Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 1920 / 3420 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 > Следующая >>>

Завершая изложение описательных теорий в юриспруденции, Бикс указывает на ряд вызовов, касающихся их ценности и/или обоснованности.

1) Критика со стороны различных версий естественно-пра-

вовой теории

, заявляющей, что моральные цели и идеалы внутренне присущи природе права, а потому, являются центральными для его понимания. Сюда же автор относит и критическое замечание Финниса: если описательная/понятийная теория юридического позитивизма трактуется как определяющая природу права, где такое «право» рассматривается обособлено от нормативного вопроса о том, каким образом судьи должны принимать решение по делу

или о том, как следует действовать гражданам перед лицом государственных постановлений, тогда это исследование не представляет какого-либо интереса или ценности

2) «Нормативный» вызов описательному понятийному анализу: в отношении такого понятия как «право» (а также «демократия», «справедливость» и иных концептов, имеющих нормативные оттенки) подобный анализ неизбежно является оценочным и спорным

. В связи с этим автор приводит позиции

Стефена Перри (полагающего, что здесь неизбежен выбор меж-

См., например: Kelsen H. Pure Theory of Law. [Max Knight, trans.] Berkeley: University of California Press, 1967 [См. русский перевод второго издания (1960): Кельзен Г. Чистое учение о праве : сб. переводов. Вып. 1 / пер с нем. C. B. Лзова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 : пер с нем. C. B. Лзова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР ИНИОН, 1988]; Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory [Bonnie Litschewski Paulson & Stanley Paulson, trans.]. Oxford: Clarendon Press, 1992.

См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597-1611.

См., например: Raz J. Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment // Legal Theory. 1998. Vol. 4. Pp. 1—20. P. 4—6.

Ñì.: Finnis J. Law and What I Should Truly Decide // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. Pp. 107—129.

См., например: Dworkin R. Hart’s Postscri pt and the Character of Political Philosophy // Oxford Journ al of Legal Studies. 2004. Vol. 24. Pp. 1-37; Perry S. Hart’s Methodological Positivism // Legal Theory. 1998. Vol. 4. Pp. 427—467.

ду альтернативными правдоподобными теориями о праве и что такой выбор должен осуществляться на политических или моральных основаниях) и Рональда Дворкина (изображающего теории о праве в качестве концепций, стремящихся показать ценность законности как часть более широкой сети политических и моральных ценностей).

3) Общая критика состоятельности понятийного анализа со стороны натурализма (выступающего за «более эмпирический или научный подход к предметам, подобным эпистемологии, ранее воспринимаемым априорным или понятийным образом»), прежде всего Брайана Лайтера Куйаном

, существование самодостаточных «понятийных» ис-

, оспаривающего, вслед за У.В.О.

тин: теоретикам, рассуждающим о праве, (вместо понятийного анализа) следует посвятить себя эмпирическим исследованиям существующих социальных практик.

Предписательные теории. Наряду с описательными Бикс выделяет и предписательные теории. Последние «сосредотачиваются не на описании текущих практик, но, вместо этого, — на призывах к новой или реформированной практике»

Между описанием и предписыванием. Здесь Бикс разбирает подходы, расположенные между «чисто описательными» и «чисто предписательными» теориями о праве.

1) «Семантические теории». Подобный статус — статус теории как определения значения слова «право» — вменялся Дворкиным

концепции юридического позитивизма Герберта Л. А. Харта, но отвергался последним, равно как и большинством комментаторов

. Так или иначе, замечает Бикс, ни один

Ñì.: Leiter B. Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. Pp. 17—51.

Quine W.V.O. Two Dogmas of Empiricism // Philosophical Review.

1951. Vol. 60. Pp. 20—43 [См. русский перевод: Куайн У. В. О. Две догмы эмпиризма // Слово и объект / У. В. О. Куайн ; пер. с англ. А. З. Черняк, Т. А. Дмитриев. М. : Логос : Праксис, 2000].

Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.4. Подробнее об этом см. далее: Раздел 4 реферата.

Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. 1986; Dworkin R. Hart’s Postscri pt and the Character of Political Philosophy // Oxford Journ al of Legal Studies. 2004. Vol. 24. Pp. 1—37.

Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 244—248; Endicott T. A. O. Herbert Hart and the Semantic Sting // Hart’s Postscript: Essays on the Postscri pt

192 193

ученый, предлагавший теорию права, не характеризовал ее как («просто») определение слова «право».

2) Вариации «описательной» теории. По мысли автора, даже сами описательные теории зачастую отклоняются от чистого описания: «Построение теории о некоем социальном институте или практике требует определенного выбора или упрощения для того, чтобы: a) избежать превращения теории просто в повторное неряшливое изложение сложной действительности; b) позволить теории извлечь некую основную идею, касающуюся рассматриваемого института или практики; и/ или с) дать возможность теории сосредоточиться скорее на “наиболее полном” или “наивысшем” представлении/случае рассматриваемого института или практики, нежели на том, что видится общим для всех подобных представлений/случа-

åâ»

. В числе примеров этих форм выбора автором называются «принципы построения теории» «идеальные типы»

и (введенные Вебером)

3) «Рациональная реконструкция». Речь идет о традиционной для комментаторов (и судей) в рамках доктринального правоведения (doctrin al legal scholarshi p) практике нового/повторного изложения решений суда (или целых областей права), сопряженного с переформулированием обоснований этих решений для повышения убедительности последних

4) «Интерпретативный подход» Рональда Дворкина. В его основе лежит принцип «конструктивного/творческого истолкования», применяемый как для разрешения юридических споров, так и для построения теорий о природе права. В первом случае, по мысли Дворкина, судья при вынесении решения по делу должен найти (создать) теорию, которая бы соответствовала относящимся к спору прошлым официальным решениям и одновременно представляло бы данную область права

to the Concept of Law. [Jules Coleman, ed.] Oxford: Oxford University Press, 2001. Pp. 39—58. О защите утверждения Дворкина см., например: Stavropoulos N. Hart’s Semantics // Op. cit. Pp. 59—98.

Bix B. Op. cit. Section 1.3.

См., например: Waluchow W.J. Op. cit. P. 19-21.

Ñð.: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon

Press, 1980. P. 9-11.

См., например: Philosophical Foundations of Tort Law. [Owen,

D.G., ed.] Oxford: Clarendon Press, 1995.

(морально или политически) наилучшим возможным образом30. Такой подход, полагает Бикс, если ему следуют на практике, будет близок описанной ранее «рациональной реконструкции».

2. Есть ли вопросы, специфические для правовой тео-

ðèè? По мнению Бикса, многие теоретики права в силу недо-

статочной внимательности к достижениям обществоведения по проблемам построения теории в своих трудах поднимают вопросы, так или иначе проработанные в других социальных науках. Так, обращение к различным школам социального теоретизирования дает критерии для разграничения (правовых) концепций в зависимости от того, сосредоточены они на индивидах или на структурах, и является ли основное объяснение ими социального действия бихевиористским или герменевтическим (интерпретативным)

. Подобное разграничение, считает философ, хотя оно и имеет наибольшее значение для теорий социального действия в рамках правовых систем (в частности, теорий судебного поведения), также важно и для более абстрактных правовых построений (к примеру, критика командной теории права Джона Остина Гербертом Хартом и развитие им собственной версии юспозитивизма рассматриваются главным образом с точки зрения герменевтического отрицания более эмпирического или «научного» подхода

; или же изложенная выше критика понятийных концепций права трактует их в качестве теорий, зачастую не имеющих подкрепления в праве).

Вместе с тем, это «не означает, что нет ничего, что отличало бы право или правовую теорию. <…> Специфика теорий права может заключаться в том, что право, как кажется, функционирует и как вид социального института, è как [нечто] центральное для нашего практического мышления

; è ýòà “äâîé-

См., например: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.:

Harvard University Press, 1986.

Ñì.: Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell, 2003. P. 7—8; Lucy W. Understanding and Explaining Adjudication. Oxford: Oxford University Press, 1999. P. 17—32.

Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 18—123; Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52. Pp. 167—199.

См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597—1611. P. 1602—1603.

194 195

ная жизнь” может быть ключом к пониманию сложности в по-

строении теории о природе права»

3. Онтология (Основные строительные блоки). Следу-

ющим разбираемым Биксом типом (вопросом) правовой теории является метафизическое (онтологическое) объяснение права, а также онтологический статус понятий и утверждений, используемых в юридической практике. Последнее может быть также переформулировано и с точки зрения общего видения правового мышления (reasoning) и природы юридической истины: «Когда кто-либо говорит, что определенное юридически значимое утверждение правильно (“У Х есть право на владение А” или “Между R и S существует действующий договор”), в свете чего это утверждение истинно или ложно-

»?

Автор рассматривает следующие направления решения

данных проблем:

1) скептический вызов онтологии права, который связывается философом прежде всего со скандинавским правовым реализмом (его представители, подобно логическому позитивизму, скептически относились к сущностям, которые нельзя понять с точки зрения наблюдаемых, эмпирических аналогов, а потому выступали за сведение правовых понятий к неким опытным/фактуальным данным

), а также с «предсказательной теорией права» (выступающей за редукцию правовых понятий к описаниям и предсказаниям действий должностных лиц. Привлекательная на первый взгляд, эта точка зрения имеет и хорошо известные слабости

2) Другая крайность в споре представлена, по Биксу, различными версиями платонизма, согласно которому правовые понятия полагаются соответствующими метафизическим сущ-

Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 2.

Ibid. Section 3.

См., например: Hägerström A. Inquiries into the Nature of Law and

Morals. [Karl Olivecrona, ed., C.D. Broad, trans.] Stockholm: Almqvist & Wiksell, 1953; Ross A. T u-Tu // Harvard Law Review. 1957. Vol. 70. Pp. 812—825; Lundstedt A.V. Legal Thinking Revised. Stockholm: Almqvist & Wiksell, 1956; Olivecrona K. Law as Fact. 2nd ed. London: Stevens & Sons, 1971 [См. сокращенный русский

перевод первого издания (1939): Оливекрона К. Право как факт [Пер. со швед. и науч. ред. — М. В. Антонов] // Российский ежегодник теории права. 2008.  1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 669—752]).

См., например: Hart H.L.A. Op. cit. P. 88—91.

ностям38, а также вариациями анализа «естественных видов» («n atural kinds» an alysis), производного от теорий значения и референции и обосновывающего объективный базис правовых понятий

3) Наконец, указывая на неудовлетворительность приведенных альтернатив, автор обращается к срединной позиции, более адекватной традиционным представлениям о терминах и не требующей приверженности амбициозным/необычным метафизическим утверждениям. Среди наиболее заметных здесь философ называет теорию институционального факта терпретативизм Дворкина

, а равно восходящее к Людвигу

è èí-

Витгенштейну убеждение ряда теоретиков в возможности обойти онтологические вопросы, приравнивая значение юридических понятий и терминов к правилам их употребления

4. Цели правовой теории. Подчеркивая многообразие це- лей правовых концепций и их взаимосвязи с природой последних, Бикс обращает особое внимание на следующие цели правовых теорий:

1) Поиск истины и знания (понимания). Эта цель может оправдать существование теорий, особенно претендующих на статус аналитических или описательных. Знание здесь может трактоваться как собрание фактов, являющихся результатом простого описания, или как более глубокий вид понимания, проистекающего из квази-описательной модели. Более того,

См., например, близкую такому взгляду концепцию современного философа права Майкла Мура: Moore M.S. Educating Oneself in Public. Oxford: Oxford University Press, 2000.

Ñì.: Stavropoulos N. Objectivity in Law. Oxford: Clarendon Press,

1996.

См., например: MacCormick N., Weinberger O. An Institution al Theory of Law. Dordrecht: D. Reidel, 1986.

Ñì.: Dworkin R. Op. cit.

Ñì.: Hart H. L. A. Definition and Theory in Jurisprudence // Law Quarterly Review. 1954. Vol. 70. Pp. 37—60, переиздано в работе: Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. Pp. 21—48 [См. русский перевод очерка: Õàðò Ã. Ë. À. Определение и теория в юриспруденции [Пер. с англ., науч. ред. и предисл. — Ñ. Í. Êà- саткин] // Правоведение. 2008.  5. С. 6—32]; Bix B. Questions in Legal Interpretation // Law and Interpretation. [Andrei Marmor, ed.] Oxford: Clarendon Press, 1995. Pp. 137—154.

196 197

будучи обретенным, такое знание способно играть свою роль в оценочной или предписательной теории (положение, важное для целого ряда мыслителей, включая Джереми Бентама Герберта Харта

По мнению исследователя, отмеченная ранее необходимость/значимость определенного выбора или оценки для построения теории права порождает вывод о том, что «некоторое отсутствие соответствия данным является приемлемой ценой за то понимание, которое может предложить хорошая теория» (тезис, сопоставимый с трактовкой моделирования поведения в естественных и социальных науках)

. И далее: «<…> Юридические теории часто представляются в качестве “объясняющих” социальную практику или институт. “Объяснение” — это центральное, но зачастую плохо выраженное понятие в обсуждении смысла описательных теорий. [С этих позиций] основание, по которому можно выступать с некоторыми упрощениями или даже искажениями эмпирической действительности в (описательной) теории — это то преимущество, которое может предложить хорошая теория через “понимание” (“insight”) — показывая нечто главное для природы социальной практики, или по крайней мере нечто интересное, что, как кажется, разделяется всеми проявлениями/случаями некоторой категории практик или институтов»

2) Роль в преподавании права и в обучении практикующих юристов. Здесь автор обращается к «рациональной реконструкции», вместе с тем указывая на значимое отличие в применении такого подхода при обучении юридической (адвокатской) профессии и при достижении чисто академических целей: «Адвокату нужно учитывать не только наилучшую реконст-

Ñì.: Bentham J. An Introduction to the Princi ples of Morals and Legislation. [J. H. Burns & H. L. A. Hart, eds.] Oxford: Clarendon Press, 1996 [Первое издание: 1789] [См. русский перевод с издания 1948 года: Áåí- òàì È. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер. с англ. М. : РОССПЭН, 1998].

Ñì.: Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Pp. 593—629 [См. русский перевод: Õàðò Ã. Ë. À. Позитивизм и разграничение права и морали [Пер с англ., предисл. В. В. Архипов ; ред. перевода И.В. Миронова, Н. С. Лосев] // Правоведение. 2005.  5. С. 104—136].

Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.

Ibid.

рукцию запутанной доктринальной сферы, но также и реконструкцию, которая бы выглядела наилучшей для судьи, с которым столкнется этот адвокат. Соответственно, если наилучшее воссоздание прецедентов по делу оправдывает некое право, но маловероятно, что его признают нынешние члены высшего суда страны, то, возможно, адвокату больше подойдет реконструкция, которая это право исключает (по крайней мере до тех пор, пока не изменится состав высшего суда)»

3) Критика и реформа существующих правоположений и практик. Как отмечает Бикс, многие из влиятельных американских правовых теорий XX-XXI вв. выступают по сути как направления критики существующих подходов к правовому регулированию и/или принятию судебных решений, соединенные с предложениями об улучшении сложившейся системы. Сравнительно очевидные примеры здесь — критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская правовая теория, центрированные на реформе или на справедливости. Сюда же автор относит американский правовой реализм и направление исследований «право и экономика»: хотя обе школы включают утверждения, которые кажутся описательными или аналитическими (кажутся утверждениями о природе правил, принятии (судебного) решения или о праве в целом), они исходят из точки зрения, согласно которой право инструментально, а посему для теоретиков обеих школ вскоре встает вопрос либо о том, какие цели должно преследовать право, либо о том, как наилучшим образом достигнуть уже избранные цели.

Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.

198 199

Хесселинк Мартин

ЕВРОПЕЙСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ МЕТОД?

О ЕВРОПЕЙСКОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ И НАУЧНОМ МЕТОДЕ*

Обоснование научности юридического метода: Мартин Хес-

селинк. Вниманию читателя предлагается сокращенный вариант статьи

современного европейского исследователя Мартина Хесселинка (Нидерланды), посвященной методологии юриспруденции и европейской цивилистики. Ее автор является выпускником Университета Амстердама и Университета Пантеон-Асса в Париже, обладателем докторской степени (полученной в Университете Утрехта), с 1999 года и по настоящее время профессором частного права в Университете Амстердама, главой Амстердамского института (европейского) частного права, а с 2006 года — директором Центра изучения европейского договорного права. М. Хесселинк — участник ряда международных исследовательских групп (включая группу по изучению европейского гражданского кодекса и группу по социальной справедливости), с 2001 года — помощник судьи в апелляционном суде Амстердама. Ученому принадлежит большое число публикаций по юридической методологии, теории частного права и европейскому договорному праву, среди которых целый ряд книг («Новая европейская правовая культура» ское частное право» ворная ответственность в европейском частном праве: Сердцевина европейского частного права»

, «Принципы европейского права»3, «Преддого-

и др.) и статей («Политика европейского

* Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method // European Law Journ al. Vol. 15. 2009.  1 . P. 20—45. Публикуется с разрешения автора.

Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касат- êèí. В реферате сохранено большинство ссылок оригинала на иные источники, последние изложены здесь с учетом отечественных стандартов библиографического описания, а равно с указанием опубликованных вариантов их перевода на русский язык.

Ñì.: Hesselink M. The New European Legal Culture. Deventer:

Kluwer Law Intern ation al, 2001.

Ñì.: Hesselink M. New European Private Law. The Hague, London,

Boston: Kluwer Law Intern ation al, 2002.

Ñì.: Hesselink M. Principles of European Law: Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts. Oxford: Oxford University Press, 2006 (together with J. W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton, M. Veldman).

Ñì.: Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law: The Common Core of European Private Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

, «Новое европей-

гражданского кодекса» ворном праве» ландский опыт»

, «Идеал кодификации и динамика европеизации: гол-

требителя, гражданства или справедливости?»

, «Диспозитивные нормы в европейском дого-

, «Европейское договорное право: вопрос защиты по-

è ò. ä.).

В связи с российской публикацией статьи Мартина Хесселинка по юридическому методу, нельзя не указать на ее большую ценность: разбираемые здесь проблемы носят характер фундаментальных для самосознания юриспруденции и реализуемых ею интеллектуальных практик. Автор обращается к широко распространенной и разнообразной «внутренней» и «внешней» критике научности (и, в этом плане, состоятельности, полноценности) традиционного правоведения, анализирует используемые здесь стандарты научности, адекватность их применения к юриспруденции, разворачивает их обстоятельную критику с привлечением общефилософской аргументации. Итогом рассуждений автора становится обоснование научного статуса правоведения, специфики проводимых в его рамках исследований, решаемых задач и применяемых методов, а равно обоснование важности самого учения о юридическом методе как легитимном инструменте ответа на нормативные правовые вопросы (в том числе применительно к европейскому частному праву). Особую значимость данная работа имеет для отечественного правоведения, чьи методологические основания (включая научный статус) и интеллектуальный инструментарий представляются наименее прозрачными и разработанными, а равно требующими своего (пере)осмысления в контексте образцов современного социогуманитарного и правового знания.

С. Н. Касаткин

Статья Мартина Хесселинка посвящена отношениям между европейским (частным) правом и научным методом, анализируя которые автор обращается к прояснению методологических и идеологических оснований научности правоведения/юриспруденции (legal scholarshi p).

Ñì.: Hesselink M. Politics of a European Civil Code // European

Law Journ al. 2004.  10 . P. 675—697.

Ñì.: Hesselink M. Non-Mandatory Rules in European Contract Law //

European Review of Contract Law. 2005.  1. Ð. 43—84.

Ñì.: Hesselink M. The Ideal of Codification and the Dyn amics of Europeanization: The Dutch Experience // European Law Journal. 2006.  12. Ð. 279—305.

Ñì.: Hesselink M. European Contract Law: A Matter of Consumer Protection, Citizenshi p, or Justice? // European Review of Private Law.

2007.  15. Ð. 323—348.

200 201

<<< < Предыдущая 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 1920 / 3420 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]