Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Современные информационные технологии и право. Монография
.pdf
Отдел I. Научные статьи
большее распространение. При этом не определены природа криптоактивов, правовой статус основных участников рынка, основные
принципы деятельности крипторынка. В связи с этим М. А. Егорова
отмечает, что «особую актуальность в последние годы приобретает
правовое регулирование использования криптовалют. Чтобы облегчить
правоприменение в этой области, необходимо решить вопрос о правовом режиме криптовалюты, т.е. определиться с тем, что она собой
представляет с правовой точки зрения: товар, средство платежа или
средство обмена?»1. Действительно, в научных кругах одни авторы настаивают на признании криптовалюты вещью, другие видят в ней имущественные права, некоторые придают ей статус иного имущества.
В своих исследованиях Р. М. Янковский указывает на некоторые
существенные препятствия относительно правового режима криптовалюты2. Во-первых, по его мнению, наиболее острой проблемой криптовалюты является отсутствие подходящих объектов права, к которым их
можно было бы приравнять. Записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе
похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца
к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат какихлибо прав требования. Криптовалюта в силу отсутствия центрального депозитария не предусматривает возникновения прав требования
у владельца, поскольку отсутствует обязанное лицо по таким правам.
Во-вторых, действующая система внутренних и международных расчетов предполагает, что средства, поступающие в нее, проходят многоуровневый контроль, что в основном исключает подозрительные
и преступные транзакции. Легализация криптовалют в той или иной
степени расширит путь для расчетов в обход существующих процедур,
что повлечет как негативные последствия для внутренней расчетной
системы, так и ответные действия со стороны ФАТФ (Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег).
На данный момент правовое регулирование этой сферы в России
сводится к позициям отдельных ведомств (информационное сообщение Банка России от 27.01.2014 «Об использовании при совершении
сделок “виртуальных валют”, в частности, биткойн»; информационное
сообщение Росфинмониторинга от 06.02.2014 «Об использовании
1
Егорова М. А. Основные подходы к формированию моделей нормативного регулиро-
вания отношений в сфере цифровых технологий // Актуальные проблемы современного
права и экономики Европы и Азии: коллективная монография / отв. ред. М. А. Егорова,
И. В. Халевинский. Т. 1. М.: Юстицинформ, 2018. С. 136–137.
2
Янковский Р. М. Указ. соч. С. 45–51.
201
Современные информационные технологии и право
криптовалют»; письмо ФНС России от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027
«О контроле за обращением криптовалют (виртуальных валют)»; информационное сообщение Банка России от 04.09.2017 «Об использовании частных “виртуальных валют” (криптовалют)»)1.
В России и за рубежом есть попытки придать криптоактивам статус
платежного средства, финансового актива, товара или вещного обязательства. Если же обратиться к законодательству, то действующее правовое регулирование не дает определения криптовалюты. Криптовалюта
не подпадает под определение электронных денежных средств и платежной системы, содержащееся в Федеральном законе от 27.06.2011
№ 161- ФЗ «О национальной платежной системе». Она не является
иностранной валютой по Федеральному закону от 10.12.2003 № 173- ФЗ
«О валютном регулировании и валютном контроле». В настоящий момент сложилось несколько точек зрения относительно правовой природы криптовалюты, каждая из которых может приводить к различным правовым последствиям: криптовалюта как особый вид товара;
криптовалюта как электронные денежные средства; криптовалюта как
средство платежа.
В проектах федеральных законов, направленных на регулирование
сферы цифровых технологий, предлагается разграничить правовой
статус криптовалют и токенов, детализировать порядок проведения
ICO, ввести ограничения на оборот криптовалюты. По мнению профессора Э. Л. Сидоренко, принятие рамочного закона с детализацией
признаков криптовалюты позволит закрепить за ней статус объекта
гражданских прав и решить большинство правовых коллизий2. По ее
мнению, куда более сложным является вопрос о том, следует ли выделять криптовалюту в качестве отдельного вида имущества и стоит ли
проводить различия между ней и иными токенами.
Следует отметить, что в Законе № 34-ФЗ исключено понятие «цифровые деньги»3. То есть криптовалюта пока не получила своего закрепления в гражданском законодательстве России.
В Казахстане на данный момент также остается неопределенным
правовой режим криптовалюты. Тем не менее эксперты обсуждают
1
См.: Внедрение и практическое применение современных финансовых технологий: законодательное регулирование: монография / Г. Ф. Ручкина, М. Ю. Березин,
М. В. Демченко и др. М.: ИНФРА-М, 2019. 161 с.
2
Сидоренко Э. Л. Правовой статус криптовалют в Российской Федерации // Экономика. Налоги. Право. 2018. № 2. С. 129–137.
3
См.: В Гражданском кодексе появятся цифровые права и смарт-контракты. URL:
https://pravo.ru/news/209250/?desc_search= (дата обращения: 05.06.2019).
202
Отдел I. Научные статьи
различные варианты решения проблем правового регулирования технологии блокчейн и криптовалюты. По мнению М. К. Сулейменова, самый близкий институт гражданского права, который должен
быть применен, чтобы понять сущность криптовалют, – это объекты
гражданских прав1. В литературе высказано мнение, что больше всего
к криптовалюте подходят такие объекты, как безналичные деньги
и драгоценные металлы: первые – с точки зрения функционирования
всей системы расчетов между пользователями, а вторые – с точки
зрения отсутствия эмитента и наличия таких признаков, присущих
золоту, как новизна, ограниченность, сохраняемость.
По мнению представителей международной компании Deloitte,
первоочередной задачей является создание правового поля для блокчейн-инструментов2. Эксперты полагают, что отсутствие правового
поля для использования криптовалюты создает ряд нерешенных вопросов: должно применяться вещное право или обязательственное,
каков порядок выставления судебного требования, каковы налоговые
последствия. При определении правовой квалификации криптовалюты
выбор главным образом стоит между деньгами, запасами, финансовым
инструментом и нематериальным активом. Однако ни одно из этих
понятий не отражает всецело сущности этого цифрового актива, имеющего функционалом не только платежность, но и инвестирование, –
резюмировали эксперты.
Также высказывается мнение о том, что в связи с отсутствием в законодательстве Казахстана норм, регулирующих использование криптовалюты, ее можно считать объектом гражданских прав, так как она
может быть отнесена к широкому понятию «другое имущество» (что
указано в ст. 115 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК)), поскольку законодательство не приводит ограничений
и не раскрывает данное понятие3.
Определенную ясность в этом вопросе вносит проект закона РК
по вопросам регулирования цифровых технологий4, в рамках которо-
1
Сулейменов М. К. Указ. соч. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_
id=36714219 (дата обращения: 05.06.2019).
2
Блокчейн и криптовалюты в Казахстане: закон и налоги. URL: https://forbes.kz/
process/expertise/blokcheyn_i_kriptovalyutyi_s_tochki_zreniya_zakona_i_nalogov_v_kazahstane
(дата обращения: 05.06.2019).
3
Москаленко А. Перспективы законодательного внедрения криптовалюты в Казахстане с учетом опыта зарубежных стран. URL: https://www.zakon.kz/4929372-perspektivyzakonodatelnogo-vnedreniya.html (дата обращения: 05.07.2019).
4
Проект закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования
203
Современные информационные технологии и право
го планируется внести в Закон РК об информатизации дополнения,
предусматривающие введение понятий «цифровые активы», «токен»,
«майнинг» и др. Так, согласно проекту концепции к проекту закона цифровой актив (токен) – это имущество в электронной форме,
созданное с использованием шифровальных (криптографических)
средств1. Права собственности на данное имущество удостоверяются
путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.
При этом законопроектом предлагается не признавать цифровой актив
равным криптовалюте платежным средством, a соответственно, не относить к вопросам валютного регулирования. Аналогично операции
с криптовалютой, включая майнинг, предлагается не определять как
финансовую услугу или банковскую операцию во избежание излишнего регулирования, а также ограничения круга лиц, совершающих
сделки c криптовалютой, до финансовых институтов. Таким образом,
определение цифрового актива позволит защитить права физических
и юридических лиц, совершающих сделки c цифровыми активами,
и включит его в гражданский оборот.
Вместе с тем, как отмечает М. К. Сулейменов, к включению норм
о цифровых правах и цифровых деньгах в законодательство надо подходить крайне осторожно2. Он опасается, что во имя исполнения Государственной программы «Цифровой Казахстан» «чиновники могут
в срочном и спешном порядке, не разобравшись, что такое цифровизация, опять начать ломать Гражданский кодекс, внося в него нелепые и вредные изменения и дополнения». Так, по его утверждению,
следует воздерживаться от поспешных и непродуманных изменений
ГК РК и других законов. Только после теоретического анализа новых
понятий и их апробации на практике можно говорить об изменении
законодательного регулирования. В первую очередь это касается цифровых прав и цифровых денег.
Особое место в создании в Казахстане правовой базы для использования блокчейн-технологий и оборота криптовалют занимает МФЦА.
В рамках работы по созданию благоприятной законодательной среды
цифровых технологий». URL: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=1992299 (дата обращения: 05.07.2019).
1
Проект концепции к проекту закона Республики Казахстан «О внесении изменений
и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий». URL: https://bestprofi.com/document/2018295385?2
(дата обращения: 05.07.2019).
2
Сулейменов М. К. Указ. соч. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_
id=36714219 (дата обращения: 05.06.2019).
204
Отдел I. Научные статьи
для использования блокчейна и криптовалют в июле 2018 г. МФЦА
внес некоторые изменения в нормативные правовые документы.
В связи с этим заслуживает внимания анализ законодательных актов
МФЦА, опубликованный представителями международной юридической фирмы «Дентонс», которые утверждают, что в рамках МФЦА
создано правовое поле для обращения криптовалют, регулирования
и функционирования специальных торговых площадок1. Согласно
внесенным изменениям в соответствующем акте Комитета МФЦА
по регулированию финансовых услуг (AFSA) криптовалюта выделена
в качестве самостоятельного объекта обращения (Private E-currency
или Private Electronic Currency / Private E-money)2. Криптовалюта была
определена как «частная валюта», которая представляет собой цифровое выражение стоимости, может продаваться и функционировать
в цифровой форме в качестве расчетной единицы, средства обмена или
накопления (на основании договоров между ее пользователями), а также может быть объектом торговли и быть обменена на национальную
валюту, но которая не выпускается и не гарантируется правительством
какого-либо государства, и в этом смысле она отлична от национальной валюты (Fiat Currency) и иной виртуальной валюты (E-Currency).
Также отдельным актом AFSA определяется понятие торговой площад-
ки для частной электронной валюты как оперирование регулярной
площадкой с целью заключения контрактов между различными сторонами по покупке, продаже или обмену частной электронной валюты
на национальную валюту и обмену одной частной электронной валюты
на другую частную электронную валюту3.
Как подчеркивают казахстанские ученые, «в свете того, что на площадке МФЦА действует английское право, криптовалюты могут быть
полностью узаконены, а инвестиции в них – поощряться»4. Полагаем,
что в МФЦА уже создана правовая база для оборота криптовалюты,
определены понятия и механизмы регулирования.
1
Что ожидает криптовалюту в Казахстане. URL: https://forbes.kz/finances/finance/
chto_ojidaet_kriptovalyutu_v_kazahstane/ (дата обращения: 05.07.2019).
2
Amendments to the AIFC Glossar y AIFC Act. URL: http://afsa.kz/storage/files/
5ab9c6628ab04294/AMENDMENTS%20TO%20THE%20AIFC%20GLOSSARY_FR0018%20
dated%2011%20July%202018.pdf (дата обращения: 05.07.2019).
3
AIFC Financial Services Framework Regulations. URL: http://afs a.kz/storage/
files/91236a5162d34125/AIFC%20FSFR%20Amendment%20Regulations.pdf (дата обращения: 05.07.2019).
4
Карагусов Ф., Бондарев А. Ценные бумаги и деньги как объекты гражданских прав:
учеб. пособие. Алматы, 2019. URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34129048
(дата обращения: 05.07.2019).
205
Современные информационные технологии и право
Считаем, что разнообразие вопросов, возникающих в правовом поле
относительно оборота криптовалюты, требует тесного взаимодействия
государств для создания эффективной нормативной основы цифрового рынка. Известно, что Казахстан предложил разработать общие
правила использования криптовалют на площадке ООН. Так, в 2018 г.
Президент Казахстана по этому поводу заявил следующее: «Учитывая
необходимость вовлечения всего международного сообщества в выработку глобальных антикризисных решений, предлагаем реализовать
эту инициативу на площадке ООН»1. В связи с этим на начальном этапе
представляется целесообразным поиск совместного решения вопроса
правового регулирования в региональном масштабе, в частности, путем
консультации между уполномоченными структурами РФ и РК. Также
данную инициативу можно развивать в рамках Цифровой повестки
ЕАЭС до 2025 года2. При этом полагаем возможным использование
опыта МФЦА в сфере правового регулирования блокчейн-технологий
и оборота криптовалюты. Конечным результатом такой работы может
стать рамочный международный акт о правовом режиме криптовалют,
законных способах приобретения и реализации цифровых активов.
В результате данного исследования раскрыты основные направления развития предпринимательского права в условиях цифровой
экономики в России и Казахстане. Проведенный анализ позволяет
выявить следующие основные тенденции и риски:
– наблюдается отставание законодательства от темпов развития
общественных отношений, основанных на цифровой экономике;
– существуют различные мнения относительно определения основных понятий и терминов цифровой экономики среди правоведов
и законодателей;
– отсутствие правового регулирования в области блокчейн и деятельности, связанной с криптоактивами, является препятствием
для реализации прав граждан, активно участвующих в развитии цифровой экономики России и Казахстана;
– отсутствие правового регулирования криптовалют является острой проблемой для судебной системы двух стран, так как владельцы
1
URL: http://www.akorda.kz/ru/events/astana_kazakhstan/participation_in_events/
uchastie-v-plenarnom-zasedanii-hi-astaninskogo-ekonomicheskogo-foruma-sammit-globalnyhvyzovov (дата обращения: 05.07.2019).
2
Основные направления реализации цифровой повестки ЕАЭС до 2025 года. URL:
www.eurasiancommission.org/ru/act/dmi/workgroup/Documents/Основные%20документы/
Решение%20ВЕЭС%20№12_Основные%20направления%20реализации%20цифровой%20
повестки%20ЕАЭС.pdf (дата обращения: 05.07.2019).
206
Отдел I. Научные статьи
криптовалют остаются без судебной защиты, а другие лица злоупотребляют их правами;
– вместе с тем следует предотвращать риски, связанные с отмыванием денег и финансированием терроризма путем использования
криптовалюты.
Решение указанных вопросов будет способствовать развитию предпринимательского права, формированию правовой определенности
в этом вопросе и вынесению справедливых решений по защите законных прав и интересов граждан.
Создание прочной правовой основы для функционирования новых финансовых технологий, основанных на технологии блокчейн,
открыла бы возможность для развития в России и Казахстане предпринимательской деятельности в условиях цифровой экономики,
а также для привлечения иностранных инвестиций, стимулирования
конкуренции в сфере использования цифровых технологий, развития
электронной торговли, внедрения инноваций, более эффективной
защиты прав потребителей цифровых услуг.
Список литературы
1. Карагусов, Ф. Ценные бумаги и деньги как объекты гражданских
прав [Электронный ресурс] : учеб. пособие / Ф. Карагусов, А. Бондарев. – Алматы, 2019. – URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_
id=34129048&mode=p#pos=6;-245 (дата обращения: 05.07.2019).
2. Москаленко, А. Перспективы законодательного внедрения крип-
товалюты в Казахстане с учетом опыта зарубежных стран [Электронный ресурс] / А. Москаленко. – URL: https://www.zakon.kz/4929372perspektivy-zakonodatelnogo-vnedreniya.html (дата обращения: 05.07.2019).
3. Сидоренко, Э. Л. Правовой статус криптовалют в Российской
Федерации [Текст] / Э. Л. Сидоренко // Экономика. Налоги. Право. –
2018. – № 2. – С. 129–137.
4. Сулейменов, М. К. Гражданское право Казахстана в современном
мире: влияние на развитие национального права [Электронный ресурс] /
М. К. Сулейменов. – URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_
id=36714219 (дата обращения: 03.07.2019).
5. Шваб, К. Четвертая промышленная революция [Текст] / К. Шваб. –
М. : Эксмо, 2017.
ОТДЕЛ II. НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЕ
КОММЕНТАРИИ
Арина Сергеевна Ворожевич,
кандидат юридических наук,
ассистент кафедры гражданского права
МГУ имени М.В. Ломоносова, старший преподаватель
кафедры интеллектуальных прав Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
nauka@law.msu.ru
Исключительные права в цифровой сфере:
объекты, границы, пределы осуществления
(комментарий законодательства)
В рамках комментария законодательства автор анализирует концептуальные понятия исключительных прав в цифровой сфере. На основе
комментирования норм законодательства и законопроектов автор рассматривает ключевые проблемы надлежащего обеспечения правовой
охраны цифровых технологий, а также установления границ и пределов
осуществления исключительных прав на цифровых рынках.
Ключевые слова: исключительные права, цифровая технология,
цифровые рынки, антимонопольное регулирование.
PhD in law, assistant of the department of civil law of Law faculty
at Moscow state University named after M. V. Lomonosov (MSU),
senior lecturer of the department of intellectual property rights law
at Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
1
Arina S. Vorozhevich
Exclusive rights in the digital sphere:
objects, borders, limits of implementation (comment of legislation)
In the commentary of the legislation the author analyzes the conceptual
notions of exclusive rights in the digital sphere. On the basis of commenting on
the norms of legislation and draft laws, the author considers the key problems
of proper legal protection of digital technologies, as well as the establishment
of boundaries and limits of the exercise of exclusive rights in digital markets.
1
Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского фонда фунда-
ментальных исследований в рамках научного проекта № 19-011-00739.
208
Отдел II. Научно-практические комментарии
Key words: exclusive right, digital technology, digital markets, antitrust
regulation.
В настоящее время цифровые технологии выступают одним из ключевых экономических активов. Невозможно построить инновационную
экономику без их эффективного использования и коммерциализации.
Первый актуальный вопрос, который возникает в рассматриваемой
сфере: каким образом указанным технологиям обеспечить необходимую
правовую охрану? В зарубежных правопорядках сегодня активно дискутируются вопросы критериев (стандарта) патентоспособности цифровых
технологий. В США за 2017 г. было выдано около 33 тыс. патентов только
в сфере цифровой безопасности. В российском праве в принципе до сих
пор отсутствует четкое понимание того, что и как можно патентовать
в рассматриваемой сфере.
Вторая проблема заключается в том, что результаты интеллектуальной деятельности (РИД) и исключительные права на них все чаще становятся инструментами недобросовестных стратегий на цифровых рынках.
Посредством их компании могут получать несправедливые конкурентные преимущества, блокировать иных участников рынка. Федеральная
антимонопольная служба и ряд исследователей предлагают в данном
аспекте подчинить действия по осуществлению исключительных прав
антимонопольному регулированию. Между тем это может привести
к еще большим негативным последствиям для цифрового рынка. При
этом игнорируются доступные участникам рынка гражданско-правовые
механизмы воздействия. Ключевой вопрос в данном случае заключается
в границах и пределах осуществления исключительных прав.
1. О правах на какие объекты мы ведем речь
применительно к цифровым рынкам?
Прежде всего, цифровые решения могут охраняться в качестве программ для ЭВМ. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных
для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях
получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ). Программы
ЭВМ отнесены к объектам авторского права и приравниваются по своему
правовому режиму к литературным произведениям. Это означает, в частности, то, что у них защищается форма, а не содержание. Согласно
209
Современные информационные технологии и право
ст. 1 Директивы Европейского союза № 2009/24/ЕС о правовой охране
компьютерных программ данная охрана предоставляется выражению
компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие
в основе любой части компьютерной программы, в том числе составляющие ее интерфейсы, не охраняются авторским правом.
Программа для ЭВМ включает в себя следующие элементы:
1) исходный код – текст программы, написанный на одном из языков программирования и доступный для восприятия человеком, знакомым с соответствующим языком программирования;
2) объектный код – подлежащая исполнению форма подходящего
представления одного или более процессов (текст программы или язык
программирования), которая компилируется программирующей системой1;
3) аудиовизуальные отображения;
4) подготовительные материалы.
Подобный режим правовой охраны далеко не всегда оказывается
эффективным. Заложенный в основу программы для ЭВМ алгоритм2
может быть реализован различными способами, не совпадающими
с программой, как на разных языках программирования, так и на одном. Программы для ЭВМ являются легко изменяемыми и заменяемыми объектами. Исключительные права на них легко обойти в рамках
процессов рефакторинга3 и обфускации4. В таком случае целесообразно
использовать возможности патентной охраны.
Программные алгоритмы могут быть запатентованы в качестве
изобретений в виде технических решений, относящихся к способу (п. 1
ст. 1350 ГК РФ). Но разработчикам необходимо добиться соответствия
решения требованию изобретательского уровня и определить ожидаемый материально-технический результат, который предполагается
достичь за счет данного решения.
Российская и западная практики патентования знают немало примеров запатентованных IT-решений.
1
См. п. 9.4 приказа Федеральной таможенной службы от 27.03.2012 № 575 «О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть
использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых
осуществляется экспортный контроль». Документ утратил силу.
2
Алгоритм – способ решения вычислительных и других задач, точно предписывающий, как и в какой последовательности получить результат, однозначно определяемый
исходными данными.
3
Рефакторинг – процесс изменения внутренней структуры программы, не затрагивающий ее внешнего поведения и имеющий целью облегчить понимание ее работы.
4
Обфускация – приведение исходного текста или исполняемого кода программы
к виду, сохраняющему ее функциональность, но затрудняющему анализ, понимание
алгоритмов работы и модификацию при декомпиляции.
210
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]