Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
ческих решений с позиции частных интересов и социального
целого) и 4) оценку научного результата на соответствие общим критериям научности.
Далеко не каждой правовой реальности суждено иметь
науку, и по этой причине не всякая нормативная культура
вправе претендовать на значение права. Юридическая теория
возникает вместе с правом, к которому применимы требования внутреннего единства и отраслевой дифференциации. Правовые обычаи в теории не нуждаются. Этим предмет юридической теории не похож на иные объекты социальных наук.
Юриспруденция возникает как единство права и научной тео-
51
ðèè
. Современное право, которое вбирает в себя большое разнообразие норм, институтов и отраслей, может существовать как логическая система лишь при условии, если есть наука о праве, благодаря которой оно сохраняет свою системность,
динамичность и преемственность. Вследствие этого юридическая наука приобретает специфические для нее функции: она
легитимирует право и государственность одним фактом своего
существования, поскольку в ее понятие изначально заложены
идеи интеллектуальной свободы и правового универсализма.
Нас интересует в настоящей работе постановка вопроса о
внутренних критериях достоверности, которые формулирует
конкретная научная концепция. Применение внутренних критериев достоверности позволяет сделать какие-либо утвердительные суждения в системе строго определенных понятий и по
сути декларировать ее в качестве завершенной, т. е. работающей доктрины. Лишь здесь возможны так называемые «протокольные суждения», позволяющие в системе дихотомных сопоставлений утверждать о наличии либо отсутствии факта и правомерно ставить вопрос об ошибочности того или иного вывода:
критика результата с позиций другого результата (сравнение),
критика результата с теоретических позиций (концептуальная
критика), критика концепции с позиции результата (верификация), критика концепции с позиции собственных оснований
(фальсификация). На этом уровне научный диалог приобретает
51
Юриспруденция ведет свой отсчет от того времени (ХI-ХII век),
когда юридическая практика стала опираться на логические приемы в
суждении о правильном (схоластика) и использовать в качестве критерия истинности документы, составленные при римском императоре
Юстиниане (См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 127).
наивысшую полноту и содержательность, поскольку в споре
об идеалах и стандартах научности, в дискуссиях о том, какие
лженаучные учения и химеры тормозят научный прогресс, создаются всего лишь необходимые методологические предпосылки
для предметного разговора о юридической проблематике.
3. Фундаментальная теория права
и практическая юриспруденция
Критика «по существу» начинается с признания фрагмента
научного текста или устного высказывания в качестве объекта
критического анализа. Этим объектом выступает научная по-
зиция, которую занимает автор в описании, объяснении или в
предвидении какого-либо фактического обстоятельства.
Мы подошли к вопросу о том, насколько правильно
предъявлять к юридической науке требования, естественные
для таких наук как физика, медицина и биология, или, иначе
говоря, может ли юридическую науку удовлетворить классический идеал научности, для которого характерны такие ценности как истинность, верифицируемость, обоснованность.
Карл Поппер, полагая, что наука должна содержать в
себе информацию об эмпирическом мире, настаивал на использовании критерия фальсификации, согласно которому «высказывания или системы высказываний содержат информацию
об эмпирическом мире только в том случае, если они обладают способностью прийти в столкновение с опытом, или более
точно — если их можно систематически проверять, то есть
подвергнуть (в соответствии с некоторым “методологическим
решением”) проверкам, результатом которых может быть их
опровержение»
52
. Утверждения, не принадлежащие к эмпирической науке, он называл «метафизическими». Они не доступны для проверки опытным путем, но могут быть опровергнуты
по каким-либо логическим или даже моральным основаниям
53
Сходную с ним позицию занимал Бертран Рассел, для которого
единичное событие (факт) служит единственным объектом научного (атомарного) утверждения
54
.
.
52
Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983. С. 238.
53
Примером идеологического суждения, не имеющего статус научного, может, например, служить суждение о том, что учебники
по теории государства и права «отстаивают ложные ценности», что
юридическая наука неистинна и т.п.
54
Ñì.: Рассел Б. Человеческое познание: его сфера и границы. М.,
1957. Ñ. 77.
132 133
Надо сказать, вопрос о собственных эмпирических основаниях юридическую науку на протяжении ее истории практически никогда не волновал. Было очевидно, что юридическая
практика и законотворческая деятельность нуждаются в научных рекомендациях и представляют собою обширное поле для
научных наблюдений и критического анализа. Материалы судебной практики и прокурорского надзора иллюстрировали
теоретические положения практически во всех журналах, где
имелись рубрики для соответствующих отраслевых наук. Дело
лишь в том, что ни один факт, заимствованный у юридической
практики, не был способен опровергнуть научный тезис, поскольку для любого события юридическая теория могла легко
подобрать такое определение и выбрать такую интерпретацию, которые оставляли бы в неприкосновенности любой научный и идеологический постулат. В советской теории права
исторический факт не имел статуса эмпирического основания.
Что же считать эмпирическими основаниями такого рода
опыта применительно к юридической науке? Если эмпирическим опытом считать лишь чувственный опыт, который порождается взаимодействием внешних тел, юридическая наука и
даже право не сохраняют никаких шансов на свою причастность эмпирической реальности, которая в таком случае целиком уплывает в умопостигаемую область, становясь неким трансцендентальным понятием. Критерии эмпирической науки применимы к праву в той мере, в которой право может быть
сочтено эмпирической реальностью. Но что представляет собой
право как факт?
К вопросу о том, что есть право как факт, социальная
наука подошла в конце ХIХ века (Э. Дюркгейм, М. Вебер,
Л. Петражицкий), однако довольно скоро обнаружилось, что ее
поступательному развитию препятствует неопределенность в
понимании его специфики, по причине чего концепция Л. Петражицкого получила именование психологической, а интерес
М. Вебера к понятию легитимации довольно трудно ограничить
сферой позитивного (официального) права.
Г. Кельзен не считал возможным интересоваться фактом,
оставаясь на платформе юридической науке. В его концепции
право — это не действительный, а нормативный порядок
55
. Âïîë-
55
Ñì.: Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и
власть: сравнительно-исторические исследования. Проблемно-тематический сборник. М., 1994. С. 144.
не определенный интерес к праву как эмпирическому факту со
стороны юридической науки был проявлен в работах шведского ученого Карла Оливекроны. Он полагал, что право есть обязывание, поэтому фактом в его концепции права выступает
обнаружение «обязывающей силы» права, проявления которой
он усматривал не в санкциях и наличии норм, но в воздействии
на воображение людей и создание постоянного мотива соблюдения его предписаний. В его концепции реальность права – это
реальность организации, которое монополизирует использование силы посредством правовых норм
56
. Однако его отказ от такого взгляда на государственную власть, когда бы допускалось
ее существование как таковой, вне процедуры собственной легитимации, с одной стороны, способствует пониманию государства как правовой конструкции, а с другой — придает легитимности характер конвенционального соглашения, определяемого
исключительно формально-процессуальными соображениями. Это
обстоятельство осложняет реализацию замысла создания юридической науки на платформе ценностей позитивизма, поскольку объектом науки выступает право, подчиняющееся субъективным предпочтениям масс и непредсказуемому итогу демократической процедуры.
Европейский опыт привлекает Россию в той же мере, что и
отталкивает: стоит только безоглядно довериться правовым процедурам, как судьба цивилизации может оказаться под угрозой.
По мнению И. Л. Честнова, позитивистский эталон научности в принципе не может быть реализован в юриспруденции,
поскольку конвенциональность научных утверждений вытекает из самой конвенциональной (хотя и не произвольной) природы социальных норм, а также неустранимости философского
(метафизического, неверифицируемого) компонента из научного знания
57
. Противоположную позицию занимает С. Г. Ольков.
Корень бед современной юридической науки он усматривает в
том, что «в основание юридической науки изначально не были
положены три ключевых принципа, обеспечивающих успешное развитие реального, а не мнимого научного знания: во-
56
Ñì.: Оливекрона К. Право как факт // Российский ежегодник
теории права. 2008. 1. С. 670, 736.
57
Ñì.: Честнов И.Л. Критерии научности юриспруденции в ситуации постмодерна // Критерии научности юриспруденции. Четвертые
Спиридоновские чтения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2003.
134 135
первых, принцип всеобщего детерминизма, указывающий на то,
что у всякого следствия есть причина, а, следовательно, существуют устойчивые законы мироздания, которые можно отыскать пытливым взором (это и есть основание научного мировоззрения); во-вторых, принцип применения многообразных научных методов с максимальным использованием математических
(подавляющее большинство научных результатов только и может быть представлено в строгой математической форме); втретьих, принцип научной проверки адекватности полученных
научных результатов любым желающим, указывающий на то,
что любой научный результат должен быть строго однозначным и устойчивым»
58
. Возражения против этой научной позиции уже были высказаны более семидесяти лет назад теми
правоведами (Г. Кельзен, К. Оливекрона и др.), которые отмечали, что правовые решения и юридические факты не подчинены логике причинно-следственных отношений. Можно было
бы сослаться на то обстоятельство, что право не принадлежит
той реальности, в познании которой классическая наука приобрела свою завидную репутацию. Но есть подозрение, что
мотивы С. Г. Олькова и других авторов, которые бы хотели
придать юриспруденции характер точной науки, также заслуживают уважения, тем более что реализм в юридической науке пока остается нереализованным проектом — как в скандинавском, так и в американском варианте. Как заметил М. В. Антонов относительно позиции В. Лундштедта, фактически мы
оказываемся перед логическим кругом: «судьи руководствуются представлениями, которые вытекают из их социального опыта, а этот опыт в свою очередь основывается на том коллективном психологическом опыте, который связан с применением санкций»
59
.
Чтобы теория права состоялась как строгая наука, она
должна выбрать объект повествования и построить его модель, т. е. воспроизвести действие права посредством той или
иной теоретической конструкции. Описание действия этой модели и будет составлять научное содержание юридической теории.
Объективное знание, хоть это и тавтологично, — это знание об
определенном объекте. Взятое наугад какое-либо событие в пра-
58
Ольков С. Г. Откровенный разговор о юридической науке: зна-
чение и недостатки отрасли // Право и политика. 2008. 4. С. 791—798.
59
Антонов М. В. Указ. соч. С. 653.
вовой жизни, рассмотренное вне теоретической конструкции,
не может стать объектом юридической теории. Применение математических методов, на чем настаивает С. Г. Ольков, может
быть оправдано в изучении разнообразных явлений в правовой
жизни, но у нас нет гарантии в том, что эти явления рассмотрены через призму «юридического». Выхваченные из сферы
правовой жизни какие-либо обстоятельства могут находиться
друг с другом в состоянии причинной зависимости, между ними
могут складываться отношения, которые поддаются математической формализации (например, соотношение оправдательных и обвинительных приговоров, корреляция этой величины
с какими-либо другими факторами), но их формальная принадлежность к правовой жизни в силу каких-либо описательных признаков вовсе не служит достаточным основанием для
констатации юридических свойств
60
.
Теория права, которая воспроизводит его действие посредством установления логических отношений между нормой
(формальными основаниями) и суждениями, называется аналитическим правоведением, пришедшей в ХХ веке на смену догматике права. К сожалению, понятие аналитического правоведения в отечественной науке применяется исключительно для
именования одного из направлений зарубежной юриспруденции, возникшей на основе интереса к методологическому потенциалу философии языка, и практически не используется
для обозначения собственно теории права
61
. Между тем, как
представляется, аналитическое правоведение — единственная
наука, чей предмет составляет феномен «юридического».
С помощью понятия юридической силы аналитическое пра-
воведение фиксирует логическое единство норм и суждений.
60
«Вопрос о научности конкретных наук решается не путем апелляции к требованиям, которые диктуются математикой, а путем апелляции к тем требованиям, которые диктуются предметными областями конкретных наук. Неуниверсальность математического эталона научности обусловлена невозможностью полной формализации знания и
невыразимостью средствами математики содержательных особенностей конкретных наук» (Ильин В. В. К вопросу о критериях научности
знаний // Вопросы философии. 1986. 11. С. 65).
61
Есть редкие исключения. По мнению С.С. Алексеева, общая теория права восходит в своей традиции к трудам Д. Остина и относится
к аналитической юриспруденции (См.: Алексеев С. С. Философия права.
М., 1997. С. 22).
136 137
Норма имеет юридическую силу, если способна послужить
формальным основанием для утвердительного суждения о статусе или принадлежности вещи. Правовое суждение не имеет
юридической силы, если не опирается на понятия и процедуры, установленные в качестве его обязательных условий (например, признание потерпевшим по уголовному делу возможно лишь вследствие вынесения соответствующего постановления лицом, производящим дознание или следствие).
С помощью официальных суждений, имеющих юридическую силу, складывается правопорядок как область легитимного
бытия субъектов права. Идея законности имманентно свойственна
праву, без которой оно не претендовало бы на собственную состоятельность. Научная теория права не может обойтись без идеи
законности, и потому она не способна объяснить необходимость
следования в процессе правоприменения соображениям свободы,
гуманности и справедливости, которые в качестве самостоятельных оснований оценки неизбежно противоречат содержанию права. Гражданское неповиновение с точки зрения теории права —
явление немыслимое и недопустимое
62
. Юридическая наука огра-
ничена интересом к праву как пространству официальных суж-
62
История с подмосковным поселком «Речник», жители которого
в январе-феврале 2010 г. подвергались принудительному выселению на
основе вступивших в законную силу судебных решений, не способна
предстать как факт, нуждающийся в осмыслении юридической догматикой. С ее точки зрения здесь нет повода для размышлений: в качестве юридического основания (юридического факта) для выселения
судебные приставы предъявляли исполнительный лист, т.е. документ,
составляемый на основе судебного решения. В свою очередь сами судебные решения были основаны на распорядительных актах СССР,
преемственность с которым была декларирована Россией в ходе осуществления конституционной реформы в начале 90-х. В итоге жители
поселка имели возможность обжаловать решения суда в кассационном
порядке, но лишены были возможности оспорить нормативные акты,
которые лежали в их основе, поскольку в новой исторической реальности не было тех учреждений, решения которых можно было бы обжаловать на основании закона. Соображения о несправедливости, постигшей их, не могли считаться судебными приставами фактом, препятствующим исполнению решения суда. Однако аналитическое
правоведение могло бы увидеть этот факт как реализацию понятия
«переживания закона» и уместность с точки зрения права применения
данной конструкции.
дений. Нежелание признавать некое официальное предписание
правовым исключительно в силу властного характера его источника, что сегодня в науке связывается сторонниками либертарного правопонимания (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова и др.) с понятием «правового закона», обусловлено допущением онтологической возможности нелегитимной
власти. В научном суждении «власть попирает право» имеется
логическое противоречие, поскольку без права легитимация и,
стало быть, властвование невозможно.
Понимание юридической науки как концептуально выстроенной системы высказываний относительно юридической силы
правовых норм и официальных суждений рано или поздно окажется перед вопросом о том, что считать ее проявлениями и
возможны ли неконцептуальные высказывания о праве.
Норма права и правовой текст таковым фактом не являются, поскольку они не даны в эмпирическом опыте
63
. Из предпосылки, согласно которой юридическая наука изучает право
как систему норм, вовсе не следует вывод о том, что именно
нормы и являются объектом эмпирического исследования. Мы
не можем видеть норму в качестве директивы, читая текст
правового документа, и мы не можем описать норму, поскольку отношение к норме не может быть гносеологическим, она
расположена вне познавательной процедуры. Правовая норма
принуждает субъекта к действию, когда проявляет свою юридическую силу, она может попасть в поле зрения науки лишь
как наиболее абстрактная форма зависимости субъекта права
от постулируемой правом действительности
64
. Норма права в
63
На этот счет высказаны иные мнения. Например, М. А. Беляев
полагает, что в качестве социально легитимной вторичной системы
знаков правовой текст является эмпирически наблюдаемым феноменом (См.: Беляев М. А. Научное познание права: генезис и эпистемоло-
гическая специфика : автореф. дис. ... канд. филос. наук. Воронеж, 2009.
С. 24). Если бы дело обстояло именно так, мы бы могли видеть не только
знаки текста, но и действие этих знаков, т.е. «юридическое».
64
«Невозможно определить право, дать описание и объяснение
права только с помощью аналитико-теоретических средств, т. е. беря в
качестве отправной точки абстрактного, ничем не связанного индивидуума и не ставя вопроса об определении эмерджентных качеств и
характеристик самой правовой системы» (Кравиц В. Пересмотр поня-
тия права с точки зрения нового правового реализма // Российский
ежегодник теории права. 2008. 1. С. 436).
138 139
большей мере характеризует процесс конструирования, где есть
субъект и понятая им цель, нежели процесс познания, где,
строго говоря, индивидуального субъекта предварительно удалили с обозреваемого поля.
Отметим, что факт — понятие, производное от средств
описания действия права, которыми располагает наука. Он не
дан в своей непосредственности, поскольку действие права
многопланово. В каком-то отношении право действует как моральное предписание, в каком-то — как армейский приказ.
Если принять во внимание, что факт — это объективное
явление, сделаем первый вывод: ему противостоит субъект,
который вынужден с ним считаться. Факт, как фрагментированный объект, оказывается производным от уязвимости и зависимости субъекта, который расположен среди обстоятельств,
в единстве с которыми он только и может состояться онтологически. Обстоятельства, как бы их ни именовали в каждом отдельном случае — плохая погода, дурное настроение, болезнь
или увлекательная книга — это фрагменты своей и чужой предметности, от которой отказаться невозможно. Объекты, с которыми встречается субъект и относительно которых он предпринимает какие-то действия, существуют не сами по себе,
они оказываются местом встречи с Другим, общение с которым
и составляет событие существования. Право — это соразмерное сосуществование, регламентированное с помощью разнообразных процедур. Разрыв с Другим, т. е. состояние вражды и
забвения, исключает право как объективную реальность, поскольку объект исчезает вместе с тем, кто был лишен правосубъектности. Социальный мир поделен без остатка, незанятой
территории нет, поскольку с удалением контрагента убывает
всякая форма социальности.
Метафизика, как видим, предшествует научной теории,
повсюду ищущей некие факты и опирающейся в своих суждениях на анализ явлений объективной реальности. Описание правовых норм, лишенное смысловой связи с субъектом, бессобытийно как содержание телефонного справочника: оно не может
претендовать на некое случившееся изменение, поскольку любое изменение в правовой жизни своим онтологическим основанием имеет изменение статуса (модуса бытия) субъекта права. Таким образом, научное описание правовой реальности имеет
место там, где повествуется о жизни и судьбе субъекта права,
он оказывается в центре правовой картины мира.
Действие права, теоретически осмысленное в понятии
юридической силы, отражает онтологическую зависимость
субъекта от легитимности социальных структур. Не нормы права
принуждают его к образу действий (субъект по определению
ни к чему не принуждаем), а он сам собственным выбором
легитимно доступной цели входит в область права, где существование возможно лишь в единстве с языком официальных
суждений. Если юридическая теория не способна описать действие права в конкретном случае, она лишается непосредственной связи с эмпирической действительностью и уже не может
говорить на языке науки.
Согласие субъекта на вхождение в правовое поле служит
той отправной точкой, с которой начинается раздвоенное бытие субъекта права. Как метафизический субъект, он подчинен
своей свободе и смыслу собственного существования. Как субъект
права, он имеет официальный статус, подсуден внешней инстанции и формальным правилам. У метафизического субъекта
всегда есть преимущество в споре с субъектом права: он не
способен жить в обессмысленном мире, вдали от тех ценностей, путь к которым и составляет содержание его метафизических размышлений. Чтобы состоялось нормативное, т. е. опирающееся на какие-либо формальные установления суждение,
метафизический субъект должен испытывать притязание на
некий статус и определенность в отношениях с другими. Он,
иначе говоря, должен чего-то хотеть в пределах структурированного и обладающего свойством нормативности бытия. Без
этого его субъектность оказывается под вопросом. Возникающая оппозиция должного (желаемого) с существующим (и отвергаемым) создает напряжение, выходом из которого всегда
служит поступок, т. е. некий юридический факт, меняющий
положение дел. Поэтому неприятие изменений в своем статусе
или судьбы исключает способность к тем правовым суждениям, из которых неизбежно следуют неприемлемые с точки зрения разделяемых им ценностных убеждений последствия.
Неизбежный разрыв между смысловым (философским) и
формальным содержанием суждения о статусе человека или
юридической судьбе вещи определяет своеобразие модальности права: правовое суждение претендует лишь на признание
какого-либо социального обстоятельства, утаивая действительное к нему отношение со стороны конкретного субъекта. Признание оставляет в тени вопрос о действительном, поскольку
140 141
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]