Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство)
.pdf
Д.А. Гуляева
распределить полученные доходы среди кредиторов, удовлетворив их
требования в согласованной части1.
В руководстве для законодательных органов ЮНСИТРАЛ отмечается, что материальная консолидация должна быть обусловлена
наличием ограниченных обстоятельств:
а) если активы или пассивы членов группы настолько тесно переплетены между собой, что не представляется возможным выявить права
собственности на активы и выделить ответственность за обязательства
без чрезмерных затрат средств или времени;
или
b) если суд придет к выводу, что члены предпринимательской
группы участвуют в осуществлении мошеннических схем или в деятельности, не преследующей законной коммерческой цели, и что
для устранения последствий таких схем или деятельности необходима
материальная консолидация2.
В целом необходимо согласиться с мнением исследователей3, что
институт substantive consolidation крайне неоднозначен и самой негатив-
ной стороной консолидации является непредсказуемость последствий
ее применения для кредиторов.
Процедурная (процессуальная) координация (procedural coordination).
Процедурная координация означает координацию в проведении про-
изводств по делам о несостоятельности в отношении двух и более
членов предпринимательской группы. Последствия процессуальной
консолидации ограничиваются аспектами судопроизводства и не затрагивают материально-правовые вопросы, поскольку имущество
и обязательства членов группы не объединяются.
Процедурная координация направлена на облегчение проведения
отдельных процедур по делам о банкротстве и снижение затрат. Кроме того, она способствует получению наиболее полной информации
о сделках внутри группы, содействию в выявлении активов, требований кредиторов и других заинтересованных лиц, а также позволяет
избежать дублирования усилий в разных производствах.
1
Mevorach I. Appropriate treatment of corporate groups in insolvency: a universal view //
European Business Organization Law Review. 2007. 8 (2). P. 179−194.
2
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности. Часть третья: Режим предпринимательских групп при несостоятельности (2010 г.) // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/Leg-GuideInsol-Part3-ebook-R.pdf
3
См.: Семикова Л.Е. Указ. соч.
121
Несостоятельность (банкротство)
Несколько отдельных процедур банкротства могут быть скоординированы различными способами с помощью определений суда
или соглашений о процессуальной консолидации, содействующих
обмену информацией; координация проведения судебных заседаний
(что может существенно повысить эффективность параллельных производств); проведение совместного или одновременного собрания
кредиторов или комитета кредиторов; подготовка сводных списков
кредиторов и других заинтересованных сторон для предоставления
уведомления; установление общих предельных сроков и др.
Оптимизации процесса может также способствовать назначение
единого управляющего для управления производством по делам о несостоятельности или обеспечение координации действий двух или
нескольких назначенных управляющих
Так, в США ст. 1015 ч. 11 Federal Rules of Bankruptcy Procedure предусматривает возможность:
1) подачи объединенного заявления о ликвидации (банкротстве)
нескольких связанных между собой должников;
2) осуществления ликвидации (банкротства) нескольких связанных
между собой должников путем введения совместной (консолидированной) процедуры по усмотрению суда (супруги, партнерство и его
управляющие партнеры, два и более управляющих партнера, должник
и аффилированное с ним лицо).
Интересно, что в американской доктрине существует идея о необходимости «консолидации консолидаций», так чтобы использование
процедурной координации не могло происходить без консолидации
имуществ и обязательств банкрота1.
Коммерческий кодекс Франции, принятый в 2000 г., также допускает возможность проводить консолидированные реорганизационные (реабилитационные) и ликвидационные процедуры в отношении
членов одной группы компаний в добровольном порядке, а также
по усмотрению суда2.
Закон о банкротстве Испании3, принятый в 2003 г., предусматривает
право кредитора подать в суд объединенное заявление о банкротстве
1
Hightower J. The Consolidation of the Consolidations in Bankruptcy // 38 Ga. L. Rev.
488 (2003−2004) (цит. по: Семикова Л.Е. Указ. соч.).
2
The International Comparative Legal Guide to: Corporate Recovery & Insolvency 2016 //
http://iclg.com/practice-areas/corporate-recovery-and-insolvency/corporate-recovery-andinsolvency-2016/france.
3
Ibidem.
122
Д.А. Гуляева
нескольких должников в случае, если у таких должников выявлены
факты смешения активов и обязательств, они состоят в одной группе
компаний, подконтрольны одному лицу и объединены единым способом принятия управленческих решений.
По пути использования процессуальной координации пошел недавно принятый Регламент ЕС № 2015/848. Он предусматривает сотрудничество между арбитражными управляющими и судами, участвующими
в различных процедурах в отношении компаний, входящих в группу, в целях повышения эффективности таких процедур. Регламент
предусматривает различные способы взаимодействия, в том числе
обязанность арбитражных управляющих обмениваться информацией и сотрудничать в создании плана реструктуризации. Кроме того,
арбитражный управляющий, назначенный для проведения процедуры банкротства, открытой в отношении одного члена группы компаний, имеет право участвовать в процедуре банкротства, открытой
в отношении другого члена группы компаний, в частности для ходатайства о приостановке реализации имущества и предложения плана
реструктуризации.
Более того, по ходатайству арбитражного управляющего любого
из членов группы компании может быть открыта процедура «координации группы», которая предусматривает назначение «суперадминистратора» (координатора), в его задачи входит создание плана координации и сотрудничества, обеспечивающего проведение эффективного
банкротства группы компаний.
Таким образом, поскольку группы компаний с экономической
точки зрения отличаются связанностью имущественных отношений,
для наилучшего достижения целей реабилитационного механизма
могут потребоваться иные подходы в правовом регулировании отношений несостоятельности (банкротства) членов группы лиц. Двумя
основными подходами, применяющимися в законодательстве зарубежных стран, к решению данной проблемы являются материальная
консолидация и процедурная координация.
Список использованной литературы
Нормативные правовые акты
Регламент ЕС от 20 мая 2015 г. № 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности // http://eur-lex.europa.eu.
123
Несостоятельность (банкротство)
Проекты нормативных правовых актов
Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении
изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»
и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур» // http://economy.gov.ru/
minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_03.
Библиография
Galen R. The European Insolvency Regulation and Groups of Compa-
nies // https://www.iiiglobal.org/international-resource-library.
Hightower J. The Consolidation of the Consolidations in Bankruptcy //
38 Ga. L. Rev. 488 (2003−2004).
Mevorach I. Appropriate treatment of corporate groups in insolvency:
a universal view. European Business Organization Law Review. 2007. 8 (2).
P. 179−194.
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, Часть третья: Режим
предпринимательских групп при несостоятельности (2010 г.) // http://
www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/Leg-Guide-Insol-Part3-ebookR.pdf.
Семикова Л.Е. Институт substantive consolidation в США как модель
материальной консолидации в банкротстве // Вестник гражданского
права. 2011. Т. 11. № 1. С. 160−198.
Интернет-ресурсы
http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/
5Insolvency.html.
http://www.legislation.govt.nz.
The International Comparative Legal Guide to: Corporate Recovery &
Insolvency 2016 // http://iclg.com/practice-areas/corporate-recoveryand-insolvency/corporate-recovery-and-insolvency-2016/france.
The International Comparative Legal Guide to: Corporate Recovery &
Insolvency 2016 // http://iclg.com/practice-areas/corporate-recoveryand-insolvency/corporate-recovery-and-insolvency-2016/spain.
А.В. Гурьянов
ВШГА МГУ имени М.В. Ломоносова, 3 курс (бакалавриат)
Механизм секьюритизации как мера
восстановления платежеспособности должника
Аннотация: в статье автор рассматривает механизм секьюритизации
как одной из мер восстановления платежеспособности должника.
Автором предлагается схема поэтапного применения процедуры секьюритизации в процессе несостоятельности (банкротства). Делается
вывод о высокой степени эффективности применения данной меры.
Ключевые слова: несостоятельность (банкротство), реабилитационный механизм, реабилитационные меры, секьюритизация.
Основными целями процесса несостоятельности (банкротства) являются справедливое удовлетворение требований кредиторов, а также
создание эффективного механизма обеспечения стабильности и устойчивости рыночных отношений.
Наиболее полное удовлетворение интересов кредиторов может быть
достигнуто разными правовыми средствами, как с помощью реабилитационных процедур, так и ликвидационных. Основанием их применения
выступает анализ финансового состояния должника, проводимый временным управляющим на стадии наблюдения. Результаты финансового
анализа свидетельствуют о возможности или невозможности восстановления платежеспособности. В случае положительного ответа − применяются реабилитационные процедуры. Такими процедурами являются
финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение.
Главное их достоинство состоит в возможности удовлетворить требования кредиторов не за счет ликвидации и реализации имущества, которые влекут неблагоприятные социально-экономические последствия,
а за счет восстановления платежеспособности должника, которое ведет
к сохранению его активов и удовлетворению требований кредиторов
за счет доходов, полученных от использования его активов.
Особую роль играют конкретные меры восстановления платежеспособности должника, открытый перечень которых приведен в ст. 109
Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Путем телеоло-
125
Несостоятельность (банкротство)
гического толкования данной нормы можно сделать вывод о том, что
принципиально возможно применение и иных реабилитационных мер
помимо перечисленных, в том числе секьюритизации.
Данная тема актуальна, поскольку довольно часто в доктрине1 возникают вопросы о том, как эффективно удовлетворить требования
кредиторов и при этом сохранить имущество должника и корпоративный контроль над ним, а каждая из мер в разной степени влечет
либо уменьшение имущества должника, либо возникновение новых
обязательств для исполнения старых.
Даже применение одной из эффективных в мировой практике мер,
такой как замещение активов должника, порождает довольно много
вопросов.2 Во-первых, долгое время, а именно до 2014 г., сохранялась возможность вывода активов должника через вновь созданное
акционерное общество, путем дальнейшего отчуждения его активов
до реализации акций. Во-вторых, до сих пор сохраняется проблема
низкой ликвидности акций вновь созданного акционерного общества
при законодательном требовании о приобретении с торгов единым
лотом, что усложняет поиск их приобретателя. В-третьих, возникает
вопрос экономической обоснованности: с какой целью создавать акционерное общество, реализовывать его акции и за счет вырученных
средств удовлетворять требования кредиторов, когда можно реализовать процедуру bail-in, т.е. произвести конвертацию прав требований
кредиторов в акции должника. Исходя из вышеперечисленного, на наш
взгляд, более эффективной мерой восстановления платежеспособности
будет выступать механизм секьюритизации. Однако, ни в законодательстве, ни в научной доктрине, ни в судебной практике не выработан механизм его применения в банкротном процессе. Тем не менее
секьюритизация − эффективная мера, которая может стать основной
для восстановления платежеспособности должника.
Секьюритизация (securitization) – это способ финансирования,
в рамках которого от юридического лица – инициатора сделки (ори-
1
См., например: Голубцов В.Г., Кондратьева К.С., Сыропятова Н.В. Обеспечение
баланса частноправового и публично-правового регулирования в процессе предупреждения банкротства с использованием мер, направленных на стимулирование должника
к надлежащему исполнению обязательств // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 2.
2
См., например: Карелина С.А. Замещение активов как мера по восстановлению
платежеспособности должника по законодательству РФ // Предпринимательское право.
2014. № 2.
126
А.В. Гурьянов
гинатора) отделяются активы и передаются специальному юридическому лицу (special purpose vehicle (SPV)), которое привлекает инвесторов путем размещения облигаций, обеспеченных залогом активов,
приносящих регулярный доход. Этот механизм предусмотрен в гл. 3.1
Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных
бумаг»1 (далее – Закон о рынке ценных бумаг) с 2013 г. Идея заключается в обособлении активов с определенной целью и в создании
для этого специализированного финансового общества (далее – СФО),
направленного на секьюритизацию финансовых активов, по которым
имеется стабильный денежный поток, либо специализированного
общества проектного финансирования (далее – СОПФ), предназначенного для финансирования долгосрочного инвестиционного проекта
путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые
возникнут в связи с реализацией проекта.
Данные субъекты обладают специальным статусом, который со-
стоит в следующем.
Во-первых, SPV защищено как от собственного банкротства, так
и от банкротства оригинатора (bankruptcy remoteness), поскольку передаваемое имущество выделяется в отдельный имущественный пул,
принадлежащий на праве собственности SPV, а ликвидация обществ
допускается только с согласия 9/
голосов общего собрания владельцев
10
облигаций, при этом подать заявление о признании SPV банкротом
может только представитель владельцев облигаций на основании
решения общего собрания. Такая классическая модель закреплена
в ст. 15.2 Закона о рынке ценных бумаг и в ст. 230.1 § 3 гл. 11 Закона
о банкротстве. В нашей ситуации в отношении оригинатора уже может
быть подано заявление о признании должника банкротом и введены
банкротные процедуры. Передача имущества должника компании
SPV путем действительной продажи (true sale) означала бы уменьшение конкурсной массы, на что вряд ли пошли бы кредиторы. Однако,
конструкция SPV предусматривает возможность участия кредиторов
в собрании владельцев облигаций после конвертации их требований
к должнику в облигации, что также позволяет им контролировать
деятельность SPV. Наличие такой компании в банкротном процессе
позволяет выполнить важные задачи: сначала обособить активы должника, которые возникнут в будущем, с помощью уступки будущих
1
Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» //
СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
127
Несостоятельность (банкротство)
прав требований должника от самого должника к SPV и закрепления
права залогодержателя за владельцами облигаций, а затем обеспечить
исполнение обязательств по облигациям за счет данных активов. Поэтому данная конструкция позволяет учитывать и защищать интересы
кредиторов.
Во-вторых, SPV обладает специальной целевой правоспособностью,
состоящей в возможности иметь гражданские права и нести обязанности в соответствии с целями и предметом деятельности по уставу, в частности согласно п. 4 ст. 15.1 Закона о рынке ценных бумаг,
распоряжаться приобретенными требованиями, привлекать кредиты
с учетом ограничений, страховать риск ответственности за неисполнение обязательств по облигациям и риск убытков, связанных с неисполнением обязательств по приобретаемым денежным требованиям,
совершать иные сделки, направленные на повышение, поддержание
кредитоспособности или уменьшение рисков финансовых потерь.
Кроме того, у SPV отсутствуют активы, не связанные со сделкой секьюритизации. Это означает, что единственной целью SPV в процессе
реструктуризации задолженности будет только получение финансовых
или проектных доходов должника и их своевременное направление
на погашение облигаций кредиторов и выплату купонов по ним.
В-третьих, контроль за всеми решениями SPV, которые принимаются обществом, осуществляет общее собрание владельцев облигаций,
в которое войдут кредиторы должника после конвертации их требований в облигации. Полномочия единоличного исполнительного органа
осуществляет управляющая компания – коммерческая организация,
удовлетворяющая требованиям п. 13 ст. 15.2 Закона о рынке ценных
бумаг и внесенная в реестр Банка России. Для СФО ее привлечение
является обязательным.
В-четвертых, СФО не имеет штата работников и не вправе заключать трудовые договоры, а СОПФ имеет право отказаться от такого
штата. Это позволяет избежать экономических издержек и предотвратить возникновение задолженности по трудовым договорам. Исходя
из данных особенностей данная форма является экономичной и прозрачной с точки зрения корпоративного управления, предусматривает контроль кредиторов за имуществом SPV. По этим причинам
повышается доверие кредиторов и потенциальных инвесторов к SPV.
Благодаря этому возникает основное преимущество данной меры реабилитации, которое состоит в размещении ликвидных облигаций,
рейтинг которых выше рейтинга инициатора сделки, что позволяет
привлекать средства для финансирования деятельности должника.
128
А.В. Гурьянов
Тогда как с помощью иных мер проблематично привлечь денежные
средства, во-первых, по причине низкой ликвидности ценных бумаг,
например, при замещении активов, при размещении дополнительных выпусков акций и облигаций; во-вторых, по причине отсутствия
гарантий возврата средств, например, при дополнительных займах
и обыкновенной реструктуризации задолженности. Данные проблемы
может успешно разрешить секьюритизация.
Секьюритизация может быть применена на любой стадии банкротного процесса с согласия собрания кредиторов. На стадии финансового
оздоровления данная мера может быть включена в план финансового
оздоровления, который составляется учредителями (участниками)
должника и утверждается собранием кредиторов. На стадии внешнего
управления внешний управляющий может предусмотреть механизм
секьюритизации в плане внешнего управления, который утверждается
собранием кредиторов. Кроме того, на всех стадиях может быть заключено мировое соглашение, предусматривающее данную меру. При этом
применение секьюритизации эффективно работает в том случае, если
существует реальная возможность восстановления платежеспособности
должника, подтвержденная достоверными результатами финансового
анализа. Кроме того, должны быть предусмотрены производственные
и финансовые проекты, вложение средств в которые и реализация
которых приносили бы доход, позволяющий в течение конкретного
срока удовлетворить как существующие обязательства, так и вновь
возникшие.
Процедура секьюритизации в банкротном процессе включает в себя
несколько этапов. На первом этапе создаются СФО и СОПФ и приобретают у должника права требования, которые возникнут в будущем.
Затем каждый кредитор уступает СФО и СОПФ свои права требования
к должнику в пропорции 50% − СФО / 50% − СОПФ и взамен приобретает эквивалентные их стоимости облигации в указанной пропорции,
эмитируемые СФО и СОПФ и обеспеченные в первом случае залогом
имущественных прав должника требовать уплаты денежных средств
по кредитным договорам, договорам займа и иным обязательствам,
которые могут возникнуть в будущем, и во втором случае − залогом
имущественных прав требований должника, которые могут возникнуть в связи с реализацией долгосрочных проектов. После этого СФО
и СОПФ проводят последующую уступку прав требований кредиторов,
полученных взамен облигаций, должнику. Таким образом, долговые
требования конвертируются в высоколиквидные облигации, свободно
обращаемые на рынке ценных бумаг и обеспеченные залогом будущих
129
Несостоятельность (банкротство)
прав должника. Кроме того, диверсификация облигаций в портфеле
кредиторов в пропорции 50/50 по финансовым и проектным обязательствам должника обеспечивает дополнительную надежность портфеля
кредитора. На втором этапе СФО и СОПФ размещает на рынке ценных
бумаг транш высоколиквидных облигаций, обеспеченных залогом
имущественных прав требований, которые могут возникнуть в будущем
либо от реализации проектов, либо от финансовой деятельности. Данные облигации могут приобретаться любыми третьими лицами в целях
кредитования должника и получения купонного дохода и погашения
по номиналу за счет средств, полученных от исполнения финансовых
обязательств или от реализации проекта. Такая высокая ликвидность
облигаций обеспечивается целевым назначением финансирования,
поскольку каждая облигация обеспечена доходами от реализации конкретного проекта, т.е. лицо, приобретая облигацию, обладает сведениями, на какой проект должника направляются средства, полученные
от продажи данной облигации. На третьем этапе SPV передает средства,
полученные от размещения и реализации облигаций. Данные средства
выступают платой за уступленные будущие права требования должника
и направляются должником на осуществление соответствующих проектов. Доходы, полученные от реализации проектов, направляются
СФО и СОПФ, которые, в свою очередь, направляют их на погашение
облигаций и выплату купонов по ним.
Таким образом, институт секьюритизации призван укрепить доверие кредиторов к возможности восстановления платежеспособности
должника путем перераспределения рисков, прозрачного корпоративного управления и контроля. Секьюритизация позволяет, во-первых,
конвертировать доходность в высоколиквидные облигации; во-вторых, привлечь дополнительные заимствования для реализации проектов. Соответственно, обеспечивает баланс интересов кредиторов
и должников таким образом, что должник получает дополнительное
финансирование, а кредиторы получают гарантии того, что доходы
должника, полученные от финансовой деятельности, и доходы, полученные от реализации проектов, будут направлены на погашение
задолженности перед ними, поэтому секьюритизация является эффективным способом восстановления платежеспособности.
Схема секьюритизации в банкротном процессе (см. ниже):
1) создание СФО и СОПФ;
2) уступка должником будущих прав требований;
3) уступка прав требований кредиторов в пропорции 50% − СФО /
50% − СОПФ;
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]