Глава II. Предупреждение банкротства

Статья 30. Меры по предупреждению банкротства организаций

Комментарий к статье 30

1. Нормы гл. IIкомментируемого Закона посвящены регламентации вопросов предупреждения банкротства должников до обращения в арбитражный суд с заявлением о признании их банкротами, поэтому в литературе данная стадия развития конкурсных отношений называется еще досудебной (внесудебной) стадией.

Досудебные процедуры - один из способов предупреждения банкротства. М.В. Телюкина употребляет понятие "предупреждение банкротства" как в широком, так и в узком смысле <143>. В широком смысле предупреждение банкротства - это система мероприятий, направленных на недопущение вынесения судом решения о признании должника банкротом. Это мероприятия:

--------------------------------

<143> Телюкина М.В. Основы конкурсного права (Сер. "Библиотека профессионала). М.: Волтерс Клувер, 2004.

по предупреждению банкротства в узком смысле;

проводимые в стадиях: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, мирового соглашения.

Осуществление этих мероприятий способно предупредить банкротство должника, т.е. его ликвидацию.

Мероприятия по предупреждению банкротства в узком смысле - это меры, направленные на недопущение судебного разбирательства, т.е. меры, связанные с устранением самих условий для обращения в суд с заявлением о банкротстве должника. Досудебные мероприятия применяются в период предбанкротного состояния должника, когда, во-первых, его платежеспособность уже пошатнулась; во-вторых, либо еще нет оснований для заявления о банкротстве, либо основания есть, но ими еще никто не воспользовался.

Ряд авторов считают, что данное название комментируемой главыпредставляется не вполне удачным, так как позволяет сделать чисто формальный вывод о том, что на предупреждение банкротства направлены только нормы данной главы (ст. ст. 30и31Закона), т.е. происходит смешение понятий "предупреждение банкротства" в широком и узком смысле. Так, Телюкина предлагает назватьвторую главуЗакона "Предупреждение подачи заявления о банкротстве" либо "Досудебное предупреждение банкротства" <144>.

--------------------------------

<144> Свирин Ю.А. Конкурсное право. М.: Багира-2, 2006.

Кроме того, необходимо отметить, что содержание комментируемой главыограничивается двумя статьями, что свидетельствует о весьма рамочном подходе законодателя к регулированию вопросов предупреждения банкротства должников вне рамок судебного разбирательства, его несостоятельности (банкротства). Данное обстоятельство подтверждается практикой реализации комментируемых норм, а также отсутствием официальных данных об их эффективности и востребованности в практике российских предприятий.

Вместе с тем необходимо отметить, что комментируемая главанаправлена на регламентацию общих правил проведения досудебных процедур, тогда как иные нормы определяют особенности их реализации в отношении особых категорий должников.

В частности, в соответствии с Федеральным закономот 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" достаточно детально урегулированы вопросы проведения мероприятий, направленных на предупреждение банкротства кредитных организаций, реализуемых до обращения в арбитражный суд с заявлением о признании их банкротами Центральным банком РФ. Исходя из этого данныйЗаконрегламентирует в основном внесудебные процедуры, осуществляемые Банком России для восстановления платежеспособности должника. Ни кредиторы, ни арбитражный суд не принимают участия в осуществлении этих процедур. В соответствии сост. 1указанного Закона определено, что в соответствии с его нормами устанавливаются порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, а также особенности оснований и процедур признания кредитных организаций несостоятельными (банкротами) и их ликвидации в порядке конкурсного производства. Встатье 3Закона о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций установлено, что до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций реализуются следующие меры по предупреждению банкротства кредитных организаций: 1) финансовое оздоровление кредитной организации, под которым понимается осуществление во внесудебном порядке мер, предусмотренныхст. 7указанного Закона; 2) назначение временной администрации по управлению кредитной организацией, за исключением случая назначения временной администрации в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций; 3) реорганизация кредитной организации.

Более того, в отличие от иных организаций в отношении кредитных организаций, финансовое положение которых пошатнулось, устанавливается орган, наделенный правом требовать осуществления досудебных процедур по восстановлению их платежеспособности. Данным органом является Банк России (п. 2 ст. 3Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций").

Кроме того, в условиях глобального кризиса законодатель предусмотрел специальную процедуру предупреждения банкротства банка-должника с помощью средств государства или инвестора - зачастую более мощного и устойчивого банка в соответствии с Федеральным закономот 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года" <145>. Если эти процедуры не привели к желаемому результату, у кредитной организации отзывается лицензия, что делает возможным возбуждение судебных процедур по признанию ее банкротом.

--------------------------------

<145> СЗ РФ. 2008. N 44. Ст. 4981.

Определенные меры по предупреждению банкротства стратегических должников названы в ст. 191Закона, в соответствии с которой Правительство РФ в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, организует проведение учета и анализа финансового состояния стратегических должников и их платежеспособности; проводит реорганизацию указанных должников; осуществляет погашение задолженности, образовавшейся в результате несвоевременной оплаты государственного оборонного заказа федерального бюджета перед стратегическими должниками, являющимися исполнителями работ по государственному оборонному заказу; обеспечивает проведение реструктуризации задолженности должников перед федеральным бюджетом и государственными внебюджетными фондами; содействует достижению соглашения стратегических должников с кредиторами о реструктуризации их кредиторской задолженности, в том числе путем предоставления государственных гарантий; проводит досудебную санацию, осуществляет иные меры по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций. Вместе с тем перечень мер по предупреждению банкротства стратегических должников является неконкретным, а меры, названные в нем, имеют преимущественно рекомендательный характер, а Правительство РФ лишь имеет право проводить досудебные мероприятия.

В настоящее время в Министерстве экономического развития Российской Федерации создан Экспертно-консультативный совет по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению <146>. Совет этот был создан в целях повышения эффективности экспертно-аналитической деятельности Минэкономразвития России и формирования научно обоснованной государственной политики в сфере банкротства и финансового оздоровления. Совет разрабатывает и представляет на рассмотрение Министерства предложения по совершенствованию законодательства о банкротстве и финансовом оздоровлении, рассматривает разрабатываемые ведомством проекты нормативных правовых актов. Однако результативность работы совета, особенно в части предупреждения банкротства, финансового оздоровления, пока низка.

--------------------------------

<146> ПриказМинэкономразвития России от 16 сентября 2009 г. N 371 "О создании Экспертно-консультативного совета по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению при Минэкономразвития России". Документ опубликован не был.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьиустановлено основание для проведения мер по предупреждению банкротства - наличие у должника признаков банкротства в соответствии сп. 2 ст. 3Закона: неисполнение должником - юридическим лицом своих денежных обязательств или (и) обязанности по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Исходя из смысла комментируемойстатьиможно сделать вывод о том, что правовая регламентация предупреждения банкротства в соответствии сЗакономпредусматривается только в отношении должников - юридических лиц.

Вместе с тем досудебные мероприятия могут осуществляться как в отсутствие, так и при наличии признаков банкротства, однако при наличии данных признаков устанавливается обязанность руководителя должника направить учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника - унитарного предприятия сведения о наличии признаков банкротства. Целью установления данной обязанности является предоставление указанным лицам возможности предпринять меры, направленные на предотвращение обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом.

В части ответственности за неисполнение установленной комментируемой статьейобязанности необходимо отметить, что с руководителя должника в соответствии сп. 1 ст. 10Закона могут быть взысканы убытки, причиненные в результате такого нарушения. Кроме того, контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнении текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу (п. 4 ст. 10Закона). Однако практически привлечение к ответственности руководителя должника за неисполнение обязанности по своевременному уведомлению о наличии признаков банкротства возможно только в рамках рассмотрения дела о банкротстве должника по заявлению, поданному арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (п. 6 ст. 10Закона).

3. Обязанность по осуществлению досудебных мероприятий по предупреждению банкротства возложена в соответствии с п. 3 комментируемой статьина определенных субъектов. Это учредители (участники) юридического лица; собственник имущества юридического лица - унитарного предприятия; федеральные органы исполнительной власти; органы исполнительной власти субъектов Федерации; органы местного самоуправления. Указанные субъекты обязаны осуществлять определенные меры по финансовому оздоровлению должника, однако за неисполнение данной обязанности каких-либо санкцийЗаконом, не установлено, поэтому данная обязанность может рассматриваться скорее как возможность, предоставленная должнику Законом или как право этих органов. Хотя теоретически за неисполнение любой обязанности субъект может быть привлечен к ответственности по общим положениям гражданского права, причем в данном случае убытками будут являться как ущерб должника, потерявшего свое имущество, так и ущерб кредиторов, не получивших полного удовлетворения требований; правда, для того чтобы такую ответственность реализовать, необходимо будет доказать причинную связь между неисполнением указанной обязанности и убытками, расчет последних представляется на практике также весьма проблематичным <147>.

--------------------------------

<147> Свирин Ю.А. Указ. соч.

4. В отличие от указанных лиц в соответствии с п. 3 комментируемой статьиустанавливается, что меры, направленные на восстановление платежеспособности должника, могут быть приняты кредиторами или иными лицами на основании соглашения с должником. При этом соглашение с должником необходимо в любом случае - независимо от того, какой субъект осуществляет досудебные мероприятия.

5. Законне называет конкретные меры, применяемые в целях предупреждения банкротства должника, за исключением только одной - досудебной санации, поскольку на данном этапе регламентация этих мер не требуется.

Осуществляемые в рамках досудебной стадии мероприятия могут быть любыми - как экономическими (модернизация, перепрофилирование производства, повышение квалификации персонала, изменение управленческой политики и др.), так и юридическими (получение кредитов, заключение соглашений о новации, отступном либо прекращении обязательств иным способом, ликвидация обособленных подразделений, заключение выгодных контрактов, истребование своего имущества из чужого незаконного владения, взыскание дебиторской задолженности и др.). Основным требованием является направленность данных мероприятий на повышение платежеспособности должника и избежание возникновения признаков банкротства.

Исходя из анализа практики можно составить примерный перечень таких мер <148>:

--------------------------------

<148> Там же.

проведение анализа финансового состояния должника, а также его контрагентов с точки зрения вероятности неисполнения обязательств;

прогнозирование экономической ситуации, а также факторов и последствий ее изменения на различных рынках;

разработка и внедрение новой маркетинговой политики;

проведение реорганизационных мероприятий (например, присоединение либо слияние с платежеспособной компанией; выделение в отдельное юридическое лицо с целью ликвидации убыточного производства с соблюдением положений ст. ст. 57-60ГК РФ). Правда, в этих случаях кредитор может потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательств должника с возмещением убытков, что в свою очередь может привести к банкротству даже вполне платежеспособного должника;

проведение структурной перестройки производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника; закрытие неперспективных производств, перепрофилирование деятельности. Теоретически возможна и продажа бизнеса либо одного из бизнесов должника, которая в этом случае будет проводиться в соответствии со ст. 132,ст. ст. 549-566ГК РФ. Обращает на себя внимание тот факт, что продажа бизнеса в конкурсном процессе имеет некоторые льготы как для должника, так и для кредиторов по сравнению с обычной продажей бизнеса (например, при продаже предприятия в конкурсном процессе в состав имущества предприятия не включаются обязательства должника, т.е. предприятие реализуется свободным от долгов);

усовершенствование системы управления предприятием-должником. Это могут быть как смена, так и усовершенствование (повышение квалификации, переподготовка) руководителей структурных подразделений, изменения в подходе к подбору кадров и т.д.;

достижение договоренностей с отдельными кредиторами о рассрочке, отсрочке погашения долгов, скидок с долгов, прощении долга и т.д. Возможно предоставление инвестиций под гарантии, залог или поручительство определенных лиц.

Эта мера актуальна, когда должник вследствие неустойчивости своего финансового положения не может предложить контрагентам сколько-нибудь серьезного обеспечения исполнения своих обязательств. Обеспечением, предоставляемым кредитору по обязательствам должника, могут быть: залог, поручительство, банковская гарантия.

Залог предоставляется в соответствии с § 3 гл. 23ГК РФ, в которых устанавливается, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, взыскание будет обращено на предмет залога, поручительство -§ 5 гл. 23ГК РФ; в результате поручитель обязывается солидарно с должником.

6. Важным недостатком правовой регламентации предупреждения банкротства является отсутствие норм, предусматривающих защиту от возбуждения в отношении должника дела о признании его банкротом в случае реализации в его отношении мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности в соответствии с комментируемой главой. Данное обстоятельство является одной из причин низкой эффективности применения в отношении должника восстановительных мероприятий за рамками конкурсных отношений.

Статья 31. Санация

Комментарий к статье 31

1. Досудебная санация представляет собой предоставление должнику финансовой помощи. Ученые по-разному определяют сущность данного мероприятия. Так, ряд авторов не относит досудебную санацию к числу процедур, применяемых при банкротстве <149>. Обосновывается и другая позиция, в соответствии с которой санация является восстановительной процедурой наряду с наблюдением и внешним управлением <150>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Научно-практический комментарий(постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" (под ред. В.В. Витрянского) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003.

<149> Постатейный комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 1998. С. 38.

<150> Свит Ю. Восстановительные процедуры - способ предотвращения банкротства// Российская юстиция. 1998. N 3.

По сути своей досудебная санация - это договор между должником и субъектом, предоставляющим средства (санатором), причем договор непоименованный, так как он не назван в качестве такового ни ГКРФ, ни даже комментируемымЗаконом, который исходит из договорной конструкции данных отношений, однако прямо термин "договор" применительно к досудебной санации не употребляет.

2. Лицами, осуществляющими досудебную санацию должника, могут быть учредители (участники) должника, собственники имущества должника - унитарного предприятия, кредиторы и иные лица. В досудебной санации могут участвовать несколько субъектов, в этом случае договор должен предусматривать распределение обязанностей между ними и порядок получения встречного предоставления, если оно предусмотрено.

Следует отметить, что комментируемая статьяне содержит положений о возможности осуществления досудебной санации из бюджетных средств (подобные нормы содержались вЗаконе1998 г.). Вместе с тем предоставление финансовой помощи в целях предупреждения банкротства для определенных субъектов не только возможно, но и прямо предусматривается законодательством (кредитные организации, градообразующие, стратегические). В данном случае публично-правовое образование заключает договор досудебной санации как участник гражданских правоотношений.

3. Основным требованием, предъявляемым к досудебной санации, является ее размер. В частности, последняя редакция Законаустанавливает, что ее размер должен быть достаточен для удовлетворения всех требований по обязательствам и обязательным платежам и восстановления платежеспособности должника. Таким образом, в порядке досудебной санации можно удовлетворить только все требования в полном объеме и только одновременно.

Проведение досудебной санации возможно ровно до тех пор, пока кредитор, либо группа кредиторов, либо другие субъекты не обратятся в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника (сделать это может и сам должник, подав заявление о банкротстве). При наличии определенных признаков суд обязан будет принять заявление, даже если должник представит доказательства осуществления досудебной санации (например, соответствующий договор, подписанный с санатором накануне). В случае принятия судом заявления о банкротстве дальнейшие мероприятия будут судебными, т.е. будут проводиться в соответствии с Закономо банкротстве под контролем суда. Заключенный, но не исполненный договор о досудебной санации в этом случае прекращается по причине невозможности исполнения. Следует отметить, что и в дальнейшем допускается погашение требований кредиторов должника, но уже с соблюдением других правил <151>.

--------------------------------

<151> Свирин Ю.А. Указ. соч.

4. Формы предоставления финансовой помощи в рамках проведения досудебной санации могут быть различными. Наиболее распространенными на практике являются финансовая помощь, предоставленная в виде возвратной финансовой помощи - займа (процентного, беспроцентного), в виде безвозвратной финансовой помощи, возмездное поступление путем принятия решения о выпуске облигаций, векселей, путем принятия решения об увеличении уставного капитала (увеличения номинальной стоимости акций, дополнительный выпуск акций), дополнительные взносы в уставный капитал организации.

Важным аспектом является предоставление финансовой помощи именно должнику непосредственно, а не третьим лицам, что вытекает из сути комментируемых норм, раскрывающих понятие досудебной санации. В связи с этим не могут рассматриваться в качестве досудебной санации такие меры, как предоставление поручительств, банковских гарантий, отсрочка и (или) рассрочка платежа, перевод, прощение или новация долга.

5. Пункт 2 комментируемой статьиуточняет, что предоставление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником либо третьими лицами обязательств в пользу субъектов, предоставивших финансовую помощь. Таким образом, осуществление досудебной санации возможно в двух вариантах: безвозмездно и возмездно.

Вместе с тем, как справедливо отмечает М.В. Телюкина, в случае оказания финансовой помощи в рамках досудебной санации на безвозмездной основе могут возникнуть проблемы, связанные с квалификацией данных отношений. Эти отношения похожи на дарение, а дарение между коммерческими организациями запрещено ГКРФ, из чего следует вывод о невозможности оказания безвозмездной финансовой помощи коммерческой организацией должнику - коммерческой организации. Такой вывод представляется небесспорным, так как отношения досудебной санации и дарения необходимо дифференцировать. Схожесть отношений - недостаточное основание для того, чтобы считать их аналогичными. Аргументация может быть проведена по модели дифференциации отношений дарения и прощения долга. Прощение долга - односторонняя сделка, способ прекращения обязательств, институт общей части обязательственного права. Дарение - договор, цель которого - безвозмездное предоставление определенного имущества, институт особенной части обязательственного права.

Применять к отношениям, урегулированным нормами общей части, нормы особенной части мы можем только при наличии специального указания об этом в ГКРФ, которое в данном случае отсутствует. Кроме того, следует учесть, что цели рассмотренных институтов не совпадают: цель дарения - безвозмездное предоставление имущества; цель прощения долга - освобождение кредитором должника от обязанности. В отношении досудебной санации все несколько сложнее.

Договор досудебной санации является непоименованной сделкой, т.е. не имеет (в отличие от прощения долга) регламентации в ГКРФ. Тем не менее можно провести аналогичное представленному выше рассуждение - перед нами различные сделки, имеющие самостоятельные цели (цель дарения - безвозмездно предоставить имущество; цель досудебной санации - восстановление платежеспособности должника путем предупреждения подачи заявления о его несостоятельности); прямое указание о возможности применения норм о дарении к договору досудебной санации отсутствует, следовательно, нет оснований считать, что предоставить должнику - коммерческой организации финансовую помощь не может другая коммерческая организация <152>.

--------------------------------

<152> Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (журнальный вариант) // Законодательство и экономика. 2003. N 3 - 12.