Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
последствий, то мы получим не более как юридический принцип, который предписывает, что юридические последствия
(напр., наказание), которые данное постановление связывает с
известным событием (напр., преступлением), не должны применяться к событиям, происшедшим ранее издания этого постановления; как всякий принцип, этот принцип не безусловен
и подлежит нарушению. Не только судья по ошибке или злоупотреблению может придать любому постановлению законодателя обратное действие, но сам законодатель может повелеть, что такое-то его постановление должно применяться к
событиям, которые произошли ранее его издания. Если сказать
(как говорит это Пахман), что в этом последнем случае припцип не нарушается, так как повеление законодателя указывает лишь на то, что «прошедшие события должны обсуждаться
как позднейшие», то такой аргумент будет не более как игра
словами. Прошедшее во всяком случае остается прошедшим,
хотя бы судья мысленно переносил его в позднейшее время; и
если судья — по своей ли инициативе или по воле законодателя — прилагает к таким событиям постановление, которое издано после того, как они приключились, то это значит, что
постановление получает обратную силу.
Закон утверждается предложением реальным, определение — предложением словесным; другими словами, утверждая
закон, мы утверждаем о каком-либо предмете какое-либо новое свойство, напротив, в определении мы связываем это свойство с предметом как его известный признак. Но каждое реальное предложение, утверждающее о каком-либо предмете какое-либо новое свойство, по доказательстве своем может быть
обращено в словесное предложение, которое связывает это свойство с предметом как его признак. Таким образом, имея об
образованном обществе известное понятие, мы можем связать
с ним новое свойство, напр., доказать, что каждое образованное общество разделяет такой-то юридический принцип, а как
скоро это последнее будет доказано, то следование данному
принципу может стать, в наших глазах, признаком образованного общества и войти в состав его понятия. После этого утверждение «Каждое образованное общество разделяет такой-то
принцип» приобретает характер словесного предложения.
V. О процессе непосредственного юридического творчества
и его отношение к догме права
В основе каждого юридического исследования – будет ли
оно предпринято с целями практическими или теоретическими, будет ли это работа судьи, юрисконсульта, законодателя
или ученого догматика — лежит процесс непосредственного
юридического творчества. Он состоит в искании ответов на вопросы новые, действующими юридическими нормами неразрешенные. Судье, юрисконсульту и законодателю эти вопросы
подсказывает гражданско-правовая жизнь; догматик же, формулируя их, пользуется как указаниями жизни, так и указаниями собственного воображения и предусмотрительности.
Ответ получается или в форме казуального решения, или
в форме юридической нормы. Судья и юрисконсульт творят
право по преимуществу в форме решений; но, особенно в наше
время, судебное творчество проявляется также в формулировании юридических норм (решения кассационных судов, обязательные для ряда однородных дел). Законодатель по преимуществу творит право юридическими нормами; точно так же
поступает догматик.
Процесс непосредственного юридического творчества, по
существу своему, не отличается ничем от процесса творчества
вообще и, в частности, относится к категории практических
построений (Бэн, Психология, кн. II, гл. VI, § 12*). Юрист вызывается к творчеству распрею двух сторон или взаимным столкновением интересов многих — распрею и столкновением, не
умиротворяемыми действующим правовым порядком и угрожающими его прочности и господству. Стимул, руководяший
юристом, состоит в стремлении сохранить правовой порядок,
его ближайшая цель — умиротворить происшедшую распрю
или столкновение, приведя столкнувшиеся стороны и интересы в гармонию с остальными частями правового порядка. Вопрос, разрешаемый в таком случае юристом, состоит в том, –
какия отношения следует предписать столкнувшимся сторонам, чтобы достигнуть сказанного умиротворения и гармонии.
Что те или другие отношения будут соответствовать такой
цели — это отчасти чувствуется, отчасти проверяется суждением и затем последующею практикою. «Качество ума, назы-
* Речь о работе Александра Бэна «Психология». Пер. с англ. 2-е
изд., доп. СПб., 1887.
182 183
ваемое суждением, имеет значение, будучи ясным чувством
искомой цели и чувством, удостоверяющим, что построение
соответствует цели» (Бэн). Совокупное действие индукции и
дедукции составляет существенный элемент юридического творчества, как и всякого построения. Индукция и дедукция не вращаются в этом случае только в области юридических идей;
напротив, не менее того они оперируют идеями из других областей. Целесообразность решения или нормы, подсказываемых творчеством, определяется критерием, который опирается не только на факты права, но в равной степени — на факты
экономии, нравственности, религии и т. д.; чтобы оценить эту
целесообразность, судья, законодатель и т. д. призывают на
помощь всю совокупность своих познаний о человеке и обществе, руководствуются всею житейскою практикою. Чем менее
юрист приурочивает свое творчество к специально-юридической сфере, т. е. к сфере уже выработанных и общепризнанных
юридических идей, тем более оно оригинально и плодотворно.
Здесь и надо искать точку соприкосновения догматики с
индукцией и дедукцией. Выше мы указали, как участвует догматик в процессе непосредственного юридического творчества
(§ III.1. «Обобщение». Абз. 2); и насколько он участвует в нем,
настолько догматическое исследование покоится на исследовании индуктивном и дедуктивном. Взятое само по себе, в строгом смысле, догматическое исследование есть лишь воспроизведение той или другой системы права; но как скоро эта система воспроизводится в видах применения ее на практике, т. е. в
интересах ее господства в будущем, то необходимо предусмотреть естественные рост и развитие правового порядка, которые должны произойти в этом будущем; необходимо пополнить запас юридических норм, раздвинуть принципы и определения, привести их в известной мере в текучее состояние,
дабы они могли овладеть предстоящим развитием. Таков именно тот строй догматической работы, который соответствовал
бы высказанным в наше время требованиям, чтобы догма приобрела конструктивный, творческий характер. В этой своей
роли догматик приближается к законодателю, и догматический элемент его работы переплетается с творческим. Вместе с
тем еще раз обнаруживается вся неосновательность того воззрения, которое приурочивает догму к статике и желает освободить догматика от всякого влияния идеи развития. Напротив,
развитие и здесь определяет основную, исходную точку зрения
на предмет.
Снова нам приходится повторить некоторые мысли, уже
выраженные в другом месте
8
. Систематическое изложение юридических норм, предназначенных к применению на практике,
будет вполне плодотворно лишь в том случае, если последует
указание целей, для достижения коих нормы назначены; определение института удовлетворит своему назначению, если представит верно соотношение его различных свойств. Догматическое определение не назначено только для того, чтобы отличить
как-нибудь определяемый институт от другого. Напротив, оно
служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на
практике. Если же указание сделано неверно, то и практика
юриста получит неверное направление: он будет стремиться к
осуществлению такого соотношения различных свойств института, которое противоречит его природе. Следовательно, для
того, чтобы догматическое определение могло удовлетворить
своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из
изучения природы института; другими словами, необходимо
изучение всего развития его. Только таким путем познается источник различных свойств института, их значение и взаимное
соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в
односторонность, отдав излишнее предпочтение свойству, почему-либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется
проще и вернее определения: право собственности есть полное
юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каждое стеснение собственника представляется не иначе
как ограничение права собственности, как некоторая измена логическому совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение юриста к ограничениям собственности на практике и стремление его к строгому толкованию их. В полном
неограниченном господстве над вещью юрист видит единственный нормальный тип собственности и блюдет за его чистотою в
действительной жизни. Между тем историко-культурное изучение права собственности обнаруживает, что «ограничения»
его не составляют чего-либо враждебного ему по своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама собственность. Обе формы обладания вещами — частная и совместная,
или общая — служат в руках общества орудиями для одинако-
8
Ñì.: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права.
1879, § 13.
184 185
во важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каждому
другому праву, есть лишь средство к достижению некоторых
культурных целей, и должно оцениваться с точки зрения этих
целей. Познание же целей и их соотношения приобретается
чрез изучение права как социального явления.
Идея развития должна отразиться также на догматической
классификации. В настоящее время в догме гражданского права
общепринята довольно простая система, соответствующая описательному назначению догмы. Единицею группировки служит
институт, общие принадлежности всех институтов излагаются в так называемой общей части, и вся масса отдельных институтов размещается в том или ином порядке в так называемой
особенной части. Самый порядок размещения подчиняется по
преимуществу точке зрения описания, и институты располагаются сообразно их внешнему сходству и различию. — Эти приемы не отвечают всем требованиям творческой догмы. Вместо
группировки институтов по их внешнему виду здесь часто может встретиться надобность в группировке их по интересам,
которые они представляют в гражданской жизни; догматическая классификация приблизится, пожалуй, к классификации
исторической, и тут и там должна будет принять во внимание
исторический генезис права. Кроме того, не всегда окажется
целесообразным удержать институт как единицу; размещение
материала по принципам может принести большие выгоды.
Задача исследователя будет состоять в том, чтобы уловить в
праве, на пространстве всех его институтов, принципы растущие и падающие, оценить их взаимное соотношение в жизни,
их практическое значение и, излагая их, тем самым изобразить те основные тенденции, за или против которых судебной
практике предстоит бороться. В какое отношение этот способ
догматической классификации станет к способу господствующему — этого вопроса мы не касаемся и, может быть, ответ на
него надо предоставить будущему. Да позволено будет лишь
одно замечание. Господствующая догматическая классификация
возникла в школе и удовлетворяет прежде всего (по своей простоте и относительной конкретности) школьным требованиям;
но, помимо школы, догматическое исследование должно воздействовать на движение гражданского правосудия, руководить
этим движением, и в этой сфере, может быть, имеют свою
цену приемы классификации, несколько отличные от общепринятых.
Бикс Брайан
ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ: ТИПЫ И ЦЕЛИ
Американская философия права: Брайан Бикс. Вниманию
читателей предлагается реферативное изложение статьи известного
американского исследователя, философа/теоретика права, Брайана
Бикса. Бикс — выпускник Гарвардского университета, в 1991 году под
руководством Джозефа Раза он защищает в Оксфордском университете диссертацию по проблемам лингвистического анализа права
1995 гг. работает в судебных органах, с 1995 года начинает педагогическую карьеру в вузах США. С 2002 года по настоящее время он — профессор права и философии Школы права Университета Миннесоты.
Б. Бикс является автором целого ряда публикаций по широкому кругу
проблем общей теории, философии и методологии права, а также вопросам отраслевых юридических дисциплин. Среди его наиболее известных работ следует назвать обстоятельный и не раз переиздававшийся
монографический труд «Юриспруденция: теория и контекст»
щенный исследованию методологических основ современной западной
(англо-американской) философии (теории) права, анализу и критике
ее базовых концепций и проблематик.
Реферируемая в данном сборнике статья является частью проекта «Энциклопедия юриспруденции, правовой теории и философии права», реализуемого Международной ассоциации философии права и
социальной философии, и также имеет методологическую направленность. Основываясь на факте множественности и разноликости правовых концепций и необходимости их должного понимания, соотнесения
1
Bix B. Legal Theory: Types and Purposes // IVR Encyclopaedia of
Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law (Aleksander Peczenik,
general editor) (2004) (http://ivr-enc.info/index.php?
title=Legal_Theory:_Types_and_Purposes). Публикуется с разрешения
автора.
Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касат-
êèí. В реферате сохранены ссылки оригинала на иные источники, пре-
образованные здесь в постраничные сноски. Данные источники изложены с учетом отечественных стандартов библиографического описания, а равно с указанием опубликованных вариантов их перевода на
русский язык.
2
Ñì.: Bix B. Law, Language, and Legal Determin acy. Oxford: Oxford
University Press, 1993.
3
Ñì.: Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 5th ed. London: Sweet
& Maxwell, 2009.
2
, â 1987-
3
, посвя-
1
186 187
и использования, Бикс предлагает вариант дифференциации и систематизации современных теорий права. Несмотря на краткость работы,
она в простой и концентрированной форме очерчивает базовые проблемы и направления, существующие в англоязычной юриспруденции,
включая ключевое разделение описательных и нормативных теорий,
концепцию понятийного анализа, вопросы специфической предметности и целей правовых теорий, а также онтологического обоснования
юридических понятий и утверждений. Данные позиции, как кажется,
могут оказаться ценными для методологической рефлексии в рамках
отечественной юриспруденции, для которой проблематика многообразия форм правового теоретизирования является во многом периферийной и, по большому счету, не затрагивает основного строя ее понятий
и выводов.
С. Н. Касаткин
Статья Брайана Бикса начинается с постановки проблемы:
«одно из препятствий к большему диалогу и пониманию в рамках юриспруденции заключается в неспособности учесть многообразие форм и целей, присущих различным теориям права
или теориям о праве (его природе). Зачастую в отсутствии более
ясного обсуждения методологических вопросов следует винить
самих теоретиков права, недостаточно четко выражающих свою
позицию относительно природы собственных утверждений (например, описательной или предписательной, понятийной или
эмпирической) либо относительно более общего проекта, частью которого являются их теории»
4
. В связи с этим философ
предлагает краткий очерк типов и целей правовой теории (прежде всего теорий о природе права в отличие от теорий субъективных прав, юридического/судебного мышления и др.), следуя от (1) классификации правовых теорий и (2) выделения ее
специфической проблематики к (3) обобщению онтологических
обоснований правовых понятий и утверждений и (4) обзору
целей правовой теории.
1. Классификация правовых теорий. По мысли Бикса,
теории о социальных практиках и институтах можно разделить на три категории: 1) описательные теории («направленные на изложение предмета рассмотрения» и предлагающие
«обзор существующих практик или представлений»), включая
их разновидность — аналитические/понятийные теории (утверждения которых посвящены «внутренней или необходимой
4
Ibid.
природе некой практики или института»), 2) чисто предписательные, нормативные или критические теории («обосновывающие то, как следует реформировать те или иные практики и
представления»), а также 3) теории, содержащие элементы и
описания, и предписывания.
Описательные теории. По определению автора, «теория
является “описательной”, если она направлена скорее на описание того, в чем заключается рассматриваемый случай, чем
на вынесение суждений о (моральной или иной) ценности текущей ситуации, либо на представление доводов в пользу того,
что нечто должно быть сделано по-другому»
5
. Среди наиболее
ярких примеров такого взгляда философ называет социологические, антропологические и психологические теории, рассуждающие о том, как ведут себя люди, исполняя правовые роли
или в ответ на правовую регламентацию, либо исторические
объяснения того, почему некая правовая система развивалась
именно таким образом.
Построение чисто описательной теории права предполагает, по Биксу, выбор «средств организации данных». Перед
теорией, нацеленной на охват большого числа конкретных проявлений/случаев некоего института или практики (не связанных одной юрисдикцией или временным периодом), всегда
стоит проблема объединения данных и, в частности, необходимость ответа на вопрос «Как возможна [некая общая] “теория права”, когда правовые системы (вне зависимости от их
понимания) очевидным образом различаются от страны к стране
и в любой рассматриваемой стране с течением времени?»:
чисто описательная теория права всегда рискует быть не более чем «соединением лексикографии с местной историей»
То, как может и как должен проводиться выбор средств организации данных составляет предмет споров. В связи с этим
автор приводит известную позицию Джона Финниса, считающего ошибочным при построении теории поиск (подобно Кельзену) «наименьшего общего знаменателя», разделяемого всеми правовыми системами, и призывающего к обнаружению
того, что является характерным для права в его наиболее
полном или наиболее зрелом проявлении/случае, даже если
6
.
5
Ibid. Section 1.1.
6
Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press,
1980. P. 4.
188 189
некоторые (многие) правовые системы не имеют все из этих
7
.
÷åðò
Продолжая тему, исследователь обращает внимание на
наличие оценочных и субъективных элементов в описательных
теориях: «Хотя теория может не быть “предписательной” в
смысле предложения реформ существующих практик, для того,
чтобы выдвинуть ряд положений относительно природы или
цели [описываемого объекта, права], эта теория будет, как
правило, акцентировать одни стороны рассматриваемой практики и/или преуменьшать другие»
8
, в связи с чем выделяются
необходимые для построения описательных, понятийных или
аналитических теорий формы не-моральной оценки, отличные
от любой разновидности морального предписывания
9
. Здесь же
автор упоминает «герменевтический» подход к построению теории Герберта Л. А. Харта: рассмотрение практики с точки
зрения ее участника (члена сообщества, в противовес наблюдателю), который «принимает» правовую систему как предоставляющую ему руководства/основания для действия
10
— подход, по-своему разделяемый даже наиболее серьезными критиками хартовского юспозитивизма и проекта чисто описательной
правовой теории, Рональдом Дворкиным и Джоном Финнисом
Аналитические (понятийные) теории. В числе описатель-
ных Бикс особо выделяет аналитические, или понятийные, те-
7
Ñì.: Ibid. P. 9-11.
8
Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.1.
9
См., например: Waluchow W.J. Inclusive Legal Positivism. Oxford:
Clarendon Press, 1994. P. 15—29; Raz J. Ethics in the Public Domain. Oxford:
Clarendon Press, 1994. P. 219—221.
10
Ñì.: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed . [with Hart’s Postscri pt.
P. Bulloch and J. Raz [Eds]] Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 79—91 [См.
русский перевод первого издания (1961): Õàðò Ã. Ë. À. Понятие права /
пер. с англ. Е. В. Афонасина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисе-
ева ; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.Петерб. ун-та, 2007. См. также подробное изложение Постскриптума ко
второму изданию книги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории
права. 2008. 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785].
11
Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press. 1986; Finnis J. Op. cit., P. 3—18. См. также: Bix B. H. L. A.
Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review.
1999. Vol. 52. Pp. 167—199.
11
.
ории права: «Многие юридические теории претендуют на то,
чтобы предложить истинностные утверждения о праве в целом. Такие теории обычно выдвигают аналитические или понятийные суждения о праве в противоположность суждению,
которое касается только конкретной правовой системы в конкретный момент времени»
12
. И далее: Описательность «аналитических» или «понятийных» концепций обычно состоит в том,
что «они претендуют скорее на описание того, как обстоят
дела, чем на то, чтобы критиковать или предписывать. Однако
подобные теории, как правило, не являются “просто описательными” <…> теоретики здесь делают нечто большее, чем
просто сообщают о данных или наблюдениях. Понятийный анализ обычно связан с философски амбициозным утверждением,
согласно которому представляемая теория ухватила то, что
является “существенным” для некоего [описывающего ту или
иную практику] понятия <…>, [ухватила] характеристики, “необходимые” практике или институту для оправдания [использования некоего] ярлыка»
13
. Наряду с онтологией Платона, с
которой традиционно связываются подобные суждения о «природе» и «сущности», автор указывает и на их современные (и
менее амбициозные с точки зрения метафизики) версии
14
— концепции Джозефа Раза (трактующего правовую теорию как разновидность понятийного анализа, стремящуюся объяснить «íàøå
понятие права» (в противовес его универсальному или вневременнîму восприятию), как попытку более глубокого осмысления идеи, являющейся центральной для самопонимания сообщества
15
) и Ганса Кельзена («Чистая теория права» которого
есть также особая формы анализа, укорененного в неокантианской методологии, попытка определения следствий из того
факта, что люди иногда рассматривают действия и слова других людей (должностных лиц) в качестве действительных норм
16
).
12
Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2. Есть теории,
квалификация которых — как понятийных или как «просто» описательных — является спорной: например, концепция Джона Остина
(См.: Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence. 2nd ed. London: LexisNexis,
2003. P. 81—83).
13
Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2.
14
См., например: Bix B. Raz on Necessity // Law and Philosophy.
2003. Vol. 22. Pp. 537—559.
15
Ñì.: Raz J. On the Nature of Law // Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie. 1996. Vol. 82. Pp. 1—25.
190 191
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]