7.4. Порядок заключения трудового договора

 

В соответствии с Конституцией Украины и КЗоТ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а также любое прямое или непрямое ограничение прав или установление прямых или непрямых преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального и имущественного состояния, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, членства в профсоюзе или другом объединении граждан, рода и характера занятий, места жительства (cm. 22 КЗоТ).

Незаконный отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд. Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что суды рассматривают иски о заключении трудовых договоров не только в случаях, когда собственник обязан был заключить трудовой договор (например, с молодыми специалистами, направленными в установленном порядке на данное предприятие; работниками, приглашенными на работу в порядке перевода; выборными работниками после окончания срока полномочий; работниками, которым предоставлено право возвратного приема на работу; инвалидами и несовершеннолетними, направленными на предприятие в счет брони; лицами, которые были уволены в связи с призывом на срочную военную или альтернативную (невоенную) службу, направлением на работу за границу, и возвратились после окончания службы или работы и др.), а также в тех случаях, когда лицо считает, что ему было отказано в заключении трудового договора вопреки гарантиям, предусмотренным ст. 22 КЗоТ (п. 4 постановления №15 Пленума Верховного Суда Украины от 25.05.98 г.//Вісник Верховного Суду Ураїни.— 1998.— № 3).

Следует обратить внимание, что отказ в приеме на работу беременным женщинам или женщинам, имеющим детей в возрасте до 3-х лет, одиноким матерям, имеющим ребенка в возрасте до 14-ти лет или ребенка-инвалида, собственник должен оформить в письменном виде. Такой отказ также может быть обжалован в судебном порядке (ст. 184 КЗоТ).

Отказ в приеме на работу женщины по мотивам беременности или матери, имеющей грудного ребенка, равно как снижение зарплаты или увольнение женщины с работы по таким же мотивам, влечет уголовную ответственность должностного лица в виде исправительных работ на срок до одного года или лишения права занимать определенные должности на срок до двух лет (cm. 134 УК Украины).

Запрещается также отказ в приеме на работу гражданина по мотивам достижения им пенсионного возраста (ст. 11 Закона Украины «Об основных началах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» от 16 декабря 1993 года.

Запрещается отказ в приеме на работу и профессиональное обучение на производстве молодежи, закончившей общеобразовательные школы, профессиональные учебно-воспитательные заведения, а также иных лиц моложе восемнадцати лет, направленных в счет брони (cm. 196 КЗоТ). Такой отказ может быть обжалован ими в суд.

В то же время законодательством предусматриваются и определенные ограничения. Собственник вправе вводить ограничения по совместной работе на одном и том же предприятии лиц, которые являются близкими родственниками — супругов, родителей, братьев, сестер, детей, а также родителей, братьев, сестер и детей супругов, — если в связи с исполнением своих трудовых обязанностей они непосредственно подконтрольны или подотчетны один другому.

На государственных предприятиях такие ограничения являются обязательными и предусмотрены специальным нормативным актом — постановлением СНК УССР от 4 июня 1933 года с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров УССР от 3 ноября 1980 г. № 593 (33 УРСР. — /933. — JV? 32. — Ст. 413; ЗП УРСР. — 1980. — № 11. — Ст. 83). Указанные ограничения не распространяются на работников, занимающих выборные должности, специалистов сельского хозяйства, работников плавсостава судов речного флота, врачей, научных и педагогических работников, артистов, художников, музыкантов государственных театров, специалистов лесного, водного хозяйства, работников просвещения, работающих в сельской местности, и некоторые другие категории работников.

Трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. В определенных случаях соблюдение письменной формы является обязательным: при организованном наборе работников; при заключении трудового договора о работе в районах с особыми природными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья; при заключении контракта; в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме; при заключении трудового договора с несовершеннолетними и в других случаях, предусмотренных законодательством.

В письменной форме также заключается трудовой договор с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной (постановление Кабинета Министров Украины от 16 ноября 1994 года № 779 «Об установлении письменной формы трудовых договоров с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной» //ЗП Украши. — 1995. — № 2. — Ст. 30; Типовая форма трудового договора с работником, деятельность которого связана с государственной тайной, утвержденная приказом Госкомсекретов Украины от 8 декабря 1994 года № 44//Бюлетень нормативных актів міністеретв i ведомств України. — 1995. — № 3-4).

В письменной форме заключаются трудовой договор на участие в оплачиваемых общественных работах (Приложение 4 к Положению о порядке организации и проведении оплачиваемых общественных работ, утвержденному постановлением Кабинета Министров Украины от 27 апреля 1998 года № 578.

Трудовой договор, содержащий обязательства по неразглашению коммерческой тайны, также заключается в письменной форме.

Следует отметить, что письменная форма трудового договора в современных условиях экономической нестабильности является наиболее оптимальной. Особенно ее значение возрастает с возрастанием договорного регулирования труда, с расширением прав предприятий как в регулировании собственно трудовых отношений, так и отношений по дополнительному социальному обеспечению своих работников.

Письменная форма предусматривает детальное изложение обязанностей как работника, так и работодателя по обеспечению трудового договора. Сюда могут включаться кроме условий, установленных по соглашению сторон, также и условия, предусмотренные законодательством.

Письменный трудовой договор составляется в двух экземплярах и подписывается сторонами. Он может быть заверен печатью предприятия.

Письменную форму трудового договора нельзя путать с процедурой его оформления. Те обстоятельства, что работник пишет заявление о приеме на работу, собственник издает приказ о приеме на работу и т.д., не означают письменную форму трудового договора. Это уже этапы оформления заключенного трудового договора.

Правильное оформление трудового договора следует определить как внесение собственником или уполномоченным им органом в соответствующие документы, имеющие правовое значение для работника, точных сведений о нем и его работе в соответствии с действующим законодательством и достигнутым соглашением, а также в установленные сроки. Выделяются следующие этапы оформления трудового договора:

1) подача работником заявления о приеме на работу с представлением всех необходимых документов;

2) визы определенных должностных лиц и резолюция собственника или должностного лица, обладающего правом приема на работу;

3) издание собственником или уполномоченным им органом приказа о зачислении работника на работу на основании достигнутого соглашения;

4) предъявление приказа работнику под расписку;

5) внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу, содержащей все необходимые элементы, оформление трудовой книжки работникам, поступающим на работу впервые, выдача рабочим, а также служащим, труд которых оплачивается сдельно, расчетных книжек;

6) ознакомление собственником или уполномоченным им органом работника под расписку в личной карточке (типовая ведомственная форма № П-2, утвержденная приказом Минстата Украины от 27 октября 1995 г. № 277). Следует отличать от письменной формы трудового договора контракт, который всегда заключается в письменной форме. Контракт — особый вид трудового договора и заключается по специальным правилам.

Независимо от того, в устной или письменной форме заключен трудовой договор, требуется еще издание приказа (распоряжения) собственника о приеме на работу.(Г.И. Чанышева, Н.Б. БолотинаТрудовое право Украины.— X.: «Одиссей», 2000.— 480 с)

Трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе. Пленум Верховного Суда Украины в п. 7 постановления № 9 от 6 ноября 1992 года «О практике рассмотрения судами трудовых споров» разъяснил, что такой допуск работника должен производиться по распоряжению или с ведома собственника или уполномоченного им органа.

При заключении трудового договора гражданин обязан предъявить паспорт или другой документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку, а в случаях, предусмотренных законодательством, также документ об образовании (специальности, квалификации), о состоянии здоровья.

Запрещается требовать сведения о партийной, национальной принадлежности, происхождении и документы, предоставление которых не предусмотрено законодательством. Верховной Радой Украины принят Закон № 374/97-ВР от 19 июня 1997 года, которым внесены дополнения в ст. 25 КЗоТ. В настоящее время запрещается при приеме на работу требовать от работника сведения о прописке.

Закон запрещает заключение трудового договора с гражданином, которому по медицинскому заключению предложенная работа противопоказана по состоянию здоровья (ст. 24 КЗоТ).

Законодательством предусмотрен перечень работ, прием на которые разрешается только после обязательного медицинского осмотра работника. Все лица моложе 18 лет принимаются на работу после медицинского осмотра и в дальнейшем, до достижения 21 года, ежегодно подлежат медицинскому осмотру (cm. 191 КЗоТ). Работники предприятий пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических, дошкольных и учебных воспитательных учреждений, объектов коммунально-бытового обслуживания, других предприятий, учреждений, организаций, профессиональная или иная деятельность которых связана с обслуживанием населения и может причинить распространение инфекционных заболеваний, возникновение пищевых отравлений, а также работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными или опасными условиями труда, либо таких, где есть потребность в профессиональном отборе, должны проходить обязательные предварительные (до принятия на работу) и периодические медицинские осмотры (ст. 26 Закона Украины «Об обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения.)

Причем расходы по организации медицинского осмотра несет собственник или уполномоченный им орган. В соответствии со ст. 31 Основ законодательства Украины об охране здоровья Кабинет Министров Украины утвердил перечень профессий и видов деятельности, для которых является обязательным первичный (перед допуском к работе) и периодический профилактический наркологический осмотр для определенных категорий работников. К ним относятся работники предприятий, учреждений, организаций, которые во время выполнения своих функциональных обязанностей должны использовать насыщенные и ненасыщенные углеводные (нефть, бензин), спирт этиловый; работники фармацевтических предприятий, аптечных учреждений независимо от ведомственной подчиненности и форм собственности; анестезиологи, медицинские работники; работники, выполняющие работы, связанные с использованием взрывчатых веществ; работники предприятий, которые для выполнения своих профессиональных обязанностей должны получить и использовать огнестрельное оружие, в том числе работники военизированной охраны, независимо от ведомственной подчиненности; водители транспортных средств; работники гражданской авиации, пилоты-любители; работники, обеспечивающие движение поездов; плавающего состава водного транспорта; лица, поступающие на службу в органы МВД, Государственной налоговой администрации, таможенные органы, СБУ, Вооруженные Силы, в том числе такие, которые призываются на срочную военную службу (постановление Кабинета Министров Украины от 6 ноября 1997 года № 1238 «Об обязательном профилактическом наркологическом осмотре и порядке его проведения»).

При заключении трудового договора сторонами может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручается. Такое условие должно быть предусмотрено в приказе (распоряжении) о приеме на работу. В период испытания на работника распространяется законодательство о труде. Срок испытания не может превышать трех месяцев, а в отдельных случаях, предусмотренных законодательством, по согласованию с профкомом — шести месяцев; для рабочих — одного месяца. Если работник в период испытания отсутствовал на работе по уважительным причинам, срок испытания может быть продлен на соответствующее количество дней. Испытательный срок исчисляется в календарных днях.

Для определенных категорий испытание не может быть установлено: лиц, не достигших 18 лет; молодых рабочих после окончания профессиональных учебных заведений; лиц, уволенных в запас с военной или альтернативной службы; инвалидов, направленных на работу в соответствии с рекомендациями медико-социальной экспертизы; при приеме на работу в другую местность; при переводе на другое предприятие; при приеме по конкурсу и в других случаях, предусмотренных законодательством.

Собственник не имеет права продлить срок испытания даже при согласии на это работника. Когда испытательный срок истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание, и его последующее увольнение возможно лишь на общих основаниях. Если в результате испытания было установлено несоответствие работника работе, для выполнения которой он был принят, собственник имеет право расторгнуть трудовой договор. В таком случае КЗоТ предусматривает увольнение без согласия профкома (ст. 43-1 КЗоТ). В трудовую книжку вносится запись «уволен в связи с неудовлетворительным результатом испытания, ч. 2 ст. 28 КЗоТ».

В современных условиях вопросы проведения испытания, его методы, содержание приобрели новое значение. Оно определяется, во-первых, внедрением кардинально новых научно-технических методов, технологий в производство — переход на компьютерную систему обслуживания производства, введение новой общегосударственной системы статистической, бухгалтерской отчетности, налогового контроля; во-вторых, появлением новых профессий, специальностей, работ, должностей; в-третьих, интеграционными процессами, активизацией международных хозяйственных связей, созданием и функционированием совместных предприятий с иностранным участником, а также появление на внутреннем рынке иностранных предприятий, находящихся под контролем зарубежных корпораций — транснациональных корпораций, использующих труд граждан Украины. В последнем случае имеет место тенденция к интернационализации рынка труда (термин Киселева И.Я. — см. ИЛ. Киселев. Указ. раб. — С. 54).

Все указанные процессы привели к появлению качественно новых общественных отношений в предмете трудового права — отношений по профессиональному отбору персонала. Думается, эти отношения предшествуют заключению трудового договора, а не охватываются им. В доказательство, на наш взгляд, может быть положен вывод о том, что трудовой договор не может считаться заключенным в полной мере, пока не истек последний день срока, установленного для испытания, и не стали известны результаты. Законодательство не относит увольнение по неудовлетворительным результатам испытания к увольнению по инициативе собственника (это основание не содержится в ст.ст. 40, 41 КЗоТ), однако все же инициативу в расторжении трудового договора проявляет собственник. Поэтому увольнение по этому основанию также следует отнести к увольнению по инициативе собственника, тем более, что о нем говорится в ст. 43-1 КЗоТ, закрепляющей случаи расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа без предварительного согласия профсоюзного органа. Увольнение по неудовлетворительным результатам испытания производится по упрощенной процедуре (т.е. порядок расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в данном случае не применяется).

Думается, что такое положение нельзя считать правильным. Тем более, что трудно установить, по каким же критериям собственник установил, что работник не соответствует работе, на которую он принят. Очевидно, в данном случае должны учитываться все иные качества работника, кроме его квалификации, поскольку расторжение трудового договора вследствие недостаточной квалификации предусмотрено п. 2 ст. 40. Однако при таком увольнении интересы работника защищены (предлагается другая работа, требуется предварительное согласие профсоюзного органа, выплачивается выходное пособие и т.д.). Почему же в случае увольнения по неудовлетворительным результатам испытания работник оказывается незащищенным? Такое законодательное решение служит подтверждением вывода о том, что собственник не только экономически, но и юридически является более сильной стороной трудового договора, чем работник. Думается, что порядок расторжения трудового договора по инициативе собственника должен распространяться и на случаи расторжения трудового договора в случаях неудовлетворительного результата испытания, обусловленного при приеме на работу.

За рубежом довольно распространена практика использования независимых организаций, осуществляющих оценку деловых качеств как претендентов на определенную должность, так и работников в процессе трудовой деятельности — оценочных центров. Это самостоятельные хозрасчетные организации, имеющие в штате высококвалифицированных специалистов — экономистов, финансистов, правоведов, психологов, — которые проводят комплексную оценку специалистов. Крупные зарубежные компании имеют оценочные центры в составе корпорации. В литературе неоднократно приводятся данные о высокой эффективности такой

деятельности. Думается, в современных условиях и в Украине сложится такая практика. Никакой собственник — владелец капитала и работодатель — единолично не в состоянии произвести реальную оценку знаний и умений работника, которые бы соответствовали современным требованиям — техническим, экономическим, правовым, а для руководителей всех уровней еще и социально-психологическим.

Уровень требований к современному специалисту наглядно виден из объявлений с предложениями работы по вакантным должностям, публикуемых в прессе. Так, например, кадровое агентство межрегиональной академии управления персоналом (МАУП) опубликовало объявление по вакансии «начальник отдела корпоративного финансирования»: место работы — г. Днепропетровск, Киев, банк, с такими требованиями к специалисту — «Fluent English; квалифицированное пользование ПК (Excel, Word, Win 95, Аналитические пакеты); знание GAAP; анализ финансовой отчетности предприятия по международным стандартам; подготовка бизнес-планов; анализ инвестиционных проектов; наличие рабочих контактов с инвесторами; знание и опыт работы на мировых рынках капитала; знание законодательства Украины в области внешнеэкономической деятельности и функционирования фондового рынка Украины; оплата — от 300 усл. ед.» (Персонал. — 1998. - № 4).

Признавая объективную необходимость проведения оценки специальных знаний работника, необходимо особо оговорить оценку его личностных качеств. Известно широкое применение различного рода тестов, направленных на исследования личности работника, его мировоззренческих позиций, отношения к религии, к семейной жизни, интимной сфере. Руководства по найму заполнили книжный рынок, а во многих периодических журналах даются методические указания как применять тесты, исследовать почерк, провести астрологический прогноз, проверить кандидата на честность.

Во многих зарубежных государствах приняты специальные законы, направленные на защиту прав работников при приеме на работу, о запрете дискриминации в сфере занятости.

Наше законодательство пока оставляет без правового вмешательства весь процесс оценки работника. Нормативные акты об аттестации кадров в промышленности и других отраслях экономики были приняты в 1973 году и не могут быть признаны достаточными в новых условиях. Акты, регламентирующие аттестацию государственных служащих, являются специальным законодательством и не имеют общего характера. В таких законодательных условиях, в обстоятельствах экономического кризиса и роста безработицы собственник-работодатель не ограничен ни экономически, ни юридически, что в свою очередь влечет ограничение прав граждан. Думается, в новом КЗоТ должна быть предусмотрена специальная норма об оценке труда, ее процедурных основах. Должно быть запрещено при исследовании личности работника вторжение в его личную жизнь, сбор, хранение и обработка данных, не имеющих отношения к профессиональным качествам работника. В законе должны быть четко обозначены границы права собственника в применении тестов.

Кроме того, необходимо предусмотреть процедуру окончания испытания, факт установления его результатов. Ведь очевидно, что испытание заключается не столько в истечении его срока, но, главным образом, в подтверждении квалификации работника. Таким подтверждением являются результаты труда, выполненное задание и т.п. Целесообразно предусмотреть обязанность собственника сообщить работнику о том, что он выдержал испытание либо не выдержал его. В таком варианте есть цивилизованный человеческий подход, который не оставляет двусмысленности.

В продолжение этого тезиса следовало бы подумать и о целесообразности столь долгих сроков испытания, как это предусмотрено КЗоТ. Сроки должны быть сокращены. Для того, чтобы установить пригодность работника, не нужен срок в 3 и 6 месяцев, достаточно и 30-45 дней. С другой стороны, увольнение по результатам испытания должно быть отнесено к разряду увольнений по инициативе собственника. Если вины работника не установлено, — рассматривать как увольнение по п. 2 ст. 40, если же есть нарушения трудовой дисциплины, — может быть произведено увольнение как дисциплинарное взыскание с соблюдением соответствующего порядка.

После заключения трудового договора перед допуском к работе собственник или уполномоченный им орган обязан разъяснить работнику его права и обязанности и проинформировать под расписку об условиях труда, наличии на рабочем месте, где он будет работать, опасных и вредных производственных факторов, о возможных последствиях их влияния на здоровье, его права на льготы и компенсации за работу в таких условиях в соответствии с действующим законодательством и коллективным договором; ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором; определить работнику рабочее место, обеспечить его необходимыми для работы средствами; проинструктировать работника по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране (ст. 29 КЗоТ).

Работник обязан лично выполнять порученную ему работу и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу.