Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современные информационные технологии и право. Монография
.pdf
Отдел I. Научные статьи
заимствования, от несанкционированного извлечения данных и повторного их использования, но не защищать от объективных совпадений
ввиду большой степени повторимости получаемых таким способом
результатов. Введение права на результат деятельности ИИ может строиться по модели смежного права, однако оно явно теряет свою связь
с авторским правом, а потому уместно, на наш взгляд, в данном ключе
говорить о праве sui generis на цифровые результаты деятельности ИИ.
Полагаем, уже сейчас стоит ввести понятие самостоятельного права
на цифровые объекты, существующие только в двоичном виде, не подлежащие материализации и созданные без участия человека. При этом
такое право не обязательно должно быть признано исключительным
в его традиционном понимании, поскольку появление и защита права
интеллектуальной собственности изначально были обусловлены пониманием общественного блага в данный период времени, его приоритета над иными соображениями. И сегодня это понимание требует
обеспечения доступа к новым знаниям и продуктам, созданным ИИ,
не лишая правообладателя полного контроля над соответствующими
объектами.
Также следует поддержать предложение о том, что государство должно содействовать развитию робототехники и ИИ, мерами поддержки
могут выступать льготные режимы налогообложения для разработчиков (производителей), государственное финансирование стартапов,
создание специальных территорий для испытаний и тестирования
перспективных информационных технологий и роботов1.
В настоящей работе раскрыта лишь часть проблем, возникающих
сегодня в рассматриваемой сфере правоотношений. Однако хотелось
бы отметить, что в процессе выработки подходов к определению режима результата деятельности ИИ требуется следовать принципам
разумности и справедливости правового регулирования.
Список литературы
1. Аверкин, А. Н. Толковый словарь по искусственному интеллекту
[Текст] / А. Н. Аверкин, М. Г. Гаазе-Рапопорт, Д. А. Поспелов. – М. :
Радио и связь, 1992. – 256 с.
2. Бердяев, Н. А. Человек и машина (проблема социологии и метафи-
зики техники) [Текст] / Н. А. Бердяев // Путь. – 1933. – № 38. – С. 3–37.
1
Ибрагимов Р., Сурагина Е. Гуманитарный подход к регулированию искусственного
интеллекта // Право и экономика. 2018. № 4. С. 41.
81
Современные информационные технологии и право
3. Будник, Р. А. Цивилистическая концепция инклюзивного меха-
низма гражданско-правового регулирования авторских отношений
[Текст] : дис. ... д-ра юрид. наук / Р. А. Будник. – М., 2018. – 343 с.
4. Выготский, Л. С. Психология искусства [Текст] / Л. С. Выготский. – М. : Искусство, 1968. – 344 с.
5. Гурко, А. Искусственный интеллект и авторское право: взгляд
в будущее [Текст] / А. Гурко // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2017. – № 12. – С. 7–18.
6. Еременко, В. И. О правовой охране смежных прав в Российской
Федерации [Текст] / В. И. Еременко // Законодательство и экономика. – 2012. – № 2. – С. 30–55.
7. Жарова, А. К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере [Текст] : монография /
А. К. Жарова. – М. : Янус-К, 2016. – 248 с.
8. Ибрагимов, Р. Гуманитарный подход к регулированию искус-
ственного интеллекта [Текст] / Р. Ибрагимов, Е. Сурагина // Право
и экономика. – 2018. – № 4. – С. 35–47.
9. Калятин, В. О. Объекты авторского права, созданные с использо-
ванием компьютера [Текст] / В. О. Калятин // Патенты и лицензии. –
2011. – № 5. – С. 22–26.
10. Кашанин, А. В. Минимальный уровень творческого характера
произведений в авторском праве Германии [Текст] / А. В. Кашанин //
Законодательство и экономика. – 2009. – № 12. – С. 48–57.
11. Морхат, П. М. Искусственный интеллект: правовой взгляд [Текст] :
научная монография / П. М. Морхат ; РОО «Институт государственноконфессиональных отношений и права». – М. : Буки Веди, 2017. – 257 с.
12. Сафин, Р. Р. Правовое регулирование объектов авторского пра-
ва, созданных с использованием «нейросети» [Текст] / Р. Р. Сафин,
К. А. Маскин // Правовое регулирование интеллектуальной собственности и инновационной деятельности. Сборник статей научно-методологического семинара. – М. : Проспект, 2018. – 256 с.
13. Синельникова, В. Н. Права на результаты искусственного интел-
лекта [Текст] / В. Н. Синельникова, О. В. Ревинский // Копирайт. Вестник Российской государственной академии интеллектуальной собственности и Российского Авторского Общества. – 2017. – № 4. – С. 17–27.
14. Энтин, В. Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые
возможности и вызовы цифровой эпохи) [Текст] / В. Л. Энтин. – М. :
Статут, 2017. – 216 с.
15. Bettinger, T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen
Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. – München, 2001.
82
Отдел I. Научные статьи
16. DeCosta, F. A. Intellectual property protection for artificial intelligence /
F. A. DeCosta, A. G. Carrano // Westlaw journal intellectual property. –
2017. – 30 August. – URL: https://www.finnegan.com/print/content/46173/
Intellectual-Property-Protection-for-Artificial-Intelligence.pdf?q= (дата
обращения: 15.06.2019).
17. Dreier, T. Urheberrechtsgesetz Kommentar / T. Dreier, G. Schulze. –
München, 2004.
18. Feather, J. The Significance of Copyright History / J. Feather //
Privilege and Property. Essays on the History of Copyright, OpenBook
Publishers, Cambridge. – 2010. – P. 359–368.
19. Lipszyc, D. Droit d’auteur et droits voisins / D. Lipszyc. – UNESCO,
1997.
20. Maggon, H. Legal Protection of Databases: An Indian Perspective /
H. Maggon // Journal of Intellectual Property Rights. – 2006. – Vol. 11.
21. McCarthy, J. What is Artificial Intelligence? / J. McCarthy. – URL:
http://www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai/ (дата обращения: 15.06.2019).
22. Rahmatian, A. Originality in UK copyright law: the old «skill and
labour» doctrine under pressure / A. Rahmatian // International Review of
Intellectual Property and Competition Law. – 2013. – № 44 (1). – P. 4–34.
Арина Сергеевна Ворожевич,
кандидат юридических наук,
ассистент кафедры гражданского права
Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова,
старший преподаватель кафедры интеллектуальных прав
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
nauka@law.msu.ru
Наталия Владимировна Козлова,
доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права
Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова
nauka@law.msu.ru
Антимонопольное регулирование цифровых рынков
и право интеллектуальной собственности
1
На основе анализа особенностей цифровых рынков и зарубежного
опыта авторы высказывают свою позицию о необходимости сохра-
1
Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного
проекта № 18-311-00172.
83
Современные информационные технологии и право
нения в Федеральном законе «О защите конкуренции» иммунитетов
для интеллектуальной собственности.
Ключевые слова: исключительное право, антимонопольное регули-
рование, цифровые рынки, принудительное лицензирование.
Arina S. Vorozhevich
PhD in law, assistant of the department of civil law of Law faculty
at Moscow state University named after M. V. Lomonosov (MSU),
senior lecturer of the department of intellectual property rights law
at Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
Natalia V. Kozlova
Doctor in Law, professor of the department of civil law of Law faculty
at Moscow state University named after M. V. Lomonosov (MSU)
Antitrust regulation of digital markets
and intellectual property rights
In the article the authors on the base of analysis of the features of digital
markets and foreign experience express their position to maintenance immunities
of intellectual property in the Federal law «On the protection of competition».
Key words: exclusive right, antitrust regulation, digital markets, compulsory
licensing.
В эпоху цифровой экономики интеллектуальные права становятся
одним из наиболее ценных активов. Не случайно при обсуждении
программы «Цифровая экономика» возможные ограничения осуществления этих прав вызвали острую дискуссию среди специалистов. Дело
в том, что в течение последних трех лет Федеральная антимонопольная
служба (далее – ФАС России) настойчиво рекомендует на уровне закона установить ограничения «монополии» правообладателей. В 2016 г.1
разработанные новеллы были направлены на противодействие необоснованным с точки зрения антимонопольного ведомства отказам правообладателей от производства или поставки на территорию Российской
Федерации социально необходимых товаров. В 2017 г.2 предлагались
1
См. проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон
“О защите конкуренции” и Гражданский кодекс Российской Федерации» // URL: http://
regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch# (дата обращения: 15.06.2019).
2
См. проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон
“О защите конкуренции”» // URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch
#npa=74529 (дата обращения: 15.06.2019).
84
Отдел I. Научные статьи
поправки с целью противодействия влиянию цифровых транснациональных корпораций на российский рынок. В 2018 г.1 в рамках так
называемого пятого антимонопольного пакета были предприняты
попытки найти адекватные правовые механизмы для эффективного
воздействия на цифровой рынок. Почти в каждом законопроекте,
разработанном ФАС России, предлагалось отменить антимонопольные
иммунитеты для злоупотреблений и картелей, связанных с осуществлением прав на интеллектуальную собственность. По мнению ФАС
России, эти иммунитеты сдерживают развитие цифровой экономики2.
Однако предложения антимонопольной службы не были поддержаны
ни юридическим сообществом, ни предпринимателями. Учитывая
мнение специалистов, ФАС России представила обновленную версию
пятого антимонопольного пакета, доработанную по итогам высказанных замечаний и предложений3. В частности, положения об отмене
антимонопольных иммунитетов в сфере интеллектуальных прав были
исключены из данного законопроекта.
Почему же сферу осуществления исключительных прав на объекты
интеллектуальной собственности не следует подчинять антимонопольному регулированию? Можно привести следующие основные
аргументы.
Во-первых, формально-правовой аспект. Согласно п. 5 ст. 1229
ГК РФ любые ограничения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут быть установлены только в ГК РФ.
Иные законы, в том числе специальное законодательство о защите
конкуренции, не могут устанавливать подобных ограничений.
Во-вторых, сущностный аспект. Необходимо учитывать специфику
природы и содержание исключительных прав, возникающих в связи
с ними конфликтов интересов, реальные возможности правообладателей влиять на товарные рынки, особенности отдельных объектов
интеллектуальной собственности.
Любое исключительное право наделяет его обладателя лишь возможностью запрещать всем иным лицам использовать соответствующий
объект, однако не гарантирует правообладателю монопольного положе-
1
См. проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон
“О защите конкуренции” и иные законодательные акты Российской Федерации» //
URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch# (дата обращения: 15.06.2019).
2
См. официальный сайт ФАС России. URL: https://fas.gov.ru/news/25320 (дата
обращения: 15.06.2019).
3
Сайт журнала «Конкуренция и право». URL: http://www.cljournal.ru/news/
15362/?print (дата обращения: 15.06.2019).
85
Современные информационные технологии и право
ния на рынке, т.е. возможности контролировать весь товарный рынок
или конкретный его сегмент. Исключительные права предоставляются
не только и не столько для того, чтобы обеспечить частный интерес
правообладателя в получении прибыли. Они призваны стимулировать
инновационное развитие общества, привлекать инвестиции в научно-технические разработки. Установление легальной «монополии»
является важным механизмом в поддержании всей инновационной
системы как в национальном, так и в мировом масштабе. Любые ограничения исключительных прав должны рассматриваться с позиции
социального назначения этих прав: не приведут ли ограничения к тому,
что участники рынка вместо создания новых технологий и публичного
раскрытия о них информации будут устанавливать режим ноу-хау,
коммерческой тайны. Антимонопольное регулирование не является
эффективным механизмом воздействия на правообладателей в направлении стимулирования их коммерциализировать свои разработки. Оно
ориентировано на снижение цен на продукт посредством увеличения
числа конкурирующих субъектов, предлагающих подобный продукт.
Очевидно, что это противоречит самой природе исключительного права
как легальной возможности эксклюзивного контроля над объектом.
Предоставление правообладателем лицензии само по себе ставит
лицензиата в привилегированное положение по сравнению с другими
участниками рынка, которые не обладают такой лицензией. Требовать
от правообладателя не дискриминировать иных желающих субъектов,
предоставлять лицензии всем желающим можно только в исключительных случаях, только в публичных интересах.
Лицензионные соглашения, как правило, предусматривают определенные ограничения на использование разработки лицензиатом.
Существенным условием лицензионного договора является четкое
указание конкретных способов использования объекта. Следовательно, иные способы при этом не допускаются. Закон дает возможность
лицензиарам определять территорию использования лицензиатом
объекта. Ограничения могут касаться продажи лицензиатом товаров,
создаваемых на основе патентоохраняемого объекта, по географическому признаку, кругу потребителей, виду и объему поставляемой
продукции; условий, касающихся цены продажи таких товаров. В случае отмены антимонопольного иммунитета в сфере исключительных
прав ограничительные условия лицензионных соглашений окажутся
под пристальным контролем ФАС России. Не исключено, что антимонопольная служба будет применять к лицензионным соглашениям
правила о недопустимости необоснованного отказа либо уклонения
86
Отдел I. Научные статьи
от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками),
дискриминации отдельных участников оборота, установлении монопольно высоких цен. При отсутствии у правообладателя возможности
установить ограничения на использование объекта лицензиатом может
быть утрачен интерес к лицензированию.
Следует обратить внимание на связывающие соглашения (tying
arrangements). На традиционных рынках такие соглашения рассматриваются в качестве антимонопольного нарушения, если условием
продажи одного самостоятельного продукта является покупка другого
самостоятельного продукта. В лицензионные договоры нередко включаются связывающие условия: обязательства лицензиата приобрести
в дополнение к правам на основную разработку права на иные интеллектуальные объекты, материальные носители. Эти условия также
будут контролироваться антимонопольным ведомством. Между тем
применительно к сфере интеллектуальных прав это необоснованно.
Границы конкретных инновационных продуктов могут быть весьма
нечеткими. Благодаря современным технологиям изобретения, программное обеспечение можно комбинировать или разделять так, что
это приведет к изменению числа продуктов. Цифровым рынкам присущ комплексный характер инновационных продуктов. Максимальному удовлетворению интересов пользователей служит объединение
нескольких совместимых между собой программ и сервисов. В таком
случае им не придется думать о совместимости продуктов, вести переговоры с другими правообладателями.
Литературные и художественные произведения как объекты интеллектуальных прав являются уникальными, а потому в принципе
не могут создавать рынок, на котором осуществляются конкуренция
и монополистическая деятельность.
Возможность монополизации рынка правообладателями программ
для ЭВМ также вызывает сомнения. Авторско-правовой режим обеспечивает охрану формы, а не содержания объекта. Для разработчиков не составит большого труда создать программы-аналоги, при использовании которых не будут нарушаться исключительные права
правообладателей.
Патенты предполагают публичное раскрытие существа охраняемого
объекта и дают возможность его исключительного использования.
Однако сами по себе патенты не обеспечивают правообладателям
монополию на определенном рынке. Напротив, большинство из них
не обладает подобным эффектом. У запатентованного продукта могут
быть альтернативы, может существовать значительная межрыночная
87
Современные информационные технологии и право
эластичность. Эксперты отмечают техническую возможность получения субъектом множества патентов, которые (1) создали бы рынок
и (2) позволили бы правообладателю контролировать такой рынок через патенты. Однако на практике это маловероятно. Создание рынка
посредством патентов – явление редкое, которое может иметь место
лишь в отдельных сферах (электроэнергия, авиаперевозки). Кроме
того, это возможно при создании уникальной технологии, на основе
которой создается продукт, не имеющий близких аналогов1. Вместе
с тем и в этом случае инновационные разработки могут проводиться
«вокруг» выданного патента в направлении совершенствования запатентованного решения.
Товарные знаки служат целям индивидуализации товаров (услуг),
информирования потребителей об источнике их происхождения и др.
Исключительное право на товарный знак позволяет его обладателю
удерживать конкурентов от использования сходного обозначения,
но не от производства и использования конкурирующего продукта.
Следовательно, исключительные права на товарные знаки не способны
создать на стороне управомоченного субъекта доминирующего положения, влекущего ограничение конкуренции на товарном рынке.
Думается, что проблема соотношения исключительных прав и антимонопольного регулирования имеет два возможных решения. Выбор
зависит от особенностей развития антимонопольного регулирования
в государстве, от существующих антитраст-механизмов, от процедуры
рассмотрения антимонопольных дел.
Первый вариант состоит в приспособлении антитраст-регулирования с учетом особенностей исключительных прав и инновационной
сферы. Поведение правообладателей должно оцениваться с позиции
его влияния на инновационное развитие. Фокус конкурентной политики должен быть смещен с договорных цен и эффекта продукции
на инновационные эффекты.
Думается, что для России этот путь не вполне эффективен. В российском законодательстве существуют результативные частноправовые
механизмы воздействия на правореализационные практики правообладателей: система пределов осуществления исключительных прав. Дела
о злоупотреблениях доминирующим положением подведомственны
не только суду как универсальному юрисдикционному органу, но также
1
См.: Mohrhauser L. T. Patent Rights Are NOT Monopoly Rights. URL: https://www.
ipmvs.com/filewrapper/patent-rights-are-not-monopoly-rights?A=WebApp&CCID=26884&
Page=2&Items=3 (дата обращения: 02.06.2019).
88
Отдел I. Научные статьи
антимонопольному ведомству, ориентированному на оценку сугубо
конкурентных эффектов. Сфера инновационных отношений изначально
выведена из предмета антимонопольного регулирования.
Более целесообразным представляется второй вариант. Он предполагает последовательное изъятие поведения правообладателей интеллектуальной собственности из-под действия антитраст-законодательства. Важно понимать, что данный подход не означает абсолютизации
исключительных прав, их признания в качестве полного господства
над объектом. Напротив, рассмотрение исключительного права как
инструмента, служащего реализации конкретных функций, требует
пресечения противоречащих его назначению правореализационных
прав. При таком подходе правоприменители будут использовать гражданско-правовой инструментарий (часть четвертую ГК РФ и ст. 10
ГК РФ), а не антитраст-механизмы. Суд будет оценивать правовой
конфликт с позиции сложного многофакторного подхода, учитывая
последствия поведения правообладателя как для инновационного
развития, так и для конкуренции.
Цифровым рынкам присущи так называемые сетевые эффекты:
ценность цифрового продукта (операционной системы, программного
приложения и др.) возрастает по мере увеличения количества использующих его потребителей. Однако это не означает, что субъект может
негативно влиять на рынок даже в отсутствие у него 35% доли. Напротив, такие эффекты могут сдерживать от злоупотреблений даже тех
субъектов, которые реально доминируют на рынке. На традиционных
рынках монополизация, как правило, влечет за собой повышение цен,
навязывание потребителям иных невыгодных условий для сделок.
В цифровом бизнесе рыночная власть не приводит ни к сокращению
производства, ни к повышению цен. Например, для присоединения
к цифровой платформе новых участников правообладатель должен
создавать для них привлекательные условия, учитывая интересы разных групп. Сетевые эффекты также могут быть разделены между конкурентами, если эти конкуренты взаимосвязаны друг с другом или
каким-либо образом разделяют источник положительных сетевых
экстерналий.
Другой особенностью цифровых рынков является их подвижность,
динамичность. Новые участники могут легко занять лучшее положение
за счет внедрения высокоинновационных продуктов. Господствующее положение конкретного субъекта на цифровом рынке весьма
неустойчиво, носит временный характер и относительно легко может
быть «опрокинуто» другими участниками рынка. В такой ситуации не-
89
Современные информационные технологии и право
обходимость во вмешательстве антимонопольного регулятора обычно
отсутствует.
В пользу сохранения антимонопольных иммунитетов свидетельствует зарубежный опыт.
Например, в США даже сторонники подчинения действий правообладателя антимонопольному регулированию отмечают, что традиционный антитраст-подход не применим к цифровым рынкам. Так,
экс-директор экономического управления федеральной торговой комиссии Г. Шелански констатирует, что риски и потенциальные потери,
связанные с вмешательством антимонопольных органов, превышают
возможные выгоды. Основанное на обычных понятиях конкуренции
антимонопольное регулирование будет игнорировать или даже вступать
в конфликт с целями инновационного развития1.
Еще более категоричную позицию высказал представитель антимонопольного подразделения Министерства юстиции США М. Делрахим.
По его мнению, патентные права есть благо для потребителей и конкуренции. Антитраст не должен мешать правообладателям запрещать
всем использовать объект, стандарт для выдачи судом принудительной
лицензии должен быть очень высок. Отказ от выдачи лицензии не может являться основанием для применения антитраст-мер2.
Достаточно сбалансированный подход нашел отражение и в антимонопольном руководстве для лицензирования интеллектуальной
собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property):
1) для целей антимонопольного анализа интеллектуальные права рассматриваются в качестве сопоставимых с любыми другими видами
имущественных прав; 2) пока не доказано иное, считается, что интеллектуальная собственность не создает рыночную власть в антимонопольном контексте; 3) ведомства признают, что лицензирование позволяет
компаниям сочетать комплементарные факторы производства, и такая
практика, как правило, носит проконкурентный характер.
Американской правоприменительной практике известно множество
дел, в которых суд прямо указывал на неприменимость антимонопольных норм к действиям по осуществлению исключительных прав.
1
См.: Shelanski H. A. Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet //
University of Pennsylvania Law Review. 2013. Vol. 161. P. 1663–1705. URL: http://scholarship.
law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1025&context=penn_law_review (дата обращения:
15.06.2019).
2
См.: AAG Delrahim on the Intersection of Antitrust and Intellectual Property Law: Strong
Patent Rights Spur – Not Suppress – Competition. URL: https://www.jdsupra.com/legalnews/
aag-delrahim-on-the-intersection-of-41319/ (дата обращения: 15.06.2019).
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]