Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
выбор употребления ее базовых терминов/понятий, включая
понятие права.
Одним из следствий эссенциализма в правовой теории и методологии является отсутствие четкой последовательной дифференциации разнообразных и несводимых друг к другу интеллектуальных проектов (традиций словоупотребления), сокрытых под
шапкой «теории государства и права», неразличение их объектов, целей, инструментария. В отечественном правоведении — в
продолжение созданной в советское время модели организации
правопознания — названная теория мыслиться в качестве общей
интегративной дисциплины, имеющей научный и методологически цельный характер. Конечно, и в советской науке существовал
ряд концепций, раскрывающих наличие различных парадигм концептуализации права и необходимости их согласования в структуре предмета его общей теории
2
, но последние скорее понимались как разные формы и уровни осуществления единой, объективно заданной методолого-мировоззренческой программы, а не
автономные, несводимые друг к другу языки/логики. Итогом этого явилось (и является) сокрытие разнородности составляющих
правовую теорию схем концептуализации, воспроизводство на
ее предметном уровне системы противоречий, укорененных в
этих непроясненных логиках, вынесение самой проблематики единства (как, впрочем, и проблематики научности) за пределы актуального правового теоретизирования
3
.
Просматриваемая за концептуальными построениями се-
годняшней отечественной юриспруденции философия науки,
2
См., например: Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии
общей теории права. Л., 1989. Среди работ последнего времени см. также: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001; Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. Определенный опыт различения составляющих теорию государства и права
интеллектуальных проектов содержится в работах: Нерсесянц В. С. Пред-
мет и метод теории права и государства // Проблемы теории права и
государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001; Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции: монография. Самара, 2006; Невва-
æàé È. Ä. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. 2.
3
Подробнее об этом см.: Касаткин С. Н. Проблема единства предмета правовой теории // Инновации в государстве и праве России.
Н. Новгород. 2007. Ч. 1. С. 116—124.
социальности, языка и т. п. не выдерживает критики с позиций
современной социогуманитаристики, демонстрируя незнание,
непонимание ее наработок либо пренебрежение ими
4
. Принятие последних не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) как систему
вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства, а язык — как совокупность закрепленных за
ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми
«поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «ключами» к их «обостренному восприятию»
5
. Бесконечное множество языковых игр рождает многообразие социальных миров.
Не имея четких фактуальных аналогов и обусловленных ими
ограничений, слова и выражения языка обретают свое значение (границы, стабильность и определенность) только в контексте конкретной языковой игры, в способе (практике, традиции) своего употребления, тем самым формируя и удерживая
собственные пространства референции. Язык есть не столько
внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная
часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании
здесь можно только условно: социальность непонятна и невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их
принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая описания, мы в определенном смысле соучаствуем в создании,
продлении, изменении социального. Таким образом, возможность проверки лингвистических построений (дескрипций) на
4
См., например: Витгенштейн Л. Философские исследования.
М., 1994. Остин Дж. Три способа пролить чернила. СПб., 2006; Øþö À.
Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004; Бергер П., Лукман Т.
Социальное конструирование реальности. М., 1995 и др.
5
Ср. с позицией Дж. Л. Остина: «Разыскивая и обнаруживая определения, мы смотрим не просто на слова <…> но также и на те реалии,
для разговора о которых мы эти слова используем. Мы используем обостренное знание слов с тем, чтобы заострить наше восприятие явлений»
(Austin J. L. A Plea for Excuses // Proceedings of Aristotelian Society. Vol.
57. 1956—1957. P. 8). См. развитие данной позиции у Г. Харта: Hart H. L. A.
The Concept of Law. 2
nd
ed. with Hart’s Postscri pt / P. Bulloch and
J. Raz (Eds). Oxford, 1994. Ch. 1.
12 13
их истинность/реальность/соответствие обозначаемым данностям исключается, при сохранении иных критериев оценки: непротиворечивости, функциональности, легитимности и т. п.
В этом плане само право — постольку, поскольку мы относим его к миру социального — невозможно и непонятно вне
языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт,
лингвистическая единица, правило и практика, определенная
языковая игра
6
; история права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмысление права является
постижением специфики и механизма действия его языка. Соответственно, та или иная правовая теория — если ее рассматривать в качестве разновидности социальной теории — по отношению к своему объекту выступает конструкцией второго
порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным метаязыком
7
. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной
разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, конкурирующими с ним формами словоупотребления.
В ситуации множественности, конвенциональности и зыбкости как самих социальных концептов и дискурсов, так и вырастающего на их основе понятийного аппарата социогуманитарных наук и доктрин
6
См. обзор применения положений философии позднего Витген-
8
, вычленение и анализ юриспруденцией
штейна в западной правовой теории: Войниканис Е. А. Проблема сознания в философии позднего Витгенштейна и современное правовое мышление // Философия сознания: история и современность. М., 2003.
См. также проблематизацию значимости теории языка для юриспруденции в работе: Endicott T. Law and Language // The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S.
(Eds.). Oxford, 2002. P. 935—968.
7
О проблематике юридической науки как метаязыка см., в частности: Горяинов О. В. Монизм и плюрализм юридического языка (к
вопросу о мифической структуре юриспруденции) // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара, 2009. С. 51—56.
8
Ср. с проектом социальной науки в социальном конструктивизме, понимаемой в качестве системы конструктов «второго порядка»,
построенной как исследование смысловых структур повседневности,
«конструктов первого порядка» (См.: Øþö À. Указ. соч.). См. также: Õà-
бермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2006.
своей предметности предполагает рефлексию, специфицирование и критику словоупотребления, поиск (создание/выбор) собственного языка рассуждений о праве. Как отмечает Юрий Пермяков, «при выборе объекта исследования речь идет о том, на
каком языке и в рамках какой парадигмы мы собираемся задавать вопросы и, соответственно, получать ответы. Теоретическая сложность заключается в обосновании дискурса научной речи:
о чем следует повествовать, чтобы высказываться о праве? Наука, считающая себя юридической лишь по той причине, что
занимается правом, должна понять тавтологичный характер подобного ответа. Государство, как и право, обладая многочисленными атрибутами, вместе с тем не имеют своей очевидной предметности, указав на которую мы смогли бы засвидетельствовать их существование на уровне факта»
9
. Названная рефлексия
словоупотребления предполагает осознание и обособление языка
юриспруденции как «внутри» традиционной, сложившейся на
сегодняшний день и во многом институционализированной области отечественного правоведения, так и по отношению ко
всевозможным «внешним» дискурсам о праве (обыденному, религиозному, мифо-идеологическому и т. п.). Соответственно, одна
из важнейших задач современной российской теории права видится в прояснении (деконструции) собственных оснований, последовательной дифференциации и инвентаризации своих проектов и систем словоупотребления (осмыслении составляющих
ее специфических логик, сфер их применения, соотношения
между собой и проч.), в четком прояснении того, как в каждом
конкретном рассматриваемом случае должны формироваться
понятия в правовой теории, как, по каким принципам и критериям должны проводиться их границы. В частности, какую
роль должно здесь играть (в какой мере должно учитываться)
существующее (обыденное) словоупотребление, следует ли строить теорию права, отражающую существующие языковые практики либо основывать ее на реформе или отказе от последних?
9
Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара. 2005. С. 100. В этой
связи следует заметить, что проблема идентификации юридического (и
рассмотренная под таким углом зрения проблема границ и логики предмета юриспруденции) не получила в современной российской правовой
теории сколько-нибудь серьезной разработки. Среди немногих работ,
посвященных этой теме см.: Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд.
М., 2006; Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2004; Ïåð-
мяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.
14 15
Правовая теория:
описание versus реформа словоупотребления
Обратимся к анализу последнего из названных вопросов.
В свете такой постановки проблемы возможно различение, по
меньшей мере, двух ориентаций относительно наличного словоупотребления: 1) его сохранение/описание (обнаружение «естественного» языка как «ключа» к феномену правового, реализация проекта теории права как концептуального/дискурсивного анализа социальных практик) либо 2) его реформа/
переописание (конструирование «искусственной» языковой игры,
творение права по избранным шаблонам, осуществление проекта теории права как усовершенствования лингвистических
практик сообщества, их исправления, унификации, систематизации вплоть до создания автономной системы новояза).
Подобная проблематика получила свою широкую разработку в западной философии права и общей юриспруденции,
наиболее «чуткой» к анализу языка.
В качестве примеров первого подхода в западной теории
можно назвать концепции Герберта Л. А. Харта и Джозефа
Раза. Именно Харт, которому во многом принадлежит заслуга
привнесения аксиом и тематики «лингвистического поворота» в
юриспруденцию и переосмысление на этой основе постулатов
юспозитивизма, провозглашает построение общей и описательной теории права («прояснение специфической структуры
внутригосударственной правовой системы») на основе анализа
обыденного языка («знания, присущего любому образованному
человеку»), связывая употребление различных слов в юридически значимых рассуждениях (дискурсе) с наличием различных видов правил, указывающих на существование различных
социальных функций, которые такие правила выполняют
10
.
Вслед за ним, отталкиваясь от анализа правовых навыков
(умений, требуемых для применения официальных стандартов
и положений), Раз строит правовую теорию («жесткий пози-
10
Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. Preface, Ch.1., Postscript. P. 239—244.
См. также: Касаткин С. Н. Основной труд Герберта Л. А. Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. 2. С. 5—15; Касат-
êèí Ñ. Í. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта //
Ежегодник философии и теории права. 2008. 1 / под ред. А. В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.
тивизм»), призванную эксплицировать понятие права, присущее обществу, понятие, существующее относительно независимо и от его применителей (в первую очередь, судей), и от
его исследователей
11
.
К сторонникам второго подхода можно причислить осно-
вателей юспозитивизма, Джереми Бентама
12
и особенно Джона
Остина. В проекте последнего описание права как предмета
юриспруденции предполагает установление четкой границы
понятий (в частности, разделение правоположений, называемых так правильно (т. е. вычленение «позитивного права», обеспеченных санкциями приказов суверена) и правоположений,
называемых так неправильно (например, норм положительной
морали и пр.)) и необходимая корректура обыденного языка
13
.
Промежуточную позицию занимает один из представителей современного юснатурализма Джон Финнис. Принимая фундаментальную многозначность словоупотребления, он отстаивает неравную ценность различных трактовок правовых понятий для правовой теории и социальной практики, указывает
на различение их центрального («фокального») и периферийного значения по критерию их способности служить (надлежащим) основанием/обоснованием для действия
14
.
Особой можно признать точку зрения Рональда Дворкина,
который оспаривает саму возможность (значимость) описательной правовой теории (в частности, проекта Харта), полагая юриспруденцию частью национальной правовой доктрины, осуществляющей конструирование и оправдание правовых концептов (оснований права и правоположений), построенных на них
конкретных судебных решений. Правовые понятия мыслятся
здесь не как данности, но как результаты «конструктивного
11
Ñì.: Raz J. Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford,
1979. P. 37—52 ff.; Raz J. Two Views of the Nature of the Theory of Law //
Legal Theory. 1998. 4. P. 256, 280 ff.; Raz J. Can there be a theory of law?
// The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / Golding
& Edmunson (eds.). Malden, MA, 2005. P. 324—342.
12
Ñì.: Bentham J. Of Laws in General. London. 1970. Ch. XVII è äð.
13
Ñì.: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London.
1832. Lect. I. ff.
14
Ñì.: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. Ch. 1.;
Finnis J. Natural Law: The Classical Tradition // The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro
S. (Eds.). Oxford, 2002. P. 1—60. p. 15—18 è äð.
16 17
истолкования» нормативного материала на основе принципов,
наиболее подходящих институциональной традиции и складу
правовой системы, и обеспечивающих ему наилучшее моральное оправдание
15
.
Обобщая сказанное, можно отметить, что все существующие теоретико-правовые построения так или иначе используют обыденные конструкты, различаясь, однако, в своем отношении к ним (их рассмотрение в качестве цели/объекта описания либо в качестве средства/производственного ресурса).
Выстраивая свое отношение к обыденному языку (решая
проблему учета последнего) важно принять во внимание следующее. С одной стороны, обыденное словоупотребление носит
«открытый характер» (оно неясно, непоследовательно, противоречиво, запутанно и вводит в заблуждение) и само составляет проблему
16
, а значит, не может ни разрешить, ни запретить тот или иной вариант определения понятия/построения
теории, ни обеспечить для этого надежный ориентир. С другой
стороны, обыденный язык имеет презюмируемое хронологическое первенство по отношению ко всяких проектам его описания/реформы, он оказывается уже принятым и используемым в актуальных речевых/социальных практиках и обладает
некоторой степенью функциональности, воспроизводя значимые интересы и отношения, а потому способен (и будет) конкурировать с новоязом с неочевидным успехом для последнего. В связи с этим при определении/выборе границ понятия
в рамках любой из представленных стратегий следует как соизмеряться с наличной языковой практикой, так и удерживать
собственные, нетождественные с ней основания
17
.
15
Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986. О критике возможности ценностно-нейтральной юриспруденции см. также:
Perry S. Interpretation and Methodology in Legal Theory // Law and
Interpretation: Essays in Legal Philosophy / A. Marmor (ed.). Oxford,
1995. P. 97-135; Dickson J . Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001 è äð.
16
См., например: Hart H. L. A. Op. cit. Ch. 1; Moles R. Definition and
Rule in Legal Theory. Oxford, 1987. Ch. 2.
17
См. опыт описания критериев выбора правопонимания: Ветют-
íåâ Þ. Þ. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы
понимания права. Саратов, 2007. С. 143—168. Как кажется, принятие
положений данной работы предполагает пересмотр позиций, разделяемых автором упоминаемой статьи.
Применительно к дескриптивной правовой теории требуется обоснование существования («фактичности») описываемого объекта, его доступности сколько-нибудь строгой и функциональной идентификации, а равно социальной и юридической
значимости его описания
18
. В рассматриваемом случае полностью аутентичная дескрипция является скорее «идеальным типом», поскольку, во-первых, «обыденный язык» не составляет
объект с четкими границами и (пере)структурируется своим осмыслением/«описанием», во-вторых, теория словоупотребления как «конструкт второго порядка», уже заключает в себе
элемент упорядочивания (= реформирования). Как утверждает
современный американский философ права Джулз Колман, «тогда
как значение термина или понятие, которое он выражает, конечно, внутренне связаны с его употреблением, это трудно уловимое отношение никогда не может быть схвачено простым
описательным проектом, нацеленным на сведение в таблицы
совпадений общего словоупотребления. Такой проект в большинстве случаев может дать лишь смутное и неопределенное
представление. <…> [Отсюда, к примеру] анализировать понятие права означает, помимо прочего, объяснить данное понятие, артикулируя критерии его употребления, которые позволяют нам быть более точными, чем мы могли бы быть в
противном случае, используя выражение «право». Это отвечает нормам построения теории и нацелено на то, чтобы дисциплинировать употребление и упорядочить мысль. [В этом плане]
<…> любое объяснение или теория понятия права нормативны
<…>. <…> Анализ понятия права представляет собой руководимую нормами деятельность и нацелен на то, чтобы упорядочивать словоупотребление и дисциплинировать мысль <…>»
19
Наконец, в-третьих, получаемые в рамках дескриптивной теории «мета-конструкты» не существуют как внешние лингвис-
.
18
Ñð.: Пермяков Ю. Е. Позитивистское и метафизическое начало в
философском познании права // Право и политика. 2007. 7. С. 7—13;
Пермяков Ю. Е. Нарративная проблематика в структуре юридической
теории // Проблема правосубъектности: современные интерпретации.
Материалы международной научно-практической конференции. Самара, 2008. С. 27—31.
19
Coleman J. Methodology // The Oxford Handbook of Jurisprudence
and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S. (Eds.). Oxford, 2002.
P. 311—351. p. 313.
18 19
тической практике сообщества и также «включаются» в нее,
будучи способными при определенных условиях обновить и
изменить последнюю, действуя как еще одна разновидность
языковой игры. Отсюда разделение названных проектов — описательного и реформистского — условно и проводится по их
целевой/ценностной установке.
Примечательно, что в отечественном правоведении первая
модель даже не осмысливается как цель, что, как кажется,
связано с отсутствием постановки проблемы языка и обыденного
словоупотребления и, как следствие, ее игнорированием концепциями «описательной» ориентации, их методологической
неадекватностью названному проекту
20
.
Что касается реформы словоупотребления, то оно предполагает как прояснение целей переописания, так и четкое
указание критериев правильного и неправильного, обоснование социальной и юридической значимости новояза, его предпочтительности по сравнению с существующими в различных
сферах лингвистическими практиками. По словам шведского
ученого Рейдара Едвинсона, «в вопросах, связанных с описаниями правильного словоупотребления, следует спросить, что
делает описанное употребление правильным. Согласие на этот
счет отсутствует. Только благодаря упомянутой доступности,
касающейся того, что есть право на самом деле, или касающейся цели права, правильное употребление обнаруживает
себя. <…> Стремление [корректуры словоупотребления] может
состоять в том, чтобы сделать использование языка более единообразным. Однако вряд ли теоретики обсуждают употребление таких слов, как “право”, только с этой целью. Если, вместо этого, стремление охватывает цель облегчения нашего понимания друг друга, разумно предположить, что единообразное
использование языка имеет вспомогательное значение. В отно-
20
Речь, в частности, идет о неприменении инструментария современного концептуального и дискурс-анализа, и связанным с этим
пренебрежением принципами контекста, разнообразия, неопределенности, перформативности, доктриной «семейных сходств», парадигмального и нетипичного словоупотребления и т.п. См., например: Âèò-
генштейн Л. Óêàç. ñî÷.; Hart H. L. A. Op. cit. Ch. 1; Hart H. L. A. Definition
and Theory in Jurisprudence. Oxford, 1953; Jackson F. From Metaphysics
to Ethics: A Defense of Conceptual Analysis. Oxford, 1998; Endicott T.
Op. cit.; Макаров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003 и др.
шении этого более широкого стремления, доводы “за” или “против” альтернативного употребления становятся решающими».
И далее: «Предписать определенное словоупотребление в ситуации, где есть язык и несколько пользователей этого языка,
вряд ли облегчает понимание. <…> [Более того] определенная
трактовка значения слова, свободная от контекста и намерений
пользователя языка, угрожает стать препятствием обсуждению и пониманию другого»
21
.
3. Догма права как проект юридизации языка
Сказанное в предыдущих разделах относится и к догматике права (аналитической юриспруденции), которая сегодня представляется во многом забытым проектом, растворенным в общем поле правоведения, смешанным с другими логиками рассуждений о праве разного уровня и содержания. Упоминавшийся
ранее процесс становления и институционализации общей теории права в отечественной дореволюционной мысли приводит
к расширению предметного поля традиционного (догматического) правоведения, а развитие позитивизма и основанных на нем
социальных наук ведет к тому, что догма права перестает полагаться в качестве образца собственно научного рассуждения
о праве; последнему способствует и определенная «узость»,
специфический характер рассмотрения, присущие юридической догме и не соответствующие базовой ориентации познания
на целостный, наиболее полный охват исследуемого явления.
Отсутствие обособления юридической догматики характерна и
для советского правоведения, которое противопоставляет западному позитивизму свою декларируемую марксистскую идеологию и методологию и интегрирует в понимание (теорию)
права сущностные, содержательные, ценностные и т. п. аспекты (проблематику) последнего.
Названная недиффенцированность юридической догмы, как
представляется, влечет размывание ее специфической логики/языка и, соответственно, снижение/утрату ее инструментальной ценности, притом, что правовая догматика — как специфически юридический проект — имеет непосредственную
значимость для развития и воспроизводства официального права
как социального института и является ключевой частью юри-
21
Edvinsson R. The Quest for the Descri ption of Law. Berlin,
Heidelberg, 2009. P. 84.
20 21
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]