Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
идея о том, что «согласие должно быть подлинным, полным и
свободным», верно как изложение права, только если оно рассматривается в качестве сжатой ссылки на возражения, способные ослабить или оспорить иски из договора, тогда как оно предполагает, что существуют определенные психологические элементы, требуемые правом в качестве необходимых условий
договора, и что указанные возражения просто приняты в качестве их отрицательного доказательства. Но возражение, например, о том, что В заключил договор с А в результате злоупотребления влиянием, оказанного на него А, есть не свидетельство
отсутствия фактора, называемого «подлинное согласие», но один
из многочисленных критериев употребления фразы «отсутствие
подлинного согласия» («no true consent»). Поэтому, утверждать,
что право требует подлинного согласия, в действительности
означает заявлять, что возражения, такие как злоупотребление влиянием или принуждение, а равно любые другие возражения, которые могут быть объединены с ними в одну группу,
признаны. И употребление соответствующего правоположения
на практике (где общие фразы, такие как «подлинное согласие», не имеют большого значения), как отличное от его теоретического изложения юристами (в котором общие термины преобладают), ясно это показывает; ибо здесь не требуется того,
чтобы какая-либо из сторон пыталась принудить другую к договору с тем, чтобы предоставить доказательство наличия «подлинного, полного и свободного согласия», хотя в особых случаях, когда один человек, находящийся в позиции доверенного
лица, принуждает к сделке другого человека, по отношению к
которому он занимает данную позицию, именно на нем лежит
бремя доказывания того, что никакого подобного воздействия
на самом деле оказано не было. Но, конечно, даже здесь доказательство состоит просто в устранении тех фактов, которые
обычно составляют основу возражения в связи со злоупотреблением влиянием, несмотря на то, что бремя доказывания по
таким делам как исключение возлагается на истца. Безусловно,
теоретик мог бы сделать неопровержимой свою теорию о том,
что существуют психологические элементы («полное и подлинное согласие»), требуемые в качестве необходимых условий
договора, относя фактическое судопроизводство к практическим трудностям доказывания «фактов сознания»; и порой говорится: то, что «объективные критерии» этих элементов были
приняты и что бремя доказывания несуществования этих необходимых элементов обычно лежит на ответчике, является лишь
делом практического удобства. Такому учению способствует
двусмысленность слова «критерий» («test»), которое может означать и доказательство (evidence), и основания (criteria). Но
настаивать на этом как на «истинном» объяснении того, каким
образом отменяемое понятие договора используется в действительном судопроизводстве, просто означало бы выражать упрямую приверженность убедительному, но вводящему в заблуждение логическому идеалу, согласно которому любые понятия
можно определить через набор необходимых и достаточных условий. И, конечно, даже если бы эта программа справилась с
возражениями, связанными с «психологическим» элементом, трудно понять то, как это возможно по отношению к другим возражениям, с которыми могут сталкиваться иски из договора
а значит, рассматриваемое понятие все еще сохраняет свою
неотменяемую (feasible) природу.
По моему мнению, основная сфера, где юристы создали
сложности для самих себя (отчасти под влиянием традиционного философского понятия действия), игнорируя в сущности отменяемую природу понятий, которые они стремятся прояснить, это уголовное право. Есть хорошо известная максима «actus
non est reus nisi mens sit rea»*, искусившая юристов (и реже судей) предложить общую теорию «психологического элемента» в преступлении (mens rea*) такого типа, который логически неприемлем просто потому, что задействованные здесь понятия являются отменяемыми и искажаются подобной формой
определения. Ибо в случае с преступлением, как и в отношении договора, можно составить список возражений или исключений, с которыми — с разным эффектом — могут сталкиваться различные уголовные обвинения, и показать то, что
попытки определения «психологических условий» ответственности в общих терминах (подобно общей теории договора, предложенной в предыдущем абзаце) не вводят в заблуждение,
только если данные утвердительные и общие термины рассмотрены просто в качестве повторного или краткого изложения того факта, что различные разнородные возражения или
6
,
6
Конечно, это можно осуществить бессодержательным образом
через определение в качестве необходимого и достаточного условия
договора согласия и других положительных характеристик и отрицание дизъюнкции различных возражений.
* Нет преступления без вины (ëàò.). — Прим. ред. и перев.
* Вина, виновная воля (ëàò.). — Прим. ред. и перев.
252 253
исключения допустимы. Применительно к преступлению, выстраивание данной позиции в действительности является более
сложным, чем в отношении договора, поскольку меньшее число возражений затрагивает все преступления (есть примечательные различия между преступлениями, созданными статутом, и вытекающими из общего права), а для ряда преступлений требуется доказательство особого намерения. Далее, в
отношении преступления необходимо говорить о возражениях
или исключениях, поскольку в ряде случаев, например, при
убийстве, бремя доказывания может возлагаться на сторону
обвинения с тем, чтобы обеспечить доказательство отсутствия
обстоятельств, которые, если бы присутствовали, отменяли
выдвигаемое обвинение. Однако, так или иначе, то, что имеется в виду под психологическим элементом в уголовной ответственности (mens rea), может быть понято только через рассмотрение возражений или исключений, таких как «ошибка в
факте», «(несчастный) случай», «применение силы», «принуждение», «провокация», «невменяемость», «несовершеннолетие»
многие из которых признаются по отношению к большинству
преступлений обстоятельствами, в одних случаях полностью
исключающими ответственность, а в других — лишь «ослабляющими» ее. Тот факт, что они признаются в качестве возражений или исключений, как раз и составляет подлинное значение
максимы «actus non est reus nisi mens sit rea».
Но в погоне за призрачной мечтой построения общей формулы, теоретики права стремились навязать ложное единство
(как иногда выражают свой протест судьи) этим разнородным
возражениям или исключениям, полагая, что они признаются
просто в качестве доказательства отсутствия некоторого единичного элемента («намерения») или, в более современной теории,
двух элементов («предвидения» и «намеренности» (voluntariness))
требуемых в качестве всеобщих необходимых условий уголовной ответственности. И это вводит в заблуждение, поскольку
то, что теоретик неверно представляет в качестве доказательства, отрицающего наличие необходимых психологических составляющих, суть на самом деле многочисленные критерии или
основания, отменяющие заявление об ответственности. Но лег-
7
,
7
Для более подробного обсуждения этих и других возражений
или исключений см.: Kenny C. S. Outlines ofCrimin al Law. 15
Cambridge: Cambridge University Press, 1936. Chap. IV.
th
ed.
ко поддаться иллюзии, что точное и удовлетворительное «определение» можно сформулировать с помощью таких понятий,
как «намеренность», поскольку логическая природа подобных
слов аномальна и непрояснена. В указанных определениях они
рассматриваются в качестве слов с положительным действием,
однако, как можно увидеть из рассуждений Аристотеля в Книге
III «Никомаховой этики», слово «намеренный» («voluntary») на
самом деле служит для того, чтобы исключить разнородный
ряд ситуаций, таких как физическое принуждение, принуждение посредством угроз, несчастные случаи, ошибки и т.д., а не
для того, чтобы обозначать психологический элемент или состояние; равным образом и слово «ненамеренный» («involuntary»)
не означает отсутствия этого психологического элемента или
состояния
«психическом элементе в преступлениях в общем праве» формулирует
два правила, определяющие такой психический элемент.
няемого было намеренным».
предвидеть то, что его действия или бездействия с вероятностью повлекут за собой определенные последствия» (Turner J. W. C. The Mental
Element in Crimes at Common Law // The Modern Approach to Crimin al
Law. English Studies in Crimin al Science. L. Radzinowicz, J. W. C. Turner
eds. London: Macmillan & Co., Ltd., 1945. Vol. I. P. 199).
шенствование предыдущих попыток «определить» психическую составляющую в преступлении, коль скоро он настаивает на том, что нет
единичного условия, называемого «mens rea», а также, согласно его
утверждению на странице 199, что степень «предвидения последствий»
должна различаться применительно к каждому специфическому преступлению. Но, тем не менее, подобная процедура в действительности
лишь запутывает понятия, которые она стремится прояснить, ибо слова
«намеренный» и «ненамеренный» используются здесь так, как если бы
они относились, соответственно, к наличию или к отсутствию у рассматриваемого деятеля некоего единичного условия. Так, на странице
204, Г-н Тернер дает то же самое наименование «ненамеренное поведение» классам действий, выполненных под гипнотическим внушением
или при лунатизме, «чистым» несчастным случаям и определенным
видам психического расстройства, опьянения, несовершеннолетия, равно как и ситуации, при которой В держит оружие и А, вопреки воле
В, хватает его за руку, вследствие чего это оружие ранит С.
8
. Таким образом, по отношению к убийству является
8
Так, Г-н Дж. В. С. Тернер в своем хорошо известном очерке о
(Первое правило): «Должно быть доказано, что поведение обви-
(Второе правило): «Должно быть доказано, что … он должен был
Взгляд Г-на Трнера действительно представляет собой усовер-
254 255
возражением то, что обвиняемый нажал на курок, будучи в
здравом рассудке, но ошибочно полагая, что ружье не заряжено; или что имел место несчастный случай, поскольку пуля
неожиданно отскочила от дерева; или что обвиняемый был невменяем (с точки зрения юридического определения невменяемости) или был несовершеннолетним; и является частичным
возражением, «ослабляющим» обвинение с умышленного до неумышленного убийства, то, что обвиняемый сделал выстрел в
пылу момента, когда он обнаружил свою жену за прелюбодеянием с жертвой. Конечно, возможно представить признание
этих различных возражений или исключений в качестве демонстрации наличия единичного психологического элемента («намеренности») или двух элементов («намеренности» и «предвидения»), требуемых в качестве необходимых психологических
условий (mens rea) полной уголовной ответственности. Но для
определения того, что означают понятия «предвидение» и «намеренность», и того, как устанавливается их наличие или отсутствие, необходимо вновь обращаться к упомянутым разнообразным возражениям; и тогда эти общие слова принимают
просто статус удобных, но порой вводящих в заблуждения кратких сводок, выражающих отсутствие всех этих различных условий, относящихся к знанию или к воле деятеля, которые
устраняют или уменьшают ответственность.
Учет отменяемой природы правовых понятий помогает
объяснить то, как утверждения о факте подкрепляют или опровергают юридические выводы, и, тем самым, истолковать
фразы, используемые юристами для связи факта и права, когда они говорят о «юридических следствиях фактов» или «юридических выводах, сделанных на основании фактов», или о «связанных с фактами последствиях». В частности, он показывает
то, насколько неверным было бы поддаваться искушению, идущему от современных теорий значения, определять значение
правового понятия, скажем понятия «договор», с помощью изложения условий, при которых договоры полагаются существующими; ибо, из-за отменяемой природы рассматриваемого понятия, подобное изложение, даже выражая необходимые
и иногда достаточные условия применения понятия «договор»,
не может выразить условия, которые были бы всегда достаточными. Но, конечно, любая такая теория значения правовых
понятий терпит неудачу по более существенным причинам:
она не может ни передать составную природу указанных понятий, ни учесть характерные черты последних, в силу того
факта, что элементы в данной смеси принадлежат к различным логическим типам.
Две из этих отличительных черт имеют особое значение
для анализа действия и являются результатом трюизма, в соответствии с которым судья — судит; ибо с данном утверждением связаны два важных следствия. Во-первых, функция судьи, например, в случае договора
9
, заключается в том, чтобы
сказать, имеется ли или не имеется действительный договор
на основании фактически заявленных исковых требований и
возражений, а также доведенных до его внимания фактов, а не
на основании заявлений и фактов, которые могли бы быть представлены. Его функция не состоит в том, чтобы давать идеально правильное истолкование фактов, и если стороне (являющейся sui juris*) вследствие плохих рекомендаций или по другим причинам не удается заявить исковое требование или
возражение, которые она могла бы с успехом реализовать,
судья, вынося на основе фактически представленных заявлений или возражений решение по такому делу о том, что существует действительный договор, поступает правильно. Это решение не является наилучшим из тех, которые судья мог принять при данных обстоятельствах, и было бы непониманием
судебного процесса утверждать о подобном деле то, что со
сторонами обходились так, êàê åñëè áû договор существовал.
Договор существует во вневременнум (timeless) смысле слова
«существовать» («is»), адекватном для судебных решений. Вовторых, поскольку судья в буквальном смысле принимает решение относительно того, существует или не существует договор на основании представленных фактов, и его принятие не
означает ни описания фактов, ни индуктивного или дедуктивного вывода из утверждения о фактах, тогда решение судьи
может быть правильным èëè неправильным, ëèáî хорошим
èëè плохим, и может быть подтверждено èëè отменено либо
(когда решение вопроса находится вне его юрисдикции) может
быть аннулировано. Чего нельзя сказать о подобном решении,
так это того, что оно истинное èëè ложное, логически необходимое или бессмысленное.
Пожалуй, почти не остается аргументов, способных скло-
нить кого-либо к тому, чтобы рассматривать судебное реше-
9
По уголовным делам могут учитываться иные соображения.
* Полностью дееспособной, действующей от своего имени / по
своему праву (ëàò.). — Прим. ред. и перев.
256 257
ние в качестве описательного утверждения, а факты в их отношении к юридическим выводам — так же, как констатации
факта в их возможном отношении к подкрепляемому ими описательному высказыванию: тем не менее, я полагаю, что уже
упомянутая мною тенденция рассмотрения исключений или возражений, способных отменить иски или обвинения, просто в
качестве свидетельства отсутствия некоторых необходимых
условий, требуемых правом для полного определения юридического понятия, в действительности является лишь попыткой
приспособить судебное решение к теоретической модели описательного утверждения; ибо она есть выражение ощущения,
в соответствии с которым к делам, где договоры полагаются не
существующими, «должны» относиться дела, в которых отсутствует некоторое необходимое условие, требуемое в определении договора. Но иногда право цитируется в качестве примера работы дедуктивной системы. И тогда будет говориться, что
«исходя из существующего права, утверждение о фактах, установленных судьей, влечет за собой юридический вывод». Конечно, такое может быть сказано только по отношению к самым простым возможным делам, когда в рамках процесса не
возникает ни одного вопроса, за исключением того, который с
точки зрения здравого смысла назывался бы вопросом факта,
т.е. по отношению к ситуациям, где стороны согласны с тем,
что если факты складываются одним образом, дело подпадает
под некоторое правовое правило, а если факты складываются
иначе, оно под это правило не подпадает, и не возникает ни
одного вопроса о значении или истолковании данной правовой
нормы. Но даже здесь будет совершенно неверным говорить о
том, что судья в этом случае осуществляет дедуктивное заключение; поскольку вневременнуй юридический вывод («Смит виновен в убийстве») не вытекает из подкрепляющих его утверждений о временнум факте («Смит положил мышьяк в кофе его
жены 1 мая 1944 года»); а нормы права, даже будучи воплощенными в статутах, суть не лингвистические или логические правила, но в огромной степени правила для принятия решений.
II
Если мы обратимся к тому, что происходит за пределами
судов, то обнаружим, что в обыденном языке существует множество высказываний, которые, несмотря на важные различия, в существенных аспектах схожи с рассматриваемой юридической смесью права и факта. Но сначала нужно выделить
некоторые случаи, которые, не будучи примерами этого явления, представляются важными, помогая объяснить то, почему
последнее было упущено из вида.
А. Во-первых, мы, конечно, очень часто используем правовые понятия в описательных и других высказываниях, и подобные высказывания, в рамках которых мы употребляем правовые понятия названным образом, могут быть утверждениями и, следовательно, (в отличие от решения судьи, в котором
правовые понятия используются в первую очередь) они могут
быть истинными или ложными. Примеры этих фраз составляют очевидные случаи, когда мы указываем на людей или на
вещи, исходя из связанных с ними известных юридических последствий, из их известного статуса или положения. «Кто эта
женщина?» — «Она жена Робинсона и приемная дочь Смита,
которая унаследовала все его состояние». «Что это в корзине
для макулатуры?» — «Мой договор с Джоном Смитом».
В. Во-вторых, мы можем говорить о вещах, событиях и
действиях, основываясь не на порождаемых ими известных юридических последствиях, но по их желаемому либо предполагаемому следствию или позиции. «Что вчера делал ваш отец?» —
«Он составлял завещание». Следует заметить, что такое употребление может породить любопытные трудности, если позже
обнаружится, что предполагаемое или желаемое правовое следствие не получило своего подтверждения. Что нам следует сказать о предложении, написанном в моем дневнике: «Вчера мой
отец составил завещание», если выяснится то, что поскольку
свидетелей этому не было, и у моего отца нет постоянного
места жительства в Шотландии, суды отказываются признавать созданный текст в качестве завещания? Предложение в
моем дневнике ложно? Полагаю, нам следуем подумать, прежде
чем утверждать последнее; с другой стороны, мы бы не стали
повторять эту фразу после того, как было принято судебное
решение. Следует также отметить, что мы можем использовать нашу собственную правовую систему и ее понятия в целях описания вещей или лиц, ей не подчиненных, подобно
тому, когда мы говорим о собственности отшельника, живущего на необитаемом острове.
С. В-третьих, даже за пределами судов мы употребляем
язык права с тем, чтобы заявлять или отвергать притязания.
Высказывание «Вчера мой отец составил завещание» и в самом
деле может быть притязанием, а не чистым описательным утверждением, хотя, конечно, оно будет нести в себе некоторую
258 259
информацию, поскольку с данным притязанием смешана отсылка к некоторым подкрепляющим его фактам. В качестве
притязания такое высказывание впоследствии может быть подтверждено или отклонено судами, но оно не является истинным или ложным.
Во всех этих случаях, несмотря на то, что подобные фразы произносятся в повседневной жизни, в них употребляется
специальная лексика права и, значит, нам нужно быть настороже относительно возможности того, что они могут выступать не в качестве описательных высказываний, хотя зачастую
они действуют именно таким (описательным) образом. Но присмотритесь теперь к тем фразам, в рамках которых используемые слова получают свое значение из правовых или социальных
институтов (например, института собственности), будучи при
этом простыми неспециальными словами. Таковыми являются
простые изъявительные предложения, в которых притяжательные термины «мое», «ваше», «его» выступают в качестве грамматических сказуемых. Такие высказывания, как «Это — мое»,
«Это — ваше», «Это — его», суть в первую очередь фразы, для
которых юристы создали выражение «слова, имеющие юридическую силу (operative)», а г-н Дж. Л. Остин — термин «перформативный» (performatory)
10
. Произнося названные фразы, особенно в настоящем времени, мы часто не описываем, но по
сути осуществляем или совершаем действие; с их помощью
мы заявляем права на собственность, даруем èëè передаем
заявленные права, признаем èëè приписываем такие права,
заявлены они или нет, и когда эти слова употребляются подобным образом, они связаны с подкрепляющими их фактами во
многом так же, как и судейское решение. Но помимо этого,
указанным фразам, особенно в прошлом и будущем времени,
присуще разнообразие иных форм использования, очень трудно отделимых от того, что я назвал их первичным употреблением, и это можно показать следующим образом с помощью
скользящей шкалы возрастающего приближения к чистому описательному словоупотреблению:
(а) Во-первых, имеющее юридическую силу или перформативное употребление. Фраза «это — ваше», сказанная отцом, передающим свои золотые часы сыну, обычно осущест-
10
См. обсуждение им некоторых подобных случаев в работе: Austin
J. L. Other Minds // Proceedings of the Aristotelian Society. 1946. Suppl.
Vol. XX. P. 169—174.
вляет передачу прав отца на эти часы его сыну; т. е. делает их
подарком. Но исходящее от старшего сына в конце спора со
своим братом о семейном имуществе, произнесение такой фразы
составляет признание прав младшего сына и прекращает притязания старшего. Конечно, в отношении подобных случаев могут возникать трудности, аналогичные проблемам, с которыми
сталкивается судья: мы можем спросить, является ли рассмотренное употребление этих слов юридически надлежащим способом делать подарки. Если в приведенном примере критерием
оценки выступает английское право, то ответ — «да»; но он
был бы «нет», если бы отец указывал не на свои часы, а на
свой дом, хотя и в этом случае возможно то, что мы будем
признавать за сыном моральные права на дом, а за отцом —
моральную обязанность передать дом сыну. Это показывает,
что правила, являющиеся предпосылкой подобных высказываний, не обязательно относятся к юридическим правилам. Но я
хотел бы привлечь внимание к ситуациям, когда мы используем такие фразы не для того, чтобы передавать или даровать
права, но с тем, чтобы их признавать или приписывать. Ибо
здесь, как и судья, индивид решает на основании определенных фактов, что у кого-то еще есть определенные права, и его
признание, как и судебное решение, представляет собой, если
не смесь факта и права, то смесь факта и правила.
(b) Во-вторых, такие фразы, как «это — мое», «это —
ваше», «это — его», могут употребляться просто в качестве
описательных утверждений с тем, чтобы описывать вещи через указание на их собственников. Проводя посетителей вокруг
моего имения, я говорю, указывая на поле, «это — мое» или
«это принадлежит мне», исключительно ради информации.
(с) В-третьих, есть более небрежное приписательное употребление этих фраз в повседневной жизни, которое трудно
четко классифицировать. Предположим, что когда мы встали с
тем, чтобы уйти, я вижу, что вы оставили ручку и даю ее
вам, говоря «это — ваше», или, предположим, что я иду по
улице и замечаю то, как человек впереди меня вытаскивает
платок, и у него из кармана выпадают часы. Я подбираю их и
возвращаю ему со словами «это — ваше». Возможно, здесь мы
склонны сказать, что используем данную фразу просто в качестве описательного утверждения, равнозначного высказыванию
«Вы несли и обронили это или оставили это»; но то, что подобное употребление, во всяком случае с очевидностью, не
является таковым, можно увидеть из следующего анализа. Если
260 261
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]