качестве заказчика по общему правилу могут выступать любые субъекты гражданского права с учетом характера и объема их праводееспособности. Но речь идет лишь об общем правиле и применительно к отдельным разновидностям подряда это общее правило может претерпевать определенные изменения и закон знает достаточное количество соответствующих изъятий. Например, одной из разновидностей договора подряда, регулируемых на уровне кодификации, являются подрядные работы для государственных или муниципальных нужд – уже исходя из названия данной разновидности договора подряда заказчиком может быть далеко не всякий субъект гражданского права. Но за пределами этих изъятий действует общее правило.

При этом, говоря о фигуре заказчика, мы должны отграничивать заказчика как сторону договора подряда, как лицо, обладающее определенным комплексом прав и обязанностей, вытекающих из заключенного договора, от такой фигуры как инвестор. Инвестор - это лицо, осуществляющее вложение собственных заемных или привлеченных средств в создаваемые объекты. Проще говоря, это лицо, которое оплачивает достижение соответствующего результата и которое в конечном счете испытывает определенный интерес в этом результате. Однако даже в ситуации, когда инвестор вступает во взаимоотношения с подрядчиком и производит оплату, стороной договора подряда он не становится, а, следовательно, носителем прав и обязанностей по заключенному договору подряда не является. Инвестор как правило связан внутренними отношениями с заказчиком, но лишь внутренними отношениями - непосредственно с подрядчиком он в отношениях не состоит. Следовательно, применительно к договору подряда инвестор, как правило, являет собой третье лицо, на которое возложено исполнение обязанности по оплате, иногда – третье лицо, управомоченное на принятие исполнения, но все равно лишь третье лицо. Следовательно, обязанным перед подрядчиком он не является, а равно права требования к подрядчику он не имеет.

В качестве подрядчика по общему правилу могут выступать любые субъекты гражданского права. Но опять же речь идет лишь об общем правиле - для отдельных разновидностей подряда закон может предусматривать и предусматривает необходимость соответствия фигуры подрядчика целому ряду дополнительных требований (для строительного подряда - быть членом СРО и т. д.). но это исключения, предусмотренные для конкретной разновидности, за пределами которых действует общее правило.

Говоря о субъектном составе необходимо также отметить возможность усложнения структуры договорных связей и одним из наиболее распространенных вариантов такого усложнения является система генерального подряда (ст. 706 ГК).

Суть этой системы достаточно проста. Есть подрядчик и заказчик, которые связаны между собой договором подряда. Подрядчик по общему правилу вправе привлекать к исполнению работ третьих лиц без согласия со стороны заказчика. Подрядчик (становясь при этом генеральным подрядчиком) заключает субподрядные договоры с соответствующими субподрядчиками. При этом субподрядный договор являет собой классический случай субдоговора со вытекающими отсюда последствиями, в соответствии с которыми крайние звенья соответствующей цепочки между собой ни в каких обязательственно-правовых отношениях не состоят. Следовательно, за все действия субподрядчиков ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик, и наоборот – за все действия заказчика ответственность перед субподрядчиками опять же несет генеральный подрядчик. Не будучи связанными между собой никакими обязательственными отношениями Субподрядчик и заказчик не вправе предъявлять друг к другу прямых требований – все соответствующие требования они должны адресовывать стороне, связанной с ними договором, а этой стороной будет генеральный подрядчик Правда в ст. 706 указано, что заказчик и субподрядчик не могут предъявлять прямых требования друг к другу за исключением случаев, предусмотренных договором. Вопрос – каким договором надо это предусмотреть, чтобы такая возможность появилась? ОБОИМИ, чтобы соответствующее волеизъявление было и со стороны заказчика, и со стороны субподрядчика. Указания только в одном из договоров недостаточно для допустимости прямого требования по причинам, вытекающим из ст. 308.

Помимо системы генерального подряда кодекс также указывает на такое возможное усложнение структуры договорных связей как система множественности лиц. Этот вопрос регламентируется ст. 707. Если при генеральном подряде субподрядчики не связаны договорными отношениями и не являются контрагентами по отношению к заказчику (таким контрагентом выступает генподрядчик), при системе множественности лиц у нас есть сразу несколько подрядчиков, причем все эти подрядчики являются стороной по договору, ибо они изъявляют волю, необходимую для заключения соответствующего договора. При этом очевидно возникает вопрос о характере этой связи и вытекающих отсюда взаимоотношениях с заказчиком. Т. е. есть явная множественность лиц, но какая она? Ст. 707 содержит специальное регулирование, ставя во главу угла вопрос делимости или неделимости предмета договора подряда. Если предмет договора подряда неделим, соответствующие подрядчики выступают солидарными должниками и кредиторами. Если он делим – подрядчики являются долевыми должниками и кредиторами. Такое решение может напомнить общее правило, однако в этом регулировании есть значительный смысл и оно является специальным по отношению к общим правилам ст. 321 и 322 ГК, потому что ст. 707 унифицирует регулирование и делает вывод относительно обоих обязательств (хотя вроде используется термин «предмет обязательства» и из-за кажется, что речь идет об одном обязательства, но указывается «признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами». Быть одновременно должником и кредитором в рамках одного и того же обязательства невозможно. Значит речь идет не о конкретном обязательстве и не о предмете конкретного обязательства, а о всех обязательствах, вытекающих из этого договора, и о предмете самого договора, в зависимости от характеристики которого дается решение в отношении всех обязательств, вытекающих из этого договора). Поэтому и активная множественность в плане истребования оплаты за достигнутый результат при неделимости предмета договора будет солидарной, и пассивная множественность также будет характеризоваться в виду неделимости предмета договора как солидарная. Наоборот, при делимости договора и активная, и пассивная множественность будет долевой

2. Предмет. Здесь все достаточно сложно. Вопрос о предмете договора подряда является объектом долгих и жарких дискуссий – на сегодняшний день в доктрине представлено 6 точек зрения по данному вопросу и окончательного решения так и не найдено. Поскольку у нас нет времени разбирать всю эту дискуссию, мы аксиоматично воспримем в качестве наиболее предпочтительного взгляд на предмет договора подряда как на результат работ, при этом, как уже говорилось, в рамках данного словосочетания смысловое ударение должно делаться на каждую из его составляющих. Конечно, в первую голову заказчика интересует результат, именно ради этого результата заказчик вступает в договорные отношения, но интерес к результату предопределяет, что само выполнение работ по его достижению не является для заказчика безразличным. Кроме того, мы говорили, когда определяли основополагающие признаки конструкции подряда, что в рамках подряда подрядчик должен передать именно итог выполненного задания, а таким итогом будет именно результат его работы. Кроме того эта позиция удачна в том смысле, что она компромиссна и следовательно соединяет все достоинства каждой из крайних возможных позиций. Предмет договора подряда является существенным условием.

3. Срок. Для конструкции подряда имеют значение несколько сроков, называемых в ст. 708.

• Общий (конечный) срок, т. е. срок выполнения работы и передачи результата

• Срок начала работ

• Промежуточные сроки, если они установлены договором

Все указанные сроки определяются соглашением сторон. Здесь мы сталкиваемся с одним из наиболее больных для доктрины и судебной практики вопросов: А что будет в том случае, если соответствующие сроки соглашением сторон не установлены. В конечном счете этот вопрос сводится к тому, является ли срок существенным условием для договора подряда.

В решении этого вопроса доктрина испытывает известные затруднения и общего единого понимания этой проблемы на сегодняшний день не существует. В доктрине представлены две позиции по этому поводу, однако аргументация, используемая сторонниками обеих позиций, является в значительной степени порочной.

• Авторы, которые ратуют за то, что срок не выступает существенным условием договора подряда, мотивируют свой подход ссылкой на легальное определение ст. 702, указывая, что в этом определении не содержится упоминания о сроке и для пущей убедительности они предлагают обратиться к легальному определению строительного подряда ст. 740, где упоминание о необходимости выполнить работу и сдать результат в установленный срок уже прямо наличествует. И вот толкуя ст. 702 «от противного» через предписания ст. 740 они тем самым приходят к выводу, что срок не является существенным условием. Однако как уже было сказано выше этот аргумент сам по себе вряд ли что-либо доказывает – легальное определение далеко не всегда указывает на все существенные условия; абсолютно справедливым будет утверждение о том, что если легальное определение указывает на то или иное обстоятельство, то это само по себе не значит, что этот элемент есть существенное условие (не всегда все, что указано в легальном определении является существенным условием); абсолютно справедливым будет и обратное утверждение – отсутствие в легальном определении соответствующего указания еще само по себе не означает, что это условие не признается существенным. Легальное определение - есть краткая формула, которая позволяет законодателю указать лишь наиболее характерные черты, признаки, отграничивающие данное явление от смежных правовых конструкций и законодатель вовсе не обязан указывать в легальном определении на все существенные условия. Поэтому ссылка на ст. 702 абсолютно ничего не доказывает.

• Сторонники противоположного подхода, указывая на существенность условия о сроке апеллируют к предписаниям ст. 708 ГК, где в п. 1 предписывается, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Однако, опять же эта аргументация вряд ли может быть признана убедительной. Ведь ст. 708 при этом не устанавливает, какие последствия наступают в том случае, если эти сроки не будут согласованы Незаключенность договора как подобное последствие из ст. 708 уж явно не вытекает.

Поскольку текст параграфа 1 гл. 37 не дает оснований для однозначного вывода, соответствующий вопрос должен решаться проще и эффективнее. Оценивая значения срока необходимо в качестве критерия воспринять то обстоятельство, является ли данное условие объективно невосполнимым. Т. е. если срок в договоре будет отсутствовать, тогда вроде бы должна применяться общевосполняющая норма ст. 314 ГК - будет ли подобное восполнение адекватно интересам сторон? В зависимости от этого и нужно делать вывод: если мы констатируем, что такое восполнение неадекватно, значит срок есть объективно невосполнимое, а следовательно, существенное условие. Напротив, если такое восполнение с помощью общих предписаний не только доступно, но и полноценно отражает соответствующие интересы сторон, значит никаких оснований констатировать существенность условия о сроке у нас нет.

Парадокс состоит в том, что даже прибегая к этому подходу авторы решают вопрос о существенности срока по разному. Например проф. Ровный указывает, что срок – это существенное условие, поскольку он является объективно невосполнимым. Хотя лектору достаточно тяжело понять, почему ст. 314 не может быть адекватным восполнением отсутствующей прямо выраженной воли. Это в конечном счете приводит нас к констатации, что этот вопрос является чрезвычайно сложным и это как раз та ситуация, когда каждый для из собственных представлений о добре и зле, об интересах сторон, которые присутствуют у них в момент заключения договора, должен этот вопрос решать.

Проблема усугубляется тем, что и судебно-арбитражная практика не дает в данном вопросе информации, которая могла бы служить поводом к разрешению соответствующей дискуссии. Т. е. позиция у судебно-арбитражной практики есть и она достаточно четко сформулирована, но проблема в том, что эта позиция внутренне противоречивая. В настоящее время судебно-арбитражная практика исходит из того, что срок является существенным условием. Все бы было хорошо, если бы не один нюанс - признавая срок существенным условием договора, а, следовательно, договор подряда – незаключенным в том случае, если такие сроки не согласованы, судебно арбитражная практика одновременно абсолютно безосновательно и теоретически ущербно расширяет само понятие срока. В частности на уровне ВАС РФ был целый ряд прецедентов, когда фабула соответствующих казусов сводилась к следующему. В рамках заключенного между сторонами договора было установлено следующее правило: подрядчик должен выполнить работу в течение одного месяца со дня оплаты, поступившей от заказчика. В этом случае суды без тени сомнения говорят о том, что договор заключен, поскольку срок согласован. Однако уже в первом приближении становится очевидным, что сторонами срок как раз не согласован, потому что срок – это обстоятельство, относительно которого заранее известно, что оно наступит.  в этих казусах стороны согласовали все что угодно, но только не срок. На самом деле подобное указание намного правильнее было бы относить к согласованию условия, но условие не есть срок. Тем не менее ВАС делает вывод, что договор заключен, хотя на поверку срок там не согласован. Поэтому говорить о том, что ВАС в этом вопросе определился и, следовательно, рассматривая теоретически проблемы существенности условия о сроке нужно в т. ч. принимать во внимание его позицию и ориентироваться на нее, мы все равно не сможем, потому что этот подход абсолютно ничего не доказывает, он внутренне противоречив, потому что если в подобном случае ВАС не считает возможным признать договор незаключенным, то отсюда равновелико возможна констатация, что ВАС не рассматривает срок в качестве существенного условия, поскольку в подобном примере срок явно не согласован.

• Данный вопрос не находит однозначного разрешения ни в рамках доктрины, ни в рамках правоприменительной практики

4. Цена. Вопрос о цене регламентируется предписаниями ст. 709. При этом указанная норма во-первых значима с той точки зрения, что говорит о составных частях этой самой цены. Согласно п. 2 ст. 709 цена в договоре подряда включает в себя издержки подрядчика и его вознаграждение. Нужно воспринимать указанную норму адекватно - Закон отнюдь не требует, чтобы во всяком договоре подряда стороны, определяя условие о цене, давали внутреннюю разбивку цены на вышеуказанные опции. Но, тем не менее, эта норма не является декларативной и имеет значительные практические последствия – последствия состоят в том, что если вдруг цена согласована, а подрядчик дополнительно к цене заявляет о возмещении ему издержек на выполнение соответствующей работы, такое требование подрядчика удовлетворено быть не может, поскольку согласно п. 2 издержки - это уже составная часть цены.

П. 1 ст. 709 дает очевидный вывод относительно значения условия о цене для договора подряда: Цена - это не существенное условие, потому что идет прямая ссылка на общевосполняющую норму ст. 424. Зачастую, особенно когда речь идет о большом объеме выполняемых работ, цена определяется в договоре путем составления смет. При этом нужно понимать, что смета – это лишь способ определения цены и на самом деле, когда закон говорит о смете, он одновременно говорит о цене, т. е. с сущностной точки зрения это абсолютно синонимичные категории  смета – это и есть цена. Применительно к цене-смете ст. 709 дифференцирует возможные ее варианты на две группы. Согласно закону цена (смета) может быть твердой либо приблизительной. Существо соответствующих категорий достаточно явно следует уже из соответствующих обозначений.

Твердая цена (смета) – общее правило, которое здесь устанавливает закон, состоит в том, что твердая цена (смета) пересмотру не подлежит. Из этого общего правила законодатель устанавливает всего лишь одно изъятие: абз. 2 п. 6 ст. 709 При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса. При этом мы должны понимать, что это является отражением общего принципа доктрины неизменности обстоятельств, по сути дела мы здесь сталкиваемся с частным случаем общего института, урегулированного в ст. 451 (не случайно в этой норме дается отсылка к соответствующему общему правилу). В этом плане все термины и условия, которые упомянуты в абз. 2 п. 6 ст. 709, должны восприниматься через призму общих положений доктрины неизменности обстоятельств – речь идет лишь о таком возрастании, которое является существенным (т. е. сопоставимым с ценой, указанной в договоре) и непредвидимым (т. е. стороны, заключая договор, не должны предполагать это возрастание и ни одна из сторон при заключении договора соответствующий риск на себя не должна принимать). В противном случае указанные нормы не могут сработать. Эта констатация, вывод о том, что абз. 2 п. 6 ст. 709 является лишь отражением общего правила ст. 451, позволит нам сделать вывод о том, что эти правила абз. 2 п. 6 ст. 709 являются универсальными, т. е. эти правила применимы не только к твердой, но и к приблизительной смете. Просто для приблизительной сметы это не единственное исключение, а при твердой – единственное. Почему они носят универсальный характер? потому что как мы сказали, указанные предписания есть ни что иное как отражение общего принципа – доктрина неизменности обстоятельств является общим правилом, регламентирующим любые отношения и ст. 451 находится за скобками и распространяет свое действие на любые договорные отношения вне зависимости от наличия прямой отсылки. Этот вывод на самом деле является чрезвычайно важным – хотя бы потому, что со структурной точки зрения это правило содержится в абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК, а абз. 1 п. 6 посвящен только лишь твердой цене, и может сложиться впечатление, что и абз. 2 также применим только к твердой цене, однако такой подход необоснован, ибо он отрицает общее значение предписаний ст. 451 ГК.

Что касается приблизительной цены (сметы), то уже из самого ее названия вытекает, что она может быть изменена. При этом, регламентируя вопрос о приблизительной цене (смете), законодатель дифференцирует условия и порядок ее изменения в зависимости от того, является ли изменение существенным или несущественным. Если речь идет о несущественном изменении, то такое изменение приблизительной цены происходит автоматически и согласия заказчика не требуется (он уже по сути дела заранее выразил свое согласие с этим изъявив волю при заключении договора на то, чтобы обозначенная в договоре цена воспринималась именно как приблизительная). Если же речь идет о существенном увеличении приблизительной цены (сметы), т. е. соизмеримом с ценой договора, то в данном случае подрядчик должен о таком увеличении предупредить и у заказчика есть право отказаться от договора.

5. Форма. Здесь Все достаточно легко и просто. Никаких особых предписаний в рамках параграфа 1 гл. 37 относительно формы договора подряда не содержится. Соответственно, форма определяется по общим правилам главы 9 о форме сделок, т. е. в зависимости от субъектного состава и цены. Следовательно, можно констатировать, что в отдельных случаях, исходя из применения этих самых общих правил, допустимой формой договора подряда будет форма устная. Более того, даже в тех случаях, когда исходя из субъектного состава или цены эта форма должна быть письменной, мы тем не менее должны осознавать, что и в этом случае форма в качестве конститутивного элемента договора подряда не выступает, поскольку в гл. 37 не содержится не только правил о форме, но и указания на последствия ее несоблюдения. Следовательно, несоблюдение простой письменной формы влечет лишь невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта и условий совершенной сделки.

Сказанное выше демонстрирует нам вывод о том, что данный договор может быть заключен устно. При этом данную возможность с точки зрения права (а она очевидно следует из закона) мы тем не менее должны воспринимать должны воспринимать достаточно скептически с точки зрения целесообразности. С позиции целесообразности письменная форма договора подряда является куда лучшим вариантом, ибо задача подрядчика состоит в достижении определенного результата по заданию заказчика. И в том случае, если письменная форма отсутствует, возникающий спор относительно того, соответствует ли достигнутый результат заданию, может оказаться в целом ряде случаев просто неразрешимым. Если договор был заключен устно, доказать, каково было задание и соответствует ли результат этому заданию, принципиально невозможно или по крайней мере в значительной степени сложно. Поэтому если стороны, пусть даже и в соответствии с законом, не облекают договор подряда в письменную форму, то они ставят себя под значительный риск того, что они столкнутся с иногда неразрешимыми проблемами с точки зрения доказывания задания и соответствия достигнутого результата этому заданию (а суду похоже придется подкидывать монетку; тут видимо как раз создается повод к тому, что судья выносит решение по внутреннему убеждению).

Содержание договора

Обязанности подрядчика

Первая и главная обязанность подрядчика состоит в том, что он должен выполнить своими силами за счет своих средств и за свой риск порученную ему работу. При этом мы уже указывали, что самый главный риск, который лежит на подрядчике – это риск недостижения результата, который в качестве составной части включает в себя и риск случайной гибели результата до его сдачи заказчику: согласно ст. 705 ГК даже если результат достигнут, но случайно погиб до передачи заказчику, соответствующий риск лежит на подрядчике, и по сути дела эта ситуация приравнивается к недостижению результата, а, следовательно, право на получение вознаграждения у подрядчика в подобной ситуации будет отсутствовать. Правда указанный риск случайной гибели результата лежит на подрядчике лишь до момента, когда соответствующий результат должен быть сдан заказчику, в том смысле, что при просрочке принятия результата этот риск переходит на заказчика.

Подрядчик должен выполнить соответствующую работу своими силами и за счет своих средств, т. е. иными словами – своим иждивением. Данное указание означает, что по общему правилу подрядчик должен выполнить работу из собственного материала. При этом подрядчик несет ответственность за качество предоставленного им материала и в этом вопросе он отвечает за любые недостатки материала, в т. ч. и за скрытые – при выполнении работы подрядчиком из собственного материала подрядчик при обнаружении в последующем недостатков в результате работ не вправе ссылаться на то, что он не знал и не должен был знать о наличии дефектов в предоставленном им материала. Подрядчик также отвечает и за юридическую чистоту предоставленного материала, т. е. за то, что этот материал не обременен правами третьих лиц.

Однако ст. 704 устанавливает иждивение подрядчика, т. е. выполнение им работ из собственного материала, лишь в качестве общего правила. Соответствующее условие абсолютно не влияет на квалификацию договора, а, следовательно, это общее правило без изменения характеристик договора может быть изменено соглашением сторон, и договором может быть установлено, что материал, необходимый для изготовления вещи, предоставляет заказчик. В том случае, если работа выполняется из материала заказчика, подрядчик обязан рачительно его использовать и после окончания работ предоставить заказчику отчет об израсходованных материалах, а также вернуть остаток.

Выполняя соответствующую работу, подрядчик должен выполнить ее в установленный срок. При этом, как мы говорили, юридическое значение имеет не только общий конечный срок, а также срок начала, а равно и промежуточные сроки, если они установлены соглашением сторон. Однако мы должны понимать, что правовые последствия нарушения указанных сроков друг от друга отличаются.

П. 2 Ст. 715 – Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. эта норма касается только начального срока и к другим неприменима.

П. 3 ст. 708 – Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения (возмещение убытков) наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.  Это универсальное правило, которое устанавливает последствия нарушения любых сроков.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  последствия нарушения данных сроков могут быть по разному установлены непосредственно самим договором.

Информационная обязанность подрядчика. Речь идет о правилах, которые содержатся в ст. 716. Суть этой обязанности сводится к тому, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и приостановить выполнение работ при обнаружении одного из следующих обстоятельств

1. Непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов

2. Неблагоприятных последствий выполнения указаний заказчика о способе производства работ

3. При обнаружении любых иных независящих от подрядчика обстоятельств, грозящих годности или прочности результата работ.

При этом смысл данной обязанности состоит в том, что подрядчик является специалистом в соответствующей области – он не обязательно предприниматель, но в любом случае специалист больший, чем заказчик (иначе трудно объяснить, почему заказчик к нему обратился) – и может критически оценить указанные обстоятельства. Данная информационная обязанность не является декларативной, поскольку последствия ее нарушения достаточно существенны с точки зрения интересов подрядчика.

При невыполнении этой обязанности подрядчик не может ссылаться на соответствующие обстоятельства и несет риск недостижения результата и наличия в этом результате недостатков (и при этом не будет иметь значения то обстоятельство, что некачественный или непригодный материал был предоставлен заказчиком).

Если подрядчик соответствующее уведомление отправит, а заказчик на него не отреагирует, подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать оплаты выполненной части работ. Здесь нужно понимать – закон говорит, что подрядчик вправе отказаться от договора, но с точки зрения разумного подрядчика это единственно возможный вариант поведения, потому что если он своим правом на отказ от договора не воспользуется, то все риск недостижения результата или недостатков в достигнутом результате подрядчик принимает на себя. Если он этого риска принимать не хочет, у него есть только один единственный вариант поведения – отказ от договора. Не отказываясь и продолжая выполнение работ, он примет на себя соответствующий риск. Соответствующая норма является императивной и соглашением сторон изменена быть не может.

По всей видимости, соответствующая норма об указанных последствиях в виде возложения на подрядчика всех соответствующих рисков должна применяться и в том случае, если заказчик, получив от подрядчика соответствующее сообщение, будет настаивать на продолжении выполнения работ (закон на самом деле регламентирует только ситуацию, когда заказчик не отреагировал, но по логике, раз смысл соответствующих законодательных установлений состоит в том, что подрядчик является специалистом и может критическим образом оценить выявленные обстоятельства и у него есть возможность снять с себя соответствующие риски, это правило должно применяться и в случае, когда заказчик, таким специалистом не выступающий, тем не менее будет настаивать на продолжении выполнения работ («бабушка плохого не посоветует»)).

Следующая обязанность, лежащая на подрядчике, предопределена самой природой договора подряда, ибо мы сказали, что в рамках договора подряда работа хотя и не является безынтересной, главный интерес заказчика состоит в достижении результата: подрядчик обязан передать заказчику результат работ.

Первый чрезвычайно важный и в то же время чрезвычайно сложный вопрос, возникающий относительно этой обязанности, состоит в том, а кто же является собственником результата работ?

Применительно к нескольким ситуациям разрешение этого вопроса большого труда не составляет:

Если таким результатом является недвижимая вещь – очевидно, что собственником этой недвижимой вещи будет являться заказчик, потому что для такого договора земельный участок предоставляется заказчиком и принцип единой судьбы принципиально исключает вариант, при котором хотя бы на логическую секунду право собственности на недвижимую вещь как результат работ будет принадлежать подрядчику.

Не вызывает особых сомнений и ситуация, когда речь идет о т. н. подряде на изменение вещи (ремонт часов) – поскольку при подряде на изменение сама вещь исходно принадлежит заказчику, очевидно, что и право собственности на результат работ также будет принадлежать заказчику.

Однако наряду с этими ситуациями есть ситуация, когда решение соответствующего вопроса уже не столь однозначно. А ситуация эта знаменует собой общее правило, когда речь идет о подряде на изготовление вещи, причем как мы знаем, вещь по общему правилу изготавливается из материалов подрядчика. Кто в данном случае является собственником достигнутого подрядчиком результата. Вопрос этот не риторический, потому что от этого зависит объем правовых средств, которые могут использоваться заказчиком при неисполнении подрядчиком своей обязанности передать результат. Если право собственности принадлежит заказчику, то он вправе использовать вещные способы защиты.

Если изготовление вещи происходит из материала подрядчика. В доктрине есть две позиции

1. Признание права собственности за подрядчиком. Апеллируют к легальному определению и п. 2 ст. 703 и ст. 705. Однако если эти аргументы оценить, то мы придем к выводу, что они недостаточны. Ст. 703 – закон говорит лишь о том, что подрядчик передает права заказчику. Однако не говорится о характере передачи, не говорится, что передается именно право собственности. Ст. 705 возлагает риск случайной гибели на подрядчика, а риск несет собственник. Однако и эта статья сама по себе ничего не доказывает – законодатель рассматривает принадлежность одному субъекту титула и риска лишь в качестве общего правила и почему ст. 705 не должна восприниматься как исключение из него.

2. Противоположная позиция. Ссылаются на предписания ст. 712, ст. 720 и 729. Ст. 712 говорит о праве подрядчика на удержание в случае неисполнения встречной обязанности заказчиком. Очевидно, что удерживать можно только чужое, следовательно право собственности подрядчику не принадлежит. Ст. 720 – право подрядчика продать результат работ (если подрядчик собственник, зачем ему специальное указание закона). Ст. 729 устанавливая последствия прекращения договора говорит о том, что заказчик имеет право требовать передачи ему результата (с чего это вдруг ему такое право, если бы он не был собственником). А кто сказал, что эти статьи имеют универсальный характер. Применительно к двум из трех ситуаций заказчик действительно является собственником (подряд на восстановление, подряд на изготовление имущества) – в этих случаях без каких нибудь сомнений, заказчик собственник и по другому быть не может. Поэтому почему эти статьи не могут восприниматься как рассчитанные на эти случаи.

Ситуацию значительно усложняет и то обстоятельство, что составители по своему признанию вопрос о принадлежности результата в кодексе не решали. Т. е. по их собственному признанию искать ответ на исследуемый нами вопрос бессмысленно.

В настоящее время в доктрине наметился явный крен в пользу второго подхода. Аргументом уже выступают не предписания гл. 37, а ст. 218. 1. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Подрядчик создает вещь не для себя, соответственно, собственником созданной вещи является заказчик.

Но говорить о том, что этот вопрос решен, не стоит. Принятие такого подхода может привести к совершенно парадоксальным выводам. Мы изначально сказали, что речь идет об изготовлении вещи из материала подрядчика. А право собственности на результат должно по такой логике должно принадлежать заказчику. Вопрос? – а в какой момент переработки материалов возникает право собственности.

Используемый критерий основан на законе, но как понять – для себя или не для себя? В вопросе возникновения права собственности данный критерий сложно применим. Внутреннее субъективное обстоятельство по сути здесь начинает выступать в качестве критерия разрешения правового вопроса, а это субъективное обстоятельство может меняться, причем по нескольку раз. И что в каждый ментальный акт право собственности будет переходить туда-обратно?

Кроме того, заказчик не знает в какой момент эта вещь становится его собственностью и это ему принципиально не выгодно. Это не выгодно и его кредиторам, которые имеют право обратить взыскание на имущество должника.

Вопрос этот в гражданском кодексе не решен