Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
дической профессии, ремесла, образования. От разработанности
юридической догмы зависит и востребованность теоретического
правоведения в целом. Все это обусловливает необходимость обоснования и отграничения аналитической юриспруденции от иных
форм/языков рассуждения о праве, что предполагает, в числе
прочего, последовательную рефлексию словоупотребления.
Итак, с учетом вышеизложенного можно предложить следующее видение проекта юридической догматики.
Юридическая догматика представляет собой реконструкцию
официального права как определенной концептуально-нормативной системы, языковой игры, смыслового пространства/поля, как
определенной совокупности положений и правил, явленных в
(лингвистической) деятельности властных инстанций и граждан,
зачастую соотнесенной с официальными текстами. Юридическая
догма выступает, с одной стороны, как проект и практика формально-логического изложения официального права: его описание, обобщение, классификация и систематизация, установление юридических принципов и определений, создание юридических конструкций, с другой — как практика осмысления/
конструирования социальности с официально-правовых позиций (практика ее «квалификации» — вменения или приписывания ей официального/должного статуса и его нормативных
следствий)
22
.
Объектом догмы выступает не «естественное» (обыденное)
словоупотребление, но «искусственный» язык, за дескрипциями
которого стоит провозглашенная нормативная логика, принцип
вменения, собственная, несводимая к повседневной причинность
Обыденные конструкты (а также иные формы/традиции слово-
23
.
22
См., например: Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008; Ìó-
ромцев С. А. Óêàç. ñî÷.; Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 74-75; Зорькин В. Д. Позитиви-
стская теория права в России. М., 1978 и др. Ср. также с проектами
«чистой» теории права Г. Кельзена (Кельзен Г. Чистое учение о праве :
сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. Вып. 2. М., 1988), догмы права С. С. Алексеева (Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1998), аналитического правоведения Ю. Е. Пермякова (Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006).
23
См., например: Кельзен Г. Óêàç ñî÷. Âûï. 1. Ãë. III; Hart H.L.A.,
Honoré T. Causation in the Law. 2
nd
ed. Oxford, 1985.
употребления) применяются здесь постольку, поскольку это
допускается правилами и презумпциями юридического языка
(не противоречит им)
24
. В числе таких традиционных базовых
презумпций (способов реконструкции официального права) можно назвать системность, полноту (беспробельность), непротиворечивость, наличие единственного правильного ответа на каждый вопрос о праве и т. д.
Переописание/конструирование мира на языке официального права обуславливает и метод (критерий, процедуру)
спецификации правовой догматики. Его можно обозначить как
«юридическое вопрошание» — постановку вопроса о юридическом значении определяемого понятия (т. е. связанных с ним
различении/изменении в правовой квалификации, правовом
статусе/режиме, гарантированности правомочий, обязательности и принудительности юридических следствий и т. п.). Сообразно с этим дифференциация правовой догмы, выстраивание ее терминосистемы, требует перевода абстрактных вопросов («что это такое?») в вопросы о юридически значимом
употреблении данной лингвистической единицы, изменение
общей последовательности шагов в построении понятия. Вместо непроясненного постулирования/производства «естественных» данностей, реификации доктринальных и обыденных суждений должно быть осознание (юридического) значения понятия/концептуализируемой предметности, задающее горизонт
(цели, методологию) осмысления, критерии выбора из потенциального множества трактовок и проведения (пере)структурирующей словоупотребление границы понятия/явления, установления его дефиниции и иных характеристик (признаков,
сущности, структуры, функций, классификации, действия,
идеала, нормы и патология и проч.): [многообразие контек-
24
Признание взаимонесводимости языковых игр, по-видимому,
не означает наличие между ними строгих границ. См., например, использование перформативов в приписывании прав и ответственности в
юридическом и обыденном языках (Hart H. L. A. The Ascri ption of
Responsibility and Rights // Essays on Logic and Language. 1951. Vol. 7.
P. 145—166) и общность «внутренней логики» правовых и юридических
суждений как утверждений о статусе лица и принадлежности вещи
(Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара, 2005). Кроме того, можно
утверждать, что обыденный язык выступает для правовой догмы ресурсом при построении системы юридического словоупотребления.
22 23
стов и интерпретаций] — значение > [цель, методология] >
25
определение > иные характеристики
.
Таким образом, обособление юридической догматики в череде различных дискурсов о праве требует инвентаризации
понятий отечественной правовой теории (правоведения в целом) и их последовательной юридизации (переописания с позиций юридической значимости, соотнесенности с языковой игрой официального права). «Юридическое вопрошание» в таком
контексте будет составлять как ориентир и логику формирования понятий и теоретических утверждений, так и указывать
на критерий их проверки (верификации и фальсификации).
Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право,
действующее в данный момент времени в конкретной (обычно
своей собственной) правовой системе, юридическая догматика,
тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не
основанной на позиции, критериях и принципах официального
права). Этим обусловлена и ее преимущественно частная, локальная, парокиальная (неуниверсальная) ориентация, которая при радикальной трактовке ведет к отрицанию возможности и/или значимости построения общей юриспруденции, а
при умеренной – к закреплению за ней в рамках данного проекта вторичной, вспомогательной роли
26
.
По своему функциональному статусу юридическая догматика неоднородна. Она ориентирована прежде всего на систематическую реконструкцию своего объекта, призвана «раскрыть»
полноту языковой игры официального права, ее «внутреннюю»
25
Подобный переход от системы абстрактных понятий к понятиям
инструментам, от универсального к контекстуальному их рассмотрению, осознанию их работы в конкретной ситуации можно наблюдать и в
философии и юриспруденции ХХ столетия. См., например: Аарньо А.
Систематизация и интерпретация законов. Несколько мыслей о теоретической и практической юридической науке // Проблеми фiлософii
права. 2006-2007. Том IV-V. С. 143.
26
Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986; Raz J.
Can there be a theory of law? // The Blackwell Guide to the Philosophy
of Law and Legal Theory / Golding & Edmunson (eds.). Malden, MA,
2005. P. 324—342; Касаткин С. Н. Теория права в контексте культурного многообразия: проблемы универсальности // Известия Научного
центра Св. Дазия Доростолского. Кн. II. 2007. С. 427—436.
логику, мифологию, легитимность, ее теорию бытия, познания, ценности и т. п. Критика официального нормативного материала осуществляется здесь лишь с позиций его (минимальной) функциональности и системности, формально-логических
параметров
27
. Отсюда так называемая «глубинная грамматика»
юридического языка, его «терапия», прояснение и деконструкция его реифицирующих оборотов
28
, укорененная в других лингвистических играх (от повседневности, как базовой реальности, до экономики, социоинженерии, религии, этики и философии) — будучи не менее значимой и необходимой — выходит
за пределы общей логики догмы права. Следствием такой нацеленности на чистоту рассуждений (в духе «чистой теории
права» Кельзена), концентрации на формально-логической обработке объекта своей «заботы», абстрагированной от его рациональных, этических, социологической и пр. оценок, является, как кажется, осуществление юридической догмой (ненамеренной/скрытой) легитимации официального права
29
.
Выступая реконструкцией официального права, юридическая догматика сама нацелена на (нормативное) решение вопросов права, что зачастую ведет к сближению (отождествлению) методов юридического исследования и принятия (судебного) решения («нахождения права для конкретного случая»)
27
Здесь возможны различные формулировки критериев подобной
30
оценки и критики. Речь, например, может идти о полноте, непротиворечивости, независимости официального права (См.: Alchourron C. E.,
Bulygin E. Normative Systems. Wien – New York, 1971. P. 7—64 и др.),
о ясности его положений (отсутствия их темноты, неточности, неполноты и двусмысленности) (См.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов.
М., 2002. Гл. 6 и др.) и проч.
28
Ср. с функцией стîящей философии у позднего Витгенштейна,
нацеленную на прояснение иллюзорности и мифологичности языковой
игры, терапию слова, выявление (устранение) ложных проблем, порожденных неправильным использованием языка: Витгенштейн Л.
Указ. соч. См. также: Войниканис Е. А. Óêàç. ñî÷.
29
См., например: Бурдье П. Власть права: основы социологии
юридического поля // Социальное пространство: поля и практики.
М. ; СПб., 2007. С. 75—128.
30
Ñì.: Hesselink M. W. A European Legal Method? On European
Private Law and Scientific Method // European Law Journ al. Vol. 15. 2009.
1. P. 21—22.
.
24 25
Персонификацией «внутренней точки зрения» (позиции официального права и, соответственно, юридической догмы) является точка зрения судьи, как «оракула права»
31
, разрешающей
спор безличной инстанции, олицетворенной, к примеру, в образе придуманного Р. Дворкиным Геркулеса, «воображаемого
судьи со сверхчеловеческой интеллектуальной силой и терпением, который разделяет восприятие права как целостности»
В этом отношении юридическая догматика выступает не столько
абстрактным «описанием» официального права, сколько отрефлексированной рационализированной технологией ответа на
вопросы о праве (особенно ценной в «трудных случаях», когда
официальные правоположения не предоставляют четких ориентиров для ответа), выстраиванием логически стройной, легитимной процедуры принятия решения
33
.
Наконец, упорядочивая юридико-языковую практику, юридическая догма наряду с официальными инстанциями соучаствует
в воспроизводстве («языковой игры») права, в спорах о содержании его положений, конституирует национальную правовую
доктрину (включая сами критерии правового и официального) и
обоснования юридических правил и умозаключений, действуя
тем самым как система базовых юридических категорий, а также практически ориентированных нормативных шаблонов юридической аргументации и принятия официальных решений
31
Ñì.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, MI, 1968.
См. также: Øàïï ß. Германское гражданское право. М., 2006. Введение.
32
Dworkin R. Op. cit. P. 239.
33
См., например: Быдлински Ф. Основные положения учения о юри-
дическом методе // Вестник гражданского права. 2006. 1. Введение.
34
Ср. с позицией Рональда Дворкина, отвергающего как «ослаб-
34
.
ляющее правовую теорию» жесткое различение между описанием, с
одной стороны, и интерпретацией, оправданием и оценкой, с другой,
и полагающего любую правовую концепцию истолковательной «по отношению к конкретному этапу исторически развивающейся практики», а юриспруденцию — скрытой частью самого права, «общей частью принятия судебного решения, молчаливым прологом к любому
решению в праве» (Dworkin R. Op. cit. P. 102, 90). Ср.: «Задача юридической науки состоит в том, чтобы доктринально обосновать условия логической возможности правового суждения и [тем самым] выработать
правила, в соответствии с которыми в правоприменительной практике
можно было бы оспаривать те или иные нормативные акты и правовые
суждения» (Пермяков Ю. Е. Óêàç. ñî÷. Ñ. 111).
32
.
Токарев Василий Алексеевич
ДЕКОНСТРУКЦИЯ ФИГУРЫ ЗАКОНОДАТЕЛЯ
В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ
Необходимым условием рассуждений о политических явлениях следует признать более или менее четко обозначенную
позицию того, кто намеревается эти рассуждения вести. Предполагается, что говорить о политике можно только находясь в
самом пространстве политического, тогда как отстраненная позиция воспринимается настороженно. Иными словами, если в
качестве предмета научного исследования названа демократия,
то от исследователя ожидают не столько абстрактных истин и
конкретных фактов, сколько оговорки-признания о его собственном отношении к демократии. В противном случае излагаемые
им истины сочтут банальностью, а приводимые им факты —
набором случайных и ничего не разъясняющих сведений. Однако у представителя юридической науки, обращающегося к «пограничной» политико-правовой проблематике, всегда имеется
в резерве весьма действенное средство, позволяющее скрыться от назойливого вопроса о его личном отношении к предмету
исследования и при этом сохранить видимость открытости к
преобразованиям и дискуссии. Это надежное средство сокрытия собственной позиции за предельно формальным конструктом «общей воли» мы назовем фигурой Законодателя.
Несомненно, речь идет о некоторой отправной точке в цепочке суждений, подчиненных строгим правилам, и в то же
время это — последний аргумент, когда все другие уже исчерпаны. Фигура Законодателя объединяет в себе весь спектр проблем теории права и государства, и вместе с тем напрасно
искать за ней что-либо, т. к. за ней не стоит ровным счетом
ничего. Как пишет К. Лефор, сопоставляя монархию, в которой
воплощенная в государе власть давала тело обществу, и демократию: «Место власти становится пустым местом»
в случае Законодателя можно утверждать, что место права
становится пустым местом. Наивно полагать, что право временами уходит из суровой социальной реальности, уступая свое
место насилию и произволу, грамотно использующим потенциал позитивизма. Более верным было бы утверждение о том,
1
. Òàê è
1
Лефор К. Политические очерки (XIX—XX века). М., 2000. С. 26.
26 27
что право вообще не принимается в расчет, если его место
перманентно пустует. Но такое утверждение имеет мало шансов на поддержку со стороны «профессиональных знатоков права»
(М. Вебер), учитывая то, что место права, очевидно, пустое,
по-прежнему надежно охраняется аппаратом государственного
принуждения. В его интересах культивируется миф о Законо-
дателе, скорректированный под влиянием запросов постиндустриального общества и усиливающий эффект от инфляции
современного законодательного процесса. По выражению Б. Леони, «законодательство воспринимается как надежное средство
сделать однородным то, что не было однородным, и установить правила там, где их не было»
2
. То есть миф о Законодателе — это миф космогонический по своей сути, история рационализации отношений в социуме, рассказанная авторитетным
субъектом. Между тем, это жестокий миф, поскольку «во многих случаях законодательство может оказывать и оказывает
негативное влияние на эффективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе»
Так, создавая рациональную модель общественных отношений,
Законодатель может разрушить однородность (то самое «единство», которое настойчиво защищает в XX в. от либеральной
критики К. Шмитт), уничтожить традиционные правила и отменить существовавшие до начала реформ договоренности, основанные на добровольном согласии их участников. Речь идет о
том, что «общественный договор», считавшийся на протяжении XVIII—XX вв. органично дополняющим первоначальную
конвенцию о переходе из состояния «войны всех против всех» в
общественное состояние, так же верно расценивать и в противоположном смысле. Этот договор денонсирует предшествовавшее ему соглашение и взамен рационализации стихийно сложившихся типов поведения просто выводит их за скобки правомерного поведения. Финальным аккордом становится то, что миф
о Законодателе выходит из-под контроля его адептов и разрушает систему, в которой он вполне успешно культивировался.
Историческим примером может служить хронология Французской Революции с предваряющими ее спорами интеллектуалов о
политической власти и «общей воле», вошедшими в дискурс
якобинского террора, разом прекратившего всякие споры.
3
.
2
Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 32.
3
Òàì æå. Ñ. 33.
Разумеется, миф о Законодателе должен содержать в себе
некое обещание компенсации за лишение привычного образа
жизни под страхом легитимного принуждения, иначе он перестает считаться юридическим мифом и переходит в политическое поле со свойственной ему атрибутикой: насилие, различение по принципу враг/друг, технологии захвата и удержания власти и т. д. Собственно, миф о Законодателе всегда
балансирует между политическим и юридическим, поднимая
на поверхность не только отдельные понятия и категории, но и
целый спектр сопутствующих им понятий и категорий. Так,
широко используя термин «демократия», заимствованный из
политического языка Древней Греции, мы не можем понять
его значение, не обращаясь к таким терминам, как, например,
«полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п.
4
На наш взгляд,
одним из центральных и пограничных понятий юридической и
политической науки стало понятие Законодателя. Оно организует время и пространство на границе политического поля и
юридического поля, задавая темп парламентской и внепарламентской дискуссиям, определяя ритм реформ и контрреформ,
а также очерчивая рамки научных поисков. Формирование
субъекта права невозможно без оглядки на фигуру Законодателя как на легитимный образец должного поведения. В конечном счете, фигура Законодателя — это нормативность в ее
чистом виде, вводящая исследователя в замешательство; форма, ценная не в логической взаимосвязи с содержанием, а сама
по себе. Это нормативность, подменяющая право, обозначающая место, оставленное правом, формирующая пространство
юридического взамен пустого пространства правового, новую
хронологию, параллельную подлинной истории права и государства. У этого пространства своя система координат, а у хронологии, разумеется, своя точка отсчета. Следовательно, деконструкция фигуры Законодателя начинается с выявления и
локализации точки отсчета, т. е. с выяснения вопроса о субъекте учредительной власти. Затем необходимо перейти к вопросу
о том, как этот субъект власти высказывается и что скрывает
энергично поддерживаемая на протяжении последних трех веков парламентская дискуссия, преподносимая в виде единственно
возможной легитимной формы принятия решений, которые
объявляются решениями Законодателя, основанными на воле
народа, а значит, позитивным правом.
4
Ñì.: òàì æå. Ñ. 48.
28 29
Прежде чем обратиться к рассмотрению обозначенных проблем, сделаем два предварительных замечания. Во-первых,
компенсация за легитимное принуждение, осуществляемое в
рамках мифа о Законодателе, преподносится правоведами в
качестве свободы, реализовать которую можно только в обществе, где действуют и соблюдаются законы. Как утверждает
соавтор проекта Конституции РФ 1993 г., «строгая определенность в поведении людей, необходимость ее четкого закрепления — непременные требования современной цивилизации, показатель культуры, да и просто условие успеха, надежности в
наших делах»
5
. На первый план здесь выходит формальный
аспект права (или, по выражению С. С. Алексеева, «формальная определенность»), который назван условием, поставленным перед юристами современной цивилизацией. Итак, миф о
Законодателе получает свое разумное оправдание через отсылку к требованиям определенности и стабильности в социальных отношениях. С этой точки зрения, миф претендует на
статус космологического, т. к. для выполнения функции по поддержанию стабильности и определенности, Законодатель должен регулярно проявлять себя в разных сферах общественной
жизни, а обращение в научных исследованиях к фигуре Законодателя должно стать перманентным. Тем не менее, даже если
свобода действительно требует определенности, то из этого
вовсе не следует, что определенность появляется благодаря
законодательству. Парадоксально, но зачастую происходит как
раз наоборот, поскольку принимаемый сегодня закон, при всех
его достоинствах, может быть изменен или полностью отменен
завтра как «устаревший» или «непродуманный». Тогда у представителей юридической науки возникает хорошая возможность
в очередной раз «обратить внимание» Законодателя и «посоветовать» ему впредь не допускать подобных ошибок, что, несомненно, добавляет им авторитета в глазах коллег. Таким образом, закон не обязательно связан с определенностью, но определенность включена в сюжетную линию мифа о Законодателе.
Второе наше замечание касается предвидения создателями мифа о Законодателе последствий разрыва между нормативными и содержательными элементами права. Концепция
«общей воли» и учение об «общественном договоре» были пред-
5
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт
комплексного исследования. М., 1999. С. 18.
ложены ими вместе с мифом о Законодателе, по меньшей мере,
по двум причинам. С одной стороны, в их трактатах появлялось солидное обоснование исторической необходимости социальных реформ если не на основании, то, несомненно, под
знаком права. С другой стороны, и концепция «общей воли», и
учение об «общественном договоре», и идея «естественного права» позволяли уравновесить суверенность Законодателя, кто
бы ни наделялся этим статусом. Кроме того, между правом и
свободой нельзя поставить знак равенства до тех пор, пока не
прояснились вопросы, связанные с сущностью, содержанием и
формой права. Попыткой их разрешения в комплексе полити-
ко-правовой проблематики стало введение французскими просветителями в научный дискурс фигуры Законодателя. По нашему мнению, они оказались создателями современного мифа
о Законодателе, положенного в основание юридической науки
и оторвавшегося от своих собственных основ, обозначив пустоту между формальным и содержательным в праве. С полной
уверенностью можно утверждать, что просветители предполагали возможность разрыва, отменяющего все предшествующие договоренности и возвращающего субъекта права в состояние «войны всех против всех». Но предположить, что на месте разрыва можно было бы создать систему права и развивать
юридическую науку, они не могли, тем самым изначально ослабив контроль над фигурой Законодателя и отпустив миф о
нем на произвол судьбы.
1. Законодатель Просвещения:
монистический подход к праву
1.1. Возможен ли тотальный взгляд на право?
На уровне теории права и государства поиском единства
заняты все, включая позитивистов. «Единство точки зрения познания властно требует монистического воззрения»
6
, — заключает Г. Кельзен. На взгляд австрийского юриста, искомое систематическое единство представляет собой не что иное, как
свободное деяние юридического познания. О единстве пишут
современные юснатуралисты, пытающиеся обосновать саму
возможность существования «естественного права» и построить
на основании этих рассуждений концепцию практического воплощения в нормах позитивного закона требований разума и
6
Öèò. ïî: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 35.
30 31
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]