Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
Философия права как демократическая практика
Последнее слово! Располагая преподавание философии
права в контексте актуальных забот юридического проекта,
мы надеемся соединить практическую сторону права с перспективной стороной философии. Мы желаем в некоторой степени примирить юридический проект с идеей философии, рассмотренной как демократическая практика.
Харт Герберт
ПРИПИСЫВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ПРАВ*
Право как практика языка: Герберт Харт. Вниманию читателей
предлагается перевод одной из первых, классических и, в то же время, дискуссионных работ выдающегося британского философа-теоретика права, профессора Оксфордского университета, Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907-1992). Сегодня Г. Харт более известен как
создатель одной из современных и утонченных версий юспозитивистской теории права, однако его ранние сочинения были преимущественно посвящены разработкам в области аналитической лингвистической
философии (Дж. Л. Остин, Л. Витгенштейн, Ф. Вайсман, Г. Райл,
С. Хэмпшир и др.), ее применению к проблематике права, что как раз
и проявляется в представляемом здесь очерке «Приписывание ответственности и прав»
Основная идея данной работы Харта — обоснование специфики
юридического языка, которая не ухватывается/искажается традиционными воззрениями, воспринимающими его как совокупность знаков,
закрепленных за четкими референтами и действующих как описание
последних. Право ассоциируется автором с особым сегментом речи,
* Hart H. L. A. The Ascri ption of Responsibility and Rights // Essays
on logic and language. A. G. N. Flew еd. Oxford: Blackwell, 1951. Vol. 7.
P. 145—166. Перевод и научная редактура. — С. Н. Касаткин. Ссылки
оригинала на иные источники в переводе уточнены и приводятся с
учетом отечественных стандартов библиографического описания.
1
Данный очерк представляет собой запись выступления Герберта Харта на заседании Аристотелевского общества в Лондоне 23 мая
1949 года. Первая публикация данной работы состоялась в 1949 году
(См.: Hart H. L. A. The Ascri ption ofResponsibility and Rights // Proceedings
of the Aristotelian Society. 1948-4949. Vol. 49. P. 171—94), затем переиздавалась в 1951 году (См.: Essays on logic and language. 1951. Vol. 7. P. 145—
166) и отчасти в 1961 году (Freedom and Responsibility. Herbert Morris (ed.).
Stanford: Stanford University Press, 1961. Р. 143—8). Последнее переиздание датируется 1998 годом (См.: Precedents, Statutes, and An alysis of
Legal Concepts Scott Brewer (Ed., Intro.). New York, London: Garland
Publishing Inc., 1998. (The Philosophy of Legal Reasoning). P. 45—69). Отметим, что при публикации в 1983 году собрания своих очерков по юриспруденции и философии, Харт сознательно — в силу признания собственных неточностей, а также под нападками критиков — отказывается от включения в сборник названной работы (См.: Hart H. L. A.
Introduction // Essays in Jurisprudence and Philosophy / H.L.A. Hart.
Oxford, 1983. P. 1—18. P. 2—6).
242 243
1
.
связанным с провозглашением и применением правил, а его нормы не
являются «языковыми или логическими правилами, но в большой степени правилами для принятия решений». Отсюда судебное решение
всегда есть «соединение или смесь фактов и права [нормы]», и хотя
оно так или иначе соотносится с фактами (поддерживается или опровергается ими), оно укоренено в социальных по своей природе юридических понятиях, принципах, конвенциях, в специфическом юридическом словоупотреблении, в контексте и посредством которого происходит утверждение/квалификация той или иной событийности,
фактичности. В противовес традиционным — дескриптивистским —
воззрениям Харт указывает на особый способ работы юридического
языка, на первичную функцию («силу», способ употребления) юридических слов и выражений, отличную от описания или предсказания и
состоящую в перформативности — в производстве речевого действия
(акта). Последний сопряжен с «аскрипцией», т. е. приписыванием тем
или иным ситуациям юридического значения, субъекту — статуса,
прав, ответственности; с этим же автор связывает и возможности аннулирования принятых решений, отменяемость юридического языка.
Несмотря на некоторую непоследовательность позиции Харта (частое смешение философом содержания понятий и способа их применения, необоснованное противопоставление описательного и деятельностного словоупотребления
2
), ему, как кажется, в целом удается выстроить теорию прагматики юридического языка сообразно логике
развития современной аналитической лингвистической философии. Итогом рассуждений автора является не только разработка оригинального
взгляда на - казалось бы, сугубо частную — проблему юридического
языка, но и обоснование специфического взгляда на право как на нормативно-лингвистический феномен, вскрытие особой механики юридического поля, логики правовой аргументации, особой юридической
причинности, связи норм, фактов и правовых следствий, по сути,
оформление собственной теории правового решения. Наконец, через
анализ словоупотребления, философ приходит к и построению общей
концепции социального приписывания, составляющего не только базис функционирования официальной юридической практики, но элементарный практико-дискурсивный механизм социального пространства в целом.
Как представляется, изложенные в данном очерке Герберта Харта
идеи, не потеряли своей актуальности и сегодня. Они могут стать еще
одним полезным подспорьем в осмыслении отечественной юриспруденцией собственных методологических оснований, используемой ею
трактовки (юридического) языка.
С. Н. Касаткин
В нашем обыденном языке существуют фразы (sentences),
чья первичная функция состоит ни в том, чтобы описывать
вещи, события, лиц, или что-нибудь еще, ни в том, чтобы
выражать или возбуждать чувства или душевные переживания, но в том, чтобы производить действия, например, заявлять о правах («Это — мое»), признавать права, заявленные
другими («Очень хорошо, это — ваше»), приписывать права,
заявленные или нет («Это — его»), передавать права («Теперь
это — ваше»), а также признавать, приписывать или вменять
ответственность («Я сделал это», «Он сделал это», «Вы сделали
это»). Моя основная цель в данной статье — выдвинуть предположение о том, что философский анализ понятия человеческого
действия был, по крайней мере отчасти, неадекватным и сбивающим с толку, поскольку высказывания формы «Он сделал это»
(«He did it») традиционно рассматривались в первую очередь
как описательные, тогда как их основная функция — та, которую я осмеливаюсь называть приписательной (ascri ptive), —
вполне буквально состоит в том, чтобы приписывать ответственность за действия, во многом так же, как основная функция высказываний формы «Это — его» («This is his») заключается в том, чтобы приписывать права собственности. Соответственно, приписательные фразы и другие виды высказываний,
приведенные выше, — хотя они и могут составлять лишь небольшую часть нашего обыденного языка, — в некоторых важных отношениях напоминают формулировки иска, обвинений,
признаний, судебных решений и вердиктов, образующих столь
обширную и столь значимую часть языка юристов; и понять
логические особенности, отличающие эти виды высказываний
от высказываний описательных, или даже от теоретической
модели последних, с которой часто работают философы, можно лучше всего через рассмотрение некоторых характеристик
правовых понятий постольку, поскольку они проявляются в
юридической практике и процедуре, нежели в теоретических
спорах о правовых понятиях, которые ведутся юристами, подверженными влиянию философских теорий. С учетом изложенного, в первой части данной работы я попытаюсь прояснить
некоторые из этих характеристик правовых понятий; во второй части я постараюсь показать то, как фразы, приписывающие права, действуют в нашем обыденном языке, и также то,
почему их отличительная функция остается невыявленной; а в
третьей части я попытаюсь обосновать утверждение, согласно
которому высказывания формы «Он сделал это» по своей сути
244 245
являются приписательными, и во всяком случае некоторые
философские головоломки, касающиеся понятия «действие»,
произошли из-за невнимания к этому обстоятельству.
I
Общеизвестно, что определяющей стадией английского
судопроизводства обычно является решение, выносимое судом
относительно того, что некоторые факты («Смит положил мышьяк в кофе своей жены, и в результате она умерла») истинны, и что с этими фактами связаны некоторые правовые последствия («Смит виновен в убийстве»). Следовательно, подобное решение представляет собой соединение или смесь фактов
и права; конечно, иски и обвинения, в отношении которых
суды принимают решения, также являются смесью фактов и
права, несмотря на то, что иски, обвинения и судебные решения отличаются друг от друга. Так вот, в этих соединениях или
смесях есть несколько характеристик правового элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не
подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не
опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей
того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает
другой, на которых философы склонны сосредоточивать внимание. Сразу этого не увидишь: ведь когда судья принимает решение относительно того, что на основе обнаруженных им фактов
имеется договор купли-продажи между А и В или что трактирщик виновен в противоправном предоставлении спиртного констеблю, находящемуся при исполнении
3
, или что В ответственен за нарушение владения (trespass) в силу того, что его лошадь сделала на территории соседа, по терминологии кажется,
будто бы право должно состоять из совокупности, если не системы, правовых понятий, таких как «договор», «противоправное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при
исполнении», «нарушение владения», созданных и определенных законодателем или некоторым другим «источником», и
будто бы функция судьи просто состоит в том, чтобы ответить
«Да» или «Нет» на вопрос «Подпадают ли факты под формулу,
определяющую необходимые и достаточные условия примене-
2
Данное положение признавалось и самим философом. См.: Hart
H. L. A. Op. cit. P. 2—6.
3
Раздел 16 Закона о лицензировании 1872 года.
ния понятий “договор”, “нарушение владения”, “противоправное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при
исполнении”?»
Но это по многим причинам есть пагубное упрощение и,
по сути, искажение, поскольку имеются такие характеристики правовых понятий, которые зачастую делают бессмысленным использование в сочетании с ними языка необходимых и
достаточных условий.
Одна важная черта, которую я детально не обсуждаю,
бесспорно, смутно знакома большинству людей. В Англии судья не обеспечен четко сформулированными общими критериями, определяющими понятия «договор» или «нарушение владения». Вместо этого ему приходиться решать, был ли — исходя из имеющихся у него фактов — заключен договор или
нарушено владение, через обращение к прошлым делам или
прецедентам. При этом у него есть широкая свобода в решении
того, является ли нынешнее дело достаточно близким к прошлому прецеденту, а также в определении того, в чем в действительности состоит предыдущий прецедент, или, как говорят юристы, в выявлении ratio decidendi* прошлых дел. Данное
обстоятельство обусловливает неопределенность характера
правовых понятий, очень слабо регулируемую судебными традициями толкования, а это, в свою очередь, имеет своим следствием то, что обычно требование определения правового понятия — «Что такое нарушение владения?» или «Что такое
договор?» — не может быть удовлетворено представлением словесного правила для перевода юридического выражения в другие термины либо правила, конкретизирующего набор необходимых или достаточных условий. Êîå-÷òî может быть сделано
путем предоставления наброска в форме общего утверждения
о содержании прошлых дел, и это то, как студент начинает
изучать право. Но вне этого ответы на вопросы «Что такое
нарушение владения?», «Что такое договор?», если они даются
не для того, чтобы ввести в заблуждение, должны принять
форму отсылок к руководящим делам по данному предмету, в
сочетании с использованием слова «etcetera»*.
Но есть и другая черта правовых понятий, более значимая для моей нынешней цели, которая делает выражение «если
* Основание или мотивировка решения (ëàò.) — Прим. ред. и перев.
* (= et cetera) И так далее (ëàò.) — Прим. ред. и перев.
246 247
íå» («unless») таким же необходимым в любом объяснении или
определении этих понятий, каким и выражение «и так далее»
(«etcetera»); его необходимость можно увидеть, исследуя те характерные способы, с помощью которых оспариваются юридические высказывания. Ведь обвинения и иски, по которым суды
выносят решения, обычно могут быть оспорены или отклонены
двумя путями. Во-первых, посредством отрицания фактов, на
которых они основываются (формально называемого возражением по существу иска (traverse) либо соглашением сторон по
предмету судебного спора (joinder of issue)), и, во-вторых,
посредством чего-то совершенно иного, а именно, заявления о
том, что, хотя имеются все обстоятельства, основываясь на
которых законное требование может быть удовлетворено, однако в данном конкретном случае, иск не может быть удовлетворен или обвинение не может быть поддержано судом, поскольку присутствуют другие обстоятельства, подводящие данное дело под некоторую признанную рубрику исключения,
следствием чего является либо отказ в подтверждении иска
или обвинения в целом, либо их «ослабление» так, что может
быть удовлетворено только более слабое требование. Соответственно, заявление о «провокации» в делах об убийстве, будучи принятым, «ослабляет» то, что в противном случае было
бы умышленным убийством, до убийства непредумышленного;
так же и в случае договора, возражение о том, что ответчик был
намеренно и существенным образом введен истцом в заблуждение, наделяет первого правом в некоторых случаях утверждать,
что договор не является ни действительным, как это декларируется, ни «ничтожным», но «оспоримым»* по его усмотрению. Вследствие этого обычно невозможно дать определение правовому понятию, такому как «нарушение владения» или как «договор», посредством конкретизации необходимых и достаточных условий
его применения. Ибо любой набор таких условий может быть
адекватным в одних случаях, но неадекватным — в других, и
подобные понятия можно объяснить только с помощью перечня
исключений или отрицательных примеров, показывающих то,
где рассматриваемое понятие не подлежит применению либо
применяется только в ослабленной форме.
Подробнее это можно проиллюстрировать на примере до-
говорного права. Когда студент узнайт, что в английском праве
* Буквально: уничтожимым (voidable) ( àíãë.). — Прим. ред. и перев.
имеются положительные условия, требуемые для существования действительного договора — т. е., по крайней мере, две
стороны, оферта, выдвинутая одной стороной, ее акцепт другой
стороной, (в некоторых случаях) письменный документ, и
встречное предоставление — постижение им правового понятия договора все еще неполно и остается таковым, даже если он
узнбет характерную для юристов технику толкования специальных, но по-прежнему неясных терминов «оферта», «акцепт»,
«документ», «встречное предоставление». Ибо указанные условия, хотя и являются необходимыми, не всегда достаточны, и
ему все еще придется узнать то, что может отменить заявление о наличии действительного договора, даже если все эти
условия удовлетворены. Т.е. студенту все еще придется узнать
то, что может следовать за выражением «если не», которое
должно сопровождать изложение подобных условий. Для этой
характеристики правовых понятий не существуют слова в обыденном английском языке. Выражения «условный» («condition al»)
и «отрицательный» («negative») имеют неверные смысловые оттенки, но в праве есть слово, которое я с некоторым колебанием заимствую и употребляю расширительно: это слово «îòìå-
няемый» («defeasible»), используемое применительно к вещному
имущественному праву, которое может быть аннулировано или
отменено по ряду различных обстоятельств, но остается нетронутым, если такие обстоятельства не наступили. Соответственно, в этом смысле договор является отменяемым понятием.
Перечень возражений, с которыми может столкнуться законный иск из договора, заслуживает своего исследования философом, поскольку главным образом именно здесь можно найти ссылку на фактор, который его интригует — психологический (mental) фактор. Итак, эти основные возражения включают
следующее
4
:
4
Конечно, этот перечень представляет собой лишь краткую обобщенную ссылку на более значимые возражения, подходящую для иллюстрации положения, согласно которому отменяемое понятие договора нельзя определить посредством набора необходимых и всегда достаточных условий. В этом списке есть важные пробелы, к примеру,
спорная тема, известная юристам как «ошибка». Соответствующие обсуждение и иллюстрацию этих и других возражений можно найти в
юридических учебниках, посвященных договору, например, в работе:
Cheshire G. C., Fifoot C. H. S. Law of Contract. 1
& Co. (Publishers), Ltd. 1945. Chap. IV.
st
edn. London: Butterworth
248 249
A. Возражения, относящиеся к знанию, которым обладает ответчик
i. Намеренное введение в заблуждение.
ii. Ненамеренное введение в заблуждение.
iii. Сокрытие существенных фактов (только в особых случаях, на-
пример, в договорах страхования).
B. Возражения, относящиеся к тому, что может быть названо волей
ответчика
i. Принуждение.
ii. Злоупотребление влиянием.
C. Возражения, которые могут охватывать и знание, и волю
i. Недееспособность вследствие психического расстройства.
ii. Интоксикация.
D. Возражения, которые касаются общей установки права на препятствование определенным типам договоров, таким как:
i. Договоры, заключенные ради аморальных целей.
ii. Договоры, которые необоснованно ограничивают свободу торговли.
iii. Договоры, ведущие к извращению отправления правосудия.
E. Возражение, что договор стал «невозможным для исполнения» в силу
существенного и неожиданного изменения обстоятельств, например,
начала войны.
F. Возражение, что иск запрещен в силу истечения времени
Большинство из этих возражений применяются ко всем
договорам. Некоторые из них, например, расположенные под
рубрикой (D), делают иск о существовании договора полностью недействительным, так что последний ничтожен ab initio*;
другие, например, под рубриками (B) или (C), имеют более
слабый эффект, делая договор просто «оспоримым» по усмотрению заинтересованной стороны, и до тех пор, пока такое
усмотрение не реализовано, договор остается действительным,
так что в соответствии с ним могут приобретаться права третьими лицами; упомянутое же в рубрике (F) истечение времени просто аннулирует право инициировать судебное разбирательство, но в иных отношениях не затрагивает существования
договора. Следовательно, очевидно, что адекватная характеристика правового понятия договора не может быть дана без обращения к этим крайне разнородным возражениям и тому способу, которым они употребляются с тем, чтобы соответственно
отменить или ослабить иски из договора. Это понятие с неиз-
* Изначально, с самого начала, с возникновения (ëàò.). – Ïðèì.
ред. и перев.
бежностью отменяемо по своему характеру, и не обращать на
это внимания значит искажать его. Но, конечно, возможно запутать природу таких понятий, представляя общую формулу,
которая, как кажется, соответствует часто разделяемому теоретиком требованию определения с точки зрения набора необходимых и достаточных условий; и поскольку философы, как я
полагаю, именно таким путем запутали отменяемую природу
понятия действия, поучительно рассмотреть то, как может
быть предоставлена подобная вводящая в замешательство общая формула в случае договора, и то, к чему это ведет.
Итак, теоретик, стремящийся дать общее определение
договора, по меньшей мере может начать с отбора группы
возражений (A), (B) и (C), которые относятся к воле и знанию
ответчика, и затем утверждать, что тот факт, что эти возражения признаны или удовлетворены, показывает: определение договора требует в качестве необходимых условий того,
чтобы с точки зрения рассудка стороны обладали «полной осведомленностью», а их воли были «свободными». В самом деле,
и теоретики права, а иногда и судьи, пытаются изложить
«принципы» договорного права во многом таким образом. Так,
сэр Фредерик Полок, рассуждая о согласии сторон, требуемом
для заключения действительного договора, пишет: «Но нам все
еще требуются другие условия для того, чтобы сделать согласие обязывающим для того, кто его дает. … Такое согласие
должно быть подлинным, полным и свободным»
5
. Конечно, этот
метод изложения права может быть безобидным и даже, в
действительности, полезным в качестве краткого обобщения
различных типов возражений, которое подчеркивает их всеобщее применение ко всем договорам или акцентирует сходства
между ними и тем самым предлагает аналогии для дальнейшего развития права или то, что может быть названо «основаниями» для такого развития. Но до наиболее тщательного ограничения своего употребления, такая общая формула может вводить в глубокое заблуждение; ибо имеющая форму утверждения
5
Pollock F. Princi ples of the Law of Contract. 10th edn. London:
Stevens & Sons, 1936. P. 442. В тексте пропущены следующие слова:
«Хотя их отсутствие в общем и не должно предполагаться, и не ожидается, что сторона, стремящаяся обеспечить исполнение договора,
предоставит доказательное подтверждение того, что они были удовлетворены» (Ibid).
250 251
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]