21. Обмеження застосування іноземного права: імперативні норми (mandatory rules), публічний порядок, взаємність

імперативні норми (норми безпосереднього застосування; mandatory rules) – особлива категорія імперативних норм права, що застосовуються для регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом незалежно від того, яке право обране сторонами цих правовідносин – на підставі принципу автономії волі або судовим чи арбітражним органом – на підставі колізійних норм. 

Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Застереження про публічний порядок – правило, що обмежує застосування іноземного закону, до якого відсилає колізійна норма національного права

У доктрині функції застереження про публічний порядок знайшли відображення у двох основних концепціях - позитивній і негативній. Позитивна здебільшого асоціюється зі згаданою статтею Цивільного кодексу Франції, де публічний порядок розглядається як певна сукупність внутрішніх норм права, які, зважаючи на їх принципову важливість для захисту суспільних та моральних цінностей цієї держави, повинні застосовуватися завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відправляє до іноземного права.

За негативною концепцією ordre public, притаманною різним школам МПрП, зокрема німецькій, публічний порядок повинен визначатися не внутрішніми матеріальними нормами. Пріоритетними тут є негативні, неприйнятні властивості іноземного закону (а точніше - прав, що виникли під дією іноземного закону). Іноземне право, на яке вказує колізійна норма національного права, не повинно застосовуватися, оскільки його норми несумісні з публічним порядком цієї держави. Зрозуміло, що реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права, тестування його на відповідність правопорядкові країни суду.

Взаємність – (у міжнародному приватному праві) взаємне надання державами певних прав та повноважень, взаємне надання національного режиму та режиму найбільшого сприяння. 

З правовими режимами в МПрП часто пов'язаний правовий інструмент взаємності. Але умова взаємності може висуватися не тільки до обсягу прав (обмежень) іноземних суб'єктів (позитивна і негативна форма взаємності), але з інших питань, зокрема, з питання про застосування іноземного права.

З приводу правового інструменту "взаємності" в науці МПрП не має одностайності. Можна виділити такі позиції: 1) взаємність як прояв міжнародної ввічливості; 2) взаємність щодо встановлення правових режимів; 3) взаємність щодо правового статусу суб'єктів; 4) взаємність щодо застосування іноземного права, В доктрині визначено підхід, згідно з яким проблема взаємності належить лише до міжнародного публічного права.

В Законі України про МПрП питання взаємності розглядається лише в контексті проблеми застосування судами іноземного права. Зокрема, ст. 11 передбачає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Таким чином, законодавець у принципі відмовляється від взаємності при застосуванні іноземного права. Навіть якщо така умова колись "проскоче" в законі чи договорі, вона нейтралізується презумпцією наявності взаємності.

Посилання на взаємність дедалі інтенсивніше піддається критиці в теорії МПрП та вилучається із законодавств держав. Причина цього полягає як у його невизначеності та нездатності досягнути якихось конкретних практичних результатів, так і в загрозі порушення прав людини при його застосуванні.