Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
стойчивые попытки представителей естественных наук удержать на пьедестале собственные практики, как кажется, не
обосновываются ни логикой, ни опытными данными. Во-первых, [попперовское] логическое различие между наукой и ненаукой <…> не говорит нам чего-то сверх того, что только
эмпирические науки производят знание через опытную проверку. Следовательно, предложенная Поппером логика научного открытия бессмысленна для большинства практических
целей, где различие между наукой и не-наукой действительно
играет определенную роль. В частности, <…> она не говорит
нам ничего о соответствующей (социальной, культурной, экономической) ценности или пользе такого знания по сравнению с
ценностью или пользой знания, которое не может быть проверено эмпирически, такого как философское, лингвистическое
и, конечно, юридическое знание. Во-вторых, исторические или
социологические исследования практики естественных наук (и
их эпигонов) показывают, что практика производства знания в
точных (hard) науках не является такой отличной от аналогичной практики в областях, где производится менее точное знание. Разница здесь не категорическая, но составляет во многом
вопрос степени»
41
.
И далее: «В действительности различие состоит в исследовательских вопросах. Если кто-то хочет узнать правильный
ответ на вопрос права, тогда эмпирическое исследование любого рода будет просто бесполезным. Подлинный вопрос заключается, следовательно, в том, хотим ли мы рассматривать определенные объекты исследования и определенные исследовательские вопросы как более научные, чем другие. Подобная
позиция вряд ли разумна. Представляется трудным найти убедительное основание того, почему определенные вопросы должны сами по себе быть менее научными. Аргумент, согласно
которому на них нельзя ответить с помощью эмпирического
исследования, с очевидностью является тавтологичным. <…>
Со времен [описанной Шапиным] научной революции мы расположили сложные вопросы на одной стороне. Даже если нормативные наблюдения суть просто мнения, их, тем не менее,
можно облечь в ясные формулировки. Будет ли таким странным называть ученым того, кто специализируется на ответах,
которые можно дать на нормативные вопросы? И схожим об-
41
Ibid. P. 27—28.
разом, будет ли таким странным считать ученым человека,
который пытается ответить на подобные вопросы, учитывая
определенную связанность данного ответа тем, что он рассматривает в качестве источника права? Право носит беспорядочный характер, но делает ли это его исследование ненаучным
само по себе? Другой и, пожалуй, более продуманный и менее лицемерный способ рассмотрения данного вопроса связан с
<…> демистификацией понятия науки. Эпитет “научный” перестает так же возвеличивать, если наука больше не отличается от многих других менее уважаемых практик в нашей культуре, включая политику. С другой стороны, подобное отношение может выглядеть наивным, принимая во внимание тот факт,
что ставки в разделении наука/не-наука по-прежнему очень
высоки. Однако возможно пора обратиться к этим ставка непосредственно. Безусловно, для общества вполне приемлемо решать то, что определенные исследовательские вопросы являются более интересными, более злободневными или более значимыми для экономики, для нашей культуры (что сегодня менее
вероятно) или для определенных направлений политики (например, в сфере вооруженных сил, окружающей среды, здоровья). Действительно, было бы абсурдным и с точки зрения
общества полностью неприемлемым, если ресурсы, ныне предназначенные нейронауке, были бы перенесены в сферу права.
Сегодняшние предпочтения имеют под собой веские основания.
Однако к этим предпочтениям следует обращаться и выражать
их прямо, а не посредством риторики степеней научности. Более или менее важные науки, следовательно, не являются более или менее научными»
42
.
С этих позиций Хесселинк подходит к оценке распространенных утверждений о большей научности экономического анализа права и других дисциплин типа «право и …» по сравнению
с традиционным правоведением. По мысли исследователя, «основное различие между такими дисциплинами и традиционным правоведением состоит в задаваемых ими вопросах: фактических (positive) — в первом случае, и нормативных — во
втором. На вопросы, типичные для традиционного правоведения, нельзя ответить с помощью методов, используемых этими позитивными науками». Отсюда, «только если определен-
42
Hesselink M. W. Op. cit. P. 28.
43
Ibid. P. 28—29.
212 213
ные исследовательские вопросы полагаются более научными,
чем другие, дисциплины типа “право и …” являются более
научными сами по себе»
43
.
Вместе с тем, подобное различение видится автору «бессмысленным» во многих отношениях: «В каком контексте вопрос о том, насколько значимым для общества является та или
иная исследовательская задача, следует скорее обращать в
указанное тавтологическое определение науки как науки эмпирической, чем оценивать социальную, культурную или экономическую важность исследовательской задачи непосредственно? Более того, то, что эти дисциплины хотят объяснить в
экономических, социологических, политических и других терминах – это, конечно, “право” как оно есть. Однако они тем
самым с необходимостью предполагают существование права в
качестве обязывающей системы прав и обязанностей, из которой можно вывести ответы на юридические вопросы именно
тем способом, который изучается традиционным правоведением. Они неизбежно опираются на разработки последнего (или
на собственные изыскания, но точно такого же типа), используемые ими в качестве отправной точки для своего сравнительного, экономического, социологического, исторического и
т.п. анализа. Другими словами, их наука будет просто невозможна без “данных”, предоставляемых традиционным правоведением. И в той мере, в какой последнее является ненаучным, основанное на нем их собственное знание с необходимостью будет иметь тот же самый изъян»
44
.
Далее, Хесселинк анализирует проблемы участия названных дисциплин в нормативных спорах. Несмотря на декларируемую ими способность играть определенную роль в ответах на
юридические вопросы, «в этом контексте (вне зависимости от
их научной ценности) они как правило менее полезны, в силу
их опоры на спорные (или просто неправдоподобные) допущения и в силу ограниченности их перспективы. <…> Постольку,
поскольку они становятся нормативными, они приобретают
беспорядочный характер»
45
. Показательным примером этого
выступает нормативное направление дисциплины «право и экономика». Как отмечает автор, экономисты обычно представляют свои теории в абстрактных, формализованных, сложных
44
Ibid. P. 29.
45
Ibid.
моделях, допуская — в сущности, базируясь на определенной
идеологии (как правило, идеологии свободного рынка) — их
соответствие действительности
46
, а затем придают им нормативную силу, статус основы и образца принятия политических
решений; к тому же, переходя от фактического к нормативному, они исходят из того, что увеличение социального благосостояния (или «эффективности») само по себе является благом
47
Как следствие, для тех, кто отвергает названные допущения,
выводы этой дисциплины не имеют существенной ценности при
решении нормативных (в том числе юридических) вопросов:
«традиционное правоведение и представители дисциплины “право и экономика” <…> работают в разных парадигмах
48
, отвергая допущения и специфические вопросы друг друга и развивая собственную общую систему знания <…>»
49
.
Сказанное выше касается и проблем определения источников права и границ юридического поля: «В той степени, в
какой любая из этих перспектив предлагает нормативный аргумент в отношении вопроса права в рамках данной правовой
системы, это также вступает в противоречие с принятым учением об источниках права. <…> Вопрос заключается в том,
насколько открытой по отношению к подобному аргументу является рассматриваемая правовая система и какой вход (gateway)
<…> может обеспечить с ней доступ. <…> Может показаться,
46
Ñì.: Hei gham D . Letter: Why Are Economists So Unscientific? //
The Economists’ Voice Art. 2007. 4 (2). Р. 5 (http://www.bepress.com/
ev/vol4/iss2/art5). Допущение, которое чаще всего проверялось в последнее время, состоит в том, что индивиды суть (просто) деятели,
осуществляющие разумное предельное увеличение (rational maximisers)
собственного благосостояния; указанное поведенческое исследование
привело к несколько более скромному (но не менее идеологически ангажированному) понятию «ограниченной» разумности («bounded»
rationality).
47
Ñì.: Dworkin R. Is Wealth A Value? // Journ al of Legal Studies.
1980. 9. Р. 194. Некоторые авторы вообще утверждают, что социальное
благосостояние – это единственное, что имеет значение (См.: Kaplow L.,
Shavell S. Fairness versus Welfare. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 2002).
48
Ñì.: Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions. 3rd edn.
University of Chicago Press, 1996 [См. русский перевод работы: Êóí Ò.
Структура научных революций : пер. с англ. М. : АСТ, 2009].
49
Hesselink M. W. Op. cit. P. 29—30.
.
214 215
что это противоречие не имеет ничего общего с тем, являются
ли эти экономические, исторические, сравнительные и другие
аргументы более или менее научными; вопрос здесь скорее в
том, имеют ли они правовой характер. Однако в этом случае
вместо того, чтобы сделать юридический анализ в рамках внутренней перспективы более научным, подобный аргумент — в
той мере, в какой он не признается элементом юридического
обоснования — превращает данное предприятие в нечто отличное от ответов на юридические вопросы: этот аргумент [что
не всегда признается правовыми экономистами] может все еще
быть нормативным, но он остается вне сферы юридического
анализа»
50
.
С другой стороны, уже ученые-юристы не достаточно учитывают постепенного размывания границы между внешней и
внутренней точками зрения
51
как результат все менее формальной и более содержательной правовой культуры в Европе:
«Инструменталистский и импрессионистский подход директив
Совета Европы, прагматический стиль Европейского Суда справедливости, ниспровергающая роль сравнительного права с его
функциональным методом, выдвигаемые теоретиками внешние
экономические, культурные и политические перспективы, ус-
50
Hesselink M.W. Op. cit. P. 30. Названный аргумент может состоять
в утверждении о том, что (действующее на данный момент) право является неверным, т.е. в утверждении, осуществляемом с внешней точки зрения. И как таковое оно может быть весьма убедительным.
51
Как указывает Хесселинк, деление внутреннего и внешнего введено в юриспруденцию Г. Л. А. Хартом (См.: Hart H. L. A. The Concept of
nd
Law. 2
edn. Oxford: Clarendon Press, 1994. Р. 88 [См. русский перевод первого издания (1961): Õàðò Ã. Ë. À. Понятие права / пер. с англ. Å. Â. Àôî-
насина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисеева ; под общ. ред. Е.
В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. См.
также подробное изложение Постскриптума ко второму изданию книги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта
Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. :
УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785]), в социальных науках
оно объединяется с разграничением интерпретативизма и позитивизма
(Ср.: Tamanaha B. Z. Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social
Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. Сh. 3.); вместе с тем,
«юридический позитивизм» во многом воспроизводит внутреннюю (а не
внешнюю) точку зрения и интерпретативизм (а не позитивизм) в социальных науках (Hesselink M. W. Op. cit. P. 30).
пех мягкого (soft) права, основанного скорее на содержательном авторитете, чем на формальном установлении, и все в
меньшей степени локально-ориентированное юридическое образование как результат осуществления Болонской декларации все вместе вносят свой вклад в новую европейскую правовую культуру, менее формальную, догматическую и позитивистскую по сравнению с имевшимися в Европе национальными
правовыми культурами
52
. <…> Содержательным доводам здесь
предоставлен доступ в сферу юридической аргументации более легкий, чем через тягостную дорогу общих оговорок или
пробелов в системе»
52
Ñì.: Hesselink M.W. The New European Legal Culture.
53
По сравнению с К.-В. Канарисом, предложившим отграничи-
53
. Соответственно, в той мере, в какой
вать от традиционных юридических источников категорию
«Rechtsgewinningsquellen» [источники приобретения права] (в противоположность законодательным актам («Rechtsgeltungsquellen» [источники действия права]), прецедентному праву и трудам по правоведению
((«Rechtserkenntnisquellen» [источники познания права]) те или иные
образцы «Rechtsgewinningsquellen» составляют базу для ответов на юридические вопросы не в силу своего формального признания, но благодаря своей убедительности по существу (См.: Canaris C.-W. Die
richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen
Methodenlehre // Im Dienste der Gerechtigkeit (Festschrift für Franz Bydlinski)
H. Koziol & P. Rummel (eds). Vienna: Springer, 2002. S. 9)), Хесселинк более
радикален: «Я утверждаю, что эти источники нельзя (более нельзя)
разграничить» (Hesselink M. W . A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method. P. 31). Автор идет и дальше позиций Г. Харта
(«обособленные (detached) нормативные утверждения» — сделанные лицом, которое не принимает существующую норму — образуют третий
вид в дополнение к внутренним и внешним утверждениям (См.: Hart
H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press,
1983. Р. 14–15)) и Б. Таманахи (следует разграничивать две оси внутреннего/внешнего: в отношении наблюдаемых — интерпретативизм / позитивизм — наблюдателей — участие/неучастие (См.: Taman aha B. Z.
A Socio-Legal Methodology for the Internal/Extern al Distinction:
Jurisprudential Implications // Fordham Law Review. 2006. Vol. 75. P. 1255)),
заявляя, что в современной Европе «становится все более сложным –
и, тем самым, менее значимым – разобраться в том, является ли утверждение обособленным или нет, интерпретативным или позитивистским, утверждением участника или не-участника, поскольку неочевидно то, где начинаются соответствующие система, сообщество, прак-
216 217
стирается граница между внутренней и внешней перспективами, а юридический метод становится менее формальным, юридический анализ «постепенно сдвигается от гуманитарных дисциплин, сосредоточенных на толковании и значении, в сторону
социальных наук, которые интересуются главным образом последствиями человеческой деятельности». Тем не менее, «пока
право продолжает рассматриваться в качестве чего-то обяза-
тельного <…> [правоведение] продолжит заниматься значением и толкованием источников, оставаясь очень близким к гуманитаристике, и, следовательно, сохранится как относительно автономная дисциплина»
54
.
Признание «внутренних версий» названных экономических,
сравнительных, исторических и т. п. перспектив влечет за собой и вопрос о том, какое из воззрений должно преобладать.
По мнению Хесселинка, «научный» способ уравновешивания
достоинств этих точек зрения отсутствует, а посему — в силу
нормативного характера спора и используемых допущений (например, что эффективность, следование римскому праву или
повторение практики большинства других правовых систем
является благом) — решение данного вопроса требует ценностных суждений. И хотя учет различных перспектив (междисциплинарность) обычно обеспечивает более обоснованные заключения, «поскольку никто не сможет учесть все возможные
понимания и уравновесить их рациональным и “объективным”
образом (не касаясь уже вопроса о том, являются ли они соизмеримыми), нам с необходимостью придется опираться на наш
набор ценностей и предубеждений». Следовательно, «выраже-
тика. Только ли судьи являются здесь участниками? Согласно немецким ученым-юристам, нет. Только ли право Сообщества составляет часть
системы европейского права? С точки зрения тех, кто рассматривает
все применяемое в Европе право в качестве многоуровневой системы,
нет. Являются ли французское право или наблюдение американского
правового экономиста внешними для голландского права? Нет, для
тех, кто привержен благожелательному по отношению к Европе толкованию внутригосударственного права, и для тех, кто убежден в том,
что результаты толкования права должны порождать как можно большее социальное благосостояние» (Hesselink M.W. Op. cit. P. 31).
54
Hesselink M. W. Op. cit. P. 30-31. Ñð.: Bix B.H. Law as an Autonomous
Disci pline // The Oxford Handbook of Legal Studies. P. Cane, M. Tushnet
(eds). Oxford: Oxford University Press, 2003. Ð. 975.
ние “эклектический” может быть более откровенным обозначением такого современного метода»
55
.
Наконец, автор указывает на разделяемое внешними перспективами «притязание на всеобщность», на способность анализировать любую правовую систему, существующую в любом месте в любое время. Это черта, которая резко отличает
эти дисциплины от локального по определению юридического
метода и объединяет их с естественными и другими признанными (например, социальными) науками, приложениями методов которых к объекту права они порой являются. Ученый
скептически оценивает это притязание: «Будучи настолько всеобщими, насколько могут быть их методы, притязания данных
перспектив становятся сомнительными, когда полагают всеобщими и свои допущения, выдвигая затем на их основе нормативные требования»
56
. Так, некорректными представляются утверждения приверженцев экономического анализа права, в частности, теории эффективности общего права (Р. Познер и др.)
о большей экономической эффективности одной правовой системы (как оказывается, их собственной) по сравнению с другими (особенно, системы романо-германского права)
57
: «Если эта
теория что и показывает, — замечает Хесселинк, — так это
то, что экономический анализ права, проведенный в США,
<…> не подходит никакому другому обществу или правовой
системе лучше, чем американской». Упрощениями видятся и
допущения концепции «правовых трансплантантов» в сравнительном праве
58
, и неопандектистская идея о значимости римс-
55
Hesselink M.W. Op. cit. P. 31-32. В пользу методологического эк-
лектизма высказывается Д. Кеннеди (См.: Kennedy D. A Critique of
Adjudication {fin de siècle}. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1997. Р. 15). См. также: Hesselink M.W. Contractenrecht in Perspectief. Hague:
Boom Juridische Uitgevers, 2004. Ñh. 7.
56
Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method. P. 32.
57
О теории эффективности общего права см.: Posner R. Economic
Analysis of Law. 5
th
edn. New York: Aspen, 1998. Sect. 8.1. [См. русский
перевод работы: Познер Р.А. Экономический анализ права : в 2 т. / пер.
с англ. А. А. Фофонова ; под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб. : «Экономичес-
кая школа», 2004].
58
Ñì.: Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How
Unifying Law Ends Up in New Divergences // The Modern Law Review.
1998. 11.
218 219
кого права для будущего европейского частноправового регу-
59
лирования
.
Резюмируя сказанное, автор пишет: «В целом, экономический, политический, сравнительный, исторический, психологический и другой анализ права может внести свой вклад в
удовлетворительное решение юридических вопросов. Роль данных дисциплин будет все более возрастать в той степени, в
какой юридический анализ будет становиться все менее формальным». Это, однако, не означает большей научности их от-
60
ветов
: «В той мере, в какой остаются невыраженными лежащие в основе этих идей нормативные допущения, подобные
идеи с научной точки зрения могут быть даже более сомнительными. С некоторой иронией ученые-юристы — в целом
более знакомые с различными сторонами споров и более привычные к расходящимся нормативным утверждениям и допущениям, — могут даже заявить, что именно они являются подлинными мастерами нормативной науки»
61
.
IV. Что хорошего в юридическом методе? Далее Мартин
Хесселинк переходит к обоснованию значимости юридического
метода: «Здесь не место обсуждать вопрос о том, в какой сте-
59
Ñì.: Hesselink M.W . Op. cit. P . 32. О таком неопандектизме см.: Caroni
P. Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit: Anmerkungen zum Neo-Pandektismus //
Zeitschrift für Rechtsgeschichte. 1994. S. 85.
60
Ср.: «Представители социальных наук, подобно прозаикам, поэтам и политикам, время от времени выступают со значимыми идеями,
которые могут быть использованы судьями. Ибо, насколько мне известно, то направление экономики, которое сосредоточено на соображениях
эффективности, так же может снабдить [придуманного
Р. Дворкиным воображаемого образцового судью] Геркулеса некоторыми
очень полезными идеями. Но я совершенно уверен: [одному из лидеров
экономического анализа права] Познеру будет трудно объяснить то, что
есть специфически научного в генезисе или применении этих идей. Моя
уверенность на этот счет является итогом наблюдения за тем, как многие философы пытались обнаружить познавательное или методологическое — в противоположность социологическому или моральному —
различие между наукой и не-наукой и терпели в этом неудачу» (Rorty R.
Philosophy and Social Hope. New York: Penguin, 1999. Ð. 96).
61
Hesselink M. W. Op. cit. P. 33. В этом смысле см.: Hol A.H. Pleidooi
voor een Jurisprudentia — Over recht en wetenschap // Rechtswetenschappelijk onderzoek. Over object en methode. J.W.L. Broeksteeg, E. F.
Stamhuis (eds). Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2003. Ð. 5.
пени источники права действительно предопределяют юридические следствия. Для текущих целей достаточно вспомнить
то, что, хотя почти все ответы на юридические вопросы и все
юридические методы могут быть подвержены (и часто подвергались) мощной и порой разрушительной критике либо оспариваться конкурирующими ответами на юридические вопросы
и альтернативными юридическими методами, ничто из этого,
как кажется, не ведет к заключению, что нет такой вещи как
юридическое обоснование или юридический метод, либо что
нет никакой разницы между правом и политикой, либо что
внутренняя перспектива невозможна. <…> Есть общее ощущение того, что проект ответа на юридические вопросы и разработки юридических методов небессмысленен (даже если ответ
или метод, предлагаемый его оппонентом, определенно является таковым)»
62
. Как следствие, «то, что называется “юридическим позитивизмом” представляет собой легитимную практику, способную дать знание (если хотите, научное знание) и
компетентность». С другой стороны, «сегодня никто не верит и
в то, что ответ на вопросы права является делом простого
логического вывода (отнесения к определенной категории
(subsumption)), осуществляемого без обращения к какому-либо
ценностному суждению. Это превращает юридический анализ в
гибрид. Он носит беспорядочный характер»
63
.
Соответственно, цель юридических методов, по мысли
ученого, состоит в том, чтобы «сделать юридический анализ
менее беспорядочным, например, посредством разработки стандартов толкования, попыток разделить применение существующего права и создание нового права судами, а также указаний судам о действиях в ситуации, когда право “исчерпано”
62
Ср. с точкой зрения Дункана Кеннеди: «Если проект правовой
необходимости — это Золотая Чаша, никто не обнаружил в ней фатального изъяна, который позволил бы нам одним ударом разбить ее вдребезги. Успешная критика “локальна”, даже когда такая локальность заключается в целой теории беспристрастности суда» ( Kennedy D. Op. cit.
P. 92). Ср. также с позицией Р. Дворкина в отношении «глобального внутреннего скептицизма»: «Нет ничего проще или бессмысленней, чем
демонстрировать то, что дефектная и спорная трактовка подходит так
же, как и трактовка более гладкая и привлекательная. Тот, кто разделяет внутренний скептицизм, должен показать, что эта дефектная и
спорная трактовка является единственно возможной» (Dworkin R. Law’s
Empire. P. 274).
220 221
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]