Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современные информационные технологии и право. Монография
.pdf
Отдел II. Научно-практические комментарии
Между тем ключевая проблема здесь не конкуренция как таковая, а обеспечение эффективного взаимодействия субъектов в целях инновационного развития рынка. Патентообладатель должен быть понужден к соблюдению своих FRAND-обязательств. Наиболее эффективным правовым
механизмом в таких случаях является принудительная лицензия.
Важно отметить, что и при наличии антимонопольных иммунитетов
ФАС России весьма ощутимо вмешивается в сферу осуществления
исключительных прав. Наиболее показательно в рассматриваемом
аспекте дело «Google v Yandex и ФАС России»1.
В соответствии с заключенными договорами МАДА Google предостав-
лял контрагентам лицензии в отношении приложений Google Play как
объектов интеллектуальных прав. При этом на лицензиатов возлагалась
обязанность по приобретению и предустановке на мобильных устройствах
иных приложений, по реализации Google в качестве поисковой системы
по умолчанию. Антимонопольная служба нашла в подобных условиях злоупотребление доминирующим положением. Применять ч. 4 ст. 10 Закона
о защите конкуренции она при этом отказалась. По логике ФАС России,
злоупотребление было лишь косвенно связано с осуществлением исключительного права. Подобный подход воспроизвел и арбитражный суд г.
Москвы. Он констатировал: «Суд, проанализировав условия Договоров
МАДА, приходит к выводу, что данными соглашениями урегулированы
как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения,
внедрения продукта с определением ограничительных условий именно
в части распространения. Поскольку Договоры МАДА являются смешанными, условия, не относимые к лицензионным, должны соответствовать
установленным антимонопольным законодательством требованиям».
Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции.
Приведенная аргументация сомнительна. Принятие лицензиатами
на себя указанных обязанностей являлось условием предоставления им
Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents, Commission Decision of 29 April
2014 (see IP 14/490) (в Европейском союзе).
1
В конечном итоге оно закончилось заключением мирового соглашения. По условиям мирового соглашения Google отказалась от требований об эксклюзивности своих
приложений на устройствах на базе оперативной системы Android в России, обязуется
не ограничивать предустановку любых конкурирующих поисковых сервисов и приложений (в том числе на главном экране по умолчанию), отказывается от стимулирования
предустановки поиска Google в качестве единственного общего поискового сервиса,
отказывается от применения в дальнейшем положений договоров, противоречащих
условиям мирового соглашения, обязуется обеспечить права третьих лиц на включение
их поисковых систем в окно выбора. Подробнее см.: URL: http://fas.gov.ru/press-center/
news/detail.html?id=49773 (дата обращения: 05.07.2019).
221
Современные информационные технологии и право
прав на использование объекта интеллектуальной собственности Google.
Оно было непосредственным образом связано с осуществлением исключительных прав лицензиаром. «Распространение» и «внедрение продукта»,
которые суд отнес к предмету какого-то иного (не лицензионного договора), представляет собой не что иное, как способ использования патентоохраняемого объекта по лицензионному договору. С элементами договора
поставки и вовсе не ясно. Суд не пояснил, что и кому поставлялось по договору. В любом случае спорные условия были связаны с предоставлением
именно интеллектуальных прав, а не с передачей материальных носителей.
Суд указал, что речь в деле идет о «реализации товара производителям
субъектом, занимающим доминирующее положение, приобретение которого обязательно с учетом его уникальности…» Если заменить абстрактное
понятие «уникальный товар» на «права на объекты интеллектуальной
собственности», о которых и шла речь (именно их наличие и обусловило
господство на рынке Google), то получается, что сам суд признал, что спор-
ные условия касались именно осуществления интеллектуальных прав.
Рассмотрим данное дело с позиции разнонаправленных частных
и общественных интересов и функций исключительных прав. Начнем
с того, что действия Google отвечали общественным (потребительским)
интересам. Пользователи мобильных устройств без каких-либо дополнительных усилий, выплат получают базовый пакет совместимых между
собой программ и приложений; установленную поисковую систему1.
При этом они не лишены возможности устанавливать приложения иных
производителей, менять настройки поисковой системы. В деле отсутствовали какие-либо данные о негативных последствиях практики Google
для инновационного развития. Конкуренты не лишены возможностей
по разработке и коммерциализации своих приложений. Лидирующие
позиции Google в рассматриваемой сфере связаны с тем, что он предла-
гает наиболее полный и эффективный пакет приложений для Android.
4. Частноправовые ограничения исключительных прав
У правообладателей отсутствует полное господство над объектами
интеллектуальной собственности. В целях обеспечения баланса интересов
в инновационных сферах на законодательном уровне установлены границы исключительных прав. Они выступают разделительной чертой между
сферой господства правообладателя над объектом и сферой свободного
1
Как отмечается в различных источниках, даже опытным пользователям бывает
сложно разобраться в многообразии мобильных программ и приложений и выбрать
из них необходимые.
222
Отдел II. Научно-практические комментарии
использования объекта всеми иными лицами. «Внутри» подобных границ
правообладатель опирается на право, его действия представляют собой
осуществление права. Он может запрещать всем иным лицам использовать объект. «Снаружи» любое иное лицо может использовать объект
интеллектуальной собственности без согласия на то правообладателя.
Границы исключительных прав являются нормативно-определенными:
в законе четко прописаны конкретные способы использования объекта или
иные параметры, при которых иные лица могут свободно использовать
объект исключительного права. При этом они являются универсальными
для всех исключительных прав, возникающих в отношении одной разновидности объектов интеллектуальной собственности (авторских прав,
патентоохраняемых объектов), но существенным образом различаются
в отношении прав на различные объекты интеллектуальной собственности.
Во-первых, ГК РФ определяет временные границы исключительного
права при помощи срока существования данного права, после которого
объект интеллектуальной собственности переходит во всеобщее достояние. Правообладателю предоставляется время на то, чтобы эффективно
коммерциализировать объект интеллектуальной собственности, покрыть
свои издержки и получить прибыль. После этого любой иной субъект
получает доступ к объекту, что служит научно-техническому и культурному развитию. Здесь же необходимо учитывать, что в отличие от вещей
объекты интеллектуальной собственности не обладают физическим
износом, но могут устаревать и терять свою актуальность. В связи с этим
сроки охраны не должны быть слишком длинными.
Срок существования исключительных прав на изобретения составляет 20 лет. Для полезных моделей указанный срок был закономерно снижен – до 10 лет, так как полезные модели являются менее
инновационными решениями и по общему правилу на их создание
и коммерциализацию требуется меньше ресурсов.
В соответствии с ГК РФ срок действия исключительного права
на программу ЭВМ и базу данных (как объект авторского права) действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов,
и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти. Исключительное право изготовителя базы данных (смежное право) действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом
ее создания. Исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в указанный период, действует в течение 15 лет, считая
с 1 января года, следующего за годом ее обнародования.
Содержательные границы формулируются посредством указания
на способы использования объекта интеллектуальной собственности
223
Современные информационные технологии и право
третьими лицами без согласия правообладателя. Применительно к объектам авторского права установлены так называемые случаи свободного
использования (ст. 1273–1279 ГК РФ). Подобные изъятия из интеллектуальных прав служат обеспечению культурного и научного развития
посредством предоставления всем заинтересованным лицам ограниченного доступа к объектам авторских прав. При этом в сфере коммерческого использования объектов (например, издательской деятельности)
правообладателю гарантируется эксклюзивное использование, господство над объектом и, как следствие, получение справедливой прибыли.
В отношении программ для ЭВМ и баз данных ГК РФ предусмотрены специальные случаи свободного использования. В соответствии
со ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе
без правообладателя, во-первых, осуществлять действия, необходимые
для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том
числе в ходе использования в соответствии с их назначением). Подобные действия включают в себя запись и хранение в памяти ЭВМ (одной
ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ
или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных
ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.
Такие возможности, предоставленные пользователю экземпляра
программы ЭВМ или базы данных, являются изъятием из правомочия
на воспроизведение, входящего в состав исключительного права. Они
установлены с тем, чтобы пользователь мог извлекать полезные свойства из экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, используя
их в соответствии с назначением.
Во-вторых, согласно п. 1 ст. 1280 ГК РФ обладатель экземпляра программы вправе изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных
при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или
для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой
экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования.
В-третьих, такой субъект вправе без согласия правообладателя изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого
элемента программы для ЭВМ.
Наконец, п. 3 ст. 1280 ГК РФ позволяет обладателю экземпляра программы ЭВМ декомпилировать программу для ЭВМ, т.е. воспроизвести
и преобразовать объектный код в исходный текст или поручить иным лицам
осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способ-
224
Отдел II. Научно-практические комментарии
ности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать
с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:
– информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
– указанные действия осуществляются в отношении только тех
частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы
для достижения способности к взаимодействию;
– информация, полученная в результате декомпилирования, может
использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию
независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда
это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами,
а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ,
по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой
для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего
исключительное право на программу для ЭВМ.
Применительно к патентоохраняемым объектам содержательные
границы исключительных прав установлены в ст. 1359 ГК РФ. Для
целей данного комментария имеет значение установленный случай
свободного использования патентоохраняемого объекта для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных
с предпринимательской деятельностью нужд.
В данном случае всем заинтересованным лицам предоставляется
возможность использовать в своем быту новейшие технические решения. При этом такие лица не могут получать какую-либо имущественную выгоду от патентоохраняемого объекта, выводить созданные
на основе него продукты на рынок, эффективизировать производственный процесс. Таким образом, интересы правообладателя в успешной
коммерциализации пострадать не могут.
Другим важным случаем свободного использования является проведение научных исследований или экспериментов с продуктом или
способом, в которых использован запатентованный объект.
Как указал КС РФ, рассматриваемое ограничение установлено
в целях обеспечения баланса интересов всех лиц, которым гарантирована свобода научного и технического творчества, и не предполагает
введения запатентованного решения в оборот1. Любой субъект вправе
1
См.: Определение КС РФ от 16.10.2003 № 389-О.
225
Современные информационные технологии и право
использовать охватываемый патентом продукт с целью выяснения
механизмов его функционирования, оценки эффективности запатентованного решения и т.п.
Данное исключение обладает принципиальным значением с нескольких позиций. Во-первых, оно обеспечивает справедливую конкуренцию
на рынке и является важным инструментом в борьбе с легковесными
патентами. Как в зарубежной, так и в российской судебной практике
отмечается, что с оспариванием патентов сопряжен не только частный,
но и публичный интерес. Такой интерес заключается в том, чтобы неправомерно выданные патенты не препятствовали развитию науки и ведению
третьими лицами деятельности с использованием неохраноспособных
технических решений. Перед подачей возражения на выданный патент
в связи с несоответствием решения критериям патентоспособности заявителю может потребоваться исследовать сущность такого решения,
привлечь экспертов.
Во-вторых, рассматриваемым исключением могут воспользоваться
потенциальные лицензиаты и инвесторы. Так, первые, прежде чем заключить лицензионный договор, смогут оценить перспективы использования
данного технического решения в своем производстве, его ценность.
В-третьих (и это основная причина), данное исключение необходимо для научно-технического прогресса. Проведение исследований,
экспериментов с запатентованными решениями позволяет иным субъектам разработать усовершенствование запатентованного решения,
его альтернативы. Современному инновационному процессу присуще
свойство кумулятивности. Последующие инновации строятся на основе предшествующих разработок1. Экономистами подчеркивается
особое значение так называемого эффекта колеи (path dependence – до-
словно зависимость от предшествующего развития) для технологического прогресса: прошлый успех и неудачи в научно-изобретательской
деятельности выступают «фокусирующими устройствами», задающими
вектор последующего технологического развития.
У исключительных прав существуют также объектные границы. Они
определяют характеристики, необходимые признаки предполагаемых объектов нарушения – объектов, в которых воплотились РИД или которые
индивидуализируются средствами индивидуализации. Подобно иным
границам исключительных прав, они функционально детерминированы.
1
Carrier M. А. Innovation for the 21st Century: Harnessing the Power of Intellectual Property
and Antitrust Law. USA: Oxford University Press, 2009. P. 26; Merges R. P., Nelson R. R. On the
Complex Economics of Patent Scope // Columbia Law Review. 1990. Vol. 90. № 4. P. 839, 880–881.
226
Отдел II. Научно-практические комментарии
Границы исключительных прав на объекты авторского права оп-
ределяет форма произведения.
Объем исключительного права на изобретения и полезные модели
определяется патентной формулой, точнее, продуктами и способами,
в которых используются все признаки патентной формулы или им эквивалентные (п. 3 ст. 1358 ГК РФ). Из данного тезиса следуют два важных
положения. Во-первых, господство правообладателя распространяется
именно на продукты и способы, в которых воплощается запатентованное
решение. В связи с этим если, например, некий автор раскроет и опишет
все признаки формулы запатентованного решения в своей монографии
или учебнике, о нарушении исключительного права речи не идет.
Во-вторых, важно обратить внимание, что объектные границы различаются в зависимости от разновидности патентоохраняемого объекта.
В отношении изобретения объектные границы «раздвигаются» посредством доктрины эквивалентов. Исключительное право распространяется
на продукты и способы, в которых воплощены не все признаки формулы
изобретения – некоторые из таких признаков заменены на эквивалентные. Признак признается эквивалентным, если продукт ответчика выполняет практически ту же функцию, по существу таким же образом, что и запатентованное решение. При этом достигается один и тот же результат1.
Исключительные права на промышленные образцы распространяются на изделия сходного назначения с запатентованным образцом,
содержащие все существенные признаки промышленного образца или
совокупность признаков, производящих на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный
промышленный образец.
На втором уровне объектные границы исключительных прав определяются принципом исчерпания права. Правообладатель контролирует использование объекта до первой правомерной продажи (иного
введения в оборот) на территории Российской Федерации материального носителя, в котором нашел воплощение объект. Проще говоря, исключительное право распространяется только на объект интеллектуальной собственности, но не на вошедший в оборот товар.
Иной подход существенным образом подорвал бы рыночный оборот,
позволял бы правообладателю получать сверхприбыль, значительно
выходящую за пределы стимулирующей функции исключительных
прав. Правообладатели действуют в границах исключительных прав,
когда определяют условия (территорию, объем, цену) реализации про-
1
Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Prods. Co., 339 U.S. 605 (1950).
227
Современные информационные технологии и право
дукции, производимой лицензиатом с использованием объекта интеллектуальной собственности. Введение уполномоченным лицензиатом
охватываемого исключительным правом носителя в оборот происходит
в сфере контроля правообладателя – его господства. В случае когда
лицензиат действует в противоречии с данными условиями, речь идет
не о договорном нарушении, а о нарушении исключительного права.
Границы исключительного права не следует путать с пределами
осуществления.
Пределы осуществления представляют собой правовой инструмент
воздействия на поведение правообладателя, обеспечивающий соответствие конкретных правореализационных практик институциональному
назначению исключительного права. Они служат пресечению действий
по осуществлению исключительных прав, противоречащих функциям таких прав. Необходимость в них возникает в случае актуализации
в отношении конкретного объекта интеллектуальной собственности
конфликта частных и общественных интересов. При этом основанием для их применения служат действия, поведение правообладателя:
в границах исключительного права, но в противоречии с функциями
исключительного права. Когда представители ФАС России утверждают,
что на поведение правообладателей на цифровых рынках при наличии
антимонопольных иммунитетов никак нельзя воздействовать, они забывают о существующих гражданско-правовых механизмах.
Во-первых, в отношении исключительных прав, как и всех других субъективных гражданских прав, действуют общие пределы осуществления, установленные ст. 10 ГК РФ: запрет на злоупотребление
правом, обход закона. С опорой на данную статью в совокупности
со ст. 168 ГК РФ суды могут признавать недействительными те или
иные условия лицензионных соглашений, не прибегая к антимонопольному законодательству. Необходимо только обосновать, что установление подобных условий противоречит функциям исключительных
прав в стимулировании инновационного развития.
Второй важный механизм установления пределов осуществления
исключительных прав – институт принудительной лицензии.
Статья 1362 ГК РФ закрепила два основания (случая) выдачи принудительной лицензии.
1. Во-первых, речь идет об отказе патентообладателя предоставить
принудительную лицензию на условиях устоявшейся практики при одновременном наличии следующих требований: 1) сам правообладатель
не использовал (недостаточно использовал) изобретение в течение
четырех лет, полезную модель – трех лет; 2) такое поведение право-
228
Отдел II. Научно-практические комментарии
обладателя привело к недостаточному предложению соответствующих
товаров, работ и услуг на рынке.
В данном случае имеется в виду безынициативное осуществление
исключительного права в противоречии с его институциональным
назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта есть потребительский интерес. Правообладатель
отказывается предоставить лицензии и получить связанную с этим
прибыль, притом что сам не использует разработку, а его отказ нарушает
интересы не только потенциального лицензиата, но и потребителей.
Однако необходимо заметить, что условия выдачи принудительной
лицензии в данном случае сформулированы нечетко. При возникновении судебного спора они могут породить для сторон множество проблем.
Прежде всего, следует начать с указания на «устоявшуюся практику»
как основной критерий оценки допустимости отказа в выдаче лицензии
на добровольных началах. Совершенно непонятно, о чьей и какой практике в данном случае идет речь. Можно предположить, что самого правообладателя. Но в таком случае, во-первых, вряд ли получится говорить
о втором обязательном условии – недостаточности товаров на рынке.
Если разработки активно лицензируются правообладателем, то можно
предположить, что они используются в различных продуктах. Во-вторых,
неминуемо возникает вопрос, что делать, если в выдаче лицензии отказывает субъект, который сам никакими способами (в том числе посредством
лицензий) не коммерциализует патентоохраняемый объект при условии,
что спорный патентоохраняемый объект не имеет близких аналогов.
Откуда в таком случае брать «устоявшуюся практику»?
Об «устоявшейся практике» можно было бы говорить применительно
к стандарт-необходимым разработкам. В таком случае у самого правообладателя, как правило, есть лицензионные соглашения в отношении
разработок, а «устоявшуюся практику» можно определить при анализе
соглашений, заключаемых в отношении иных элементов стандартов,
ставок патентных пулов и т.д. Между тем в норме п. 1 ст. 1362 ГК РФ
ничего не говорится о таких объектах. При этом одним из обязательных
условий для выдачи принудительной лицензии называется недостаток
соответствующих товаров на рынке. В случае со стандарт-необходимыми
патентами такое редко происходит. На рынке комплексных инноваций
действует как минимум несколько субъектов. Отказ правообладателя
от предоставления лицензии может привести к дефициту товара только
в долгосрочной перспективе.
Сам по себе критерий недостаточности товаров также является достаточно спорным. В п. «а» ст. 31 ТРИПС-Соглашения предусмотрено,
229
Современные информационные технологии и право
что выдача принудительной лицензии должна основываться на индивидуальных характеристиках объекта1. Стандарт-необходимые разработки
в полной мере соответствуют данному требованию. В то же время в п. 1
ст. 1362 ГК РФ такой критерий не сформулирован. Закон говорит лишь
о недостаточности неких инновационных товаров, создаваемых с использованием патентоохраняемого объекта. При этом он не уточняет
даже того, что в таких товарах есть потребительский спрос, не говоря
уже об их существенном социально-экономическом значении. Таким
образом, в российской конструкции принудительной лицензии не учтен
первоочередной критерий для ее выдачи – объектный. Это противоречит
как сущности такой лицензии, так и требованиям ТРИПС-Соглашения.
В то же время п. 1 ст. 1362 ГК РФ установил дополнительный в сравнении с ТРИПС и, как представляется, излишний временной критерий –
продолжительность неиспользования. Возможно, законодатель ввел
данное условие по аналогии с досрочным прекращением правовой охраны
товарного знака, основанием которого служит трехлетний период неиспользования такого средства индивидуализации. Между тем эти ситуации
имеют между собой принципиальные различия. Товарные знаки с экономической точки зрения представляют собой так называемые частные блага. Их функции могут быть реализованы только при их атрибутировании
конкретному субъекту. Легальная монополия на символ не предоставляет
монополии на индивидуализируемый товар. Неиспользование товарного знака становится проблемой только тогда, когда появляется иной
частный субъект, заинтересованный в его использовании. Происходит
столкновение двух частных интересов правообладателя и «претендента»
на знак. Справедливое разрешение такого конфликта требует установить,
чей интерес в данном случае сильнее. Неиспользование в течение трех лет
является объективным индикатором потери правообладателем интереса
в товарном знаке. В то же время в случае с патентоохраняемыми объектами частному интересу правообладателя изначально противопоставлен
значительный общественный интерес в использовании объекта. При этом
действия патентообладателя могут блокировать производство и обращение товаров (как в случае со стандарт-необходимыми патентами). В таком
случае нет необходимости ждать четыре года.
2. Второе основание для выдачи принудительной лицензии закреплено в п. 2 ст. 1362 ГК РФ. Речь в данном случае идет также об отказе
правообладателя выдать лицензию на условиях, соответствующих установившейся практике. Отличаются лишь условия: 1) иной патенто-
1
URL: https://sumip.ru/wp-content/docs/trips_rus.pdf (дата обращения: 05.07.2019).
230
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]