Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
Структурно его работа организована следующим образом:
I. Введение.
II. Что означает быть наукой?
A. Внешний скептицизм.
B. В поисках научного метода.
C. Чем занимаются ученые?
III. Научно ли правоведение?
A. Политика научного метода.
B. Являются ли дисциплины типа «Право и …» более
научными?
IV. Что хорошего в юридическом методе?
A. Радикальная внутренняя критика.
B. Юридический метод как прояснение собственных нор-
мативных допущений.
C. Формулируя метод правоведения.
V. На пути к европейскому юридическому методу.
A. Чей метод?
a) Борьба за гегемонию.
b) Открытый метод координации.
B. Определение европейской системы частного права.
C. Базовые ценности: социальная справедливость.
VI. Заключительные замечания.
II. Что означает быть наукой? Свой анализ М. Хесселинк
начинает с общей характеристики правоведения: «Традиционно, ученые-юристы пытаются ответить на вопросы права. Они
отвечают на эти вопросы с позиции определенной (обычно своей собственной) правовой системы. Иными словами, они принимают внутреннюю точку зрения. Более того, обычно они исходят из того, что такая система содержит один правильный
ответ на каждый правовой вопрос. Следовательно, традиционное правоведение можно охарактеризовать и как позитивистское, и как догматическое
ка зрения судьи. Цель — стать оракулом права
9
. Внутренняя точка зрения — это точ-
10
. Идеальный
представитель правовой науки очень похож на придуманного
Дворкиным Геркулеса, “воображаемого судью со сверхчелове-
9
Ñì.: Hesselink M. W. The New European Legal Culture. Deventer:
Kluwer Law Intern ation al, 2002. Ñh. 1.
10
В этой фразе подразумеваются судьи (См.: Dawson J. P. The
Oracles of the Law. Ann Arbor, MI: University of Michigan Law School,
1968 (Переиздание: Buffalo, NY: William S. Hein & Co, 1986)).
ческой интеллектуальной силой и терпением, трактующего
право как целостность”
11
. Это объясняет то, почему метод правового исследования и метод принятия (судебного) решения (“нахождения права для конкретного случая”) традиционно уподобляются друг другу»
12
. Как следствие, продолжает автор, с одной
стороны, мало внимания уделяется методам правового исследования: правоведение зачастую соотносится с применением, истолкованием и дальнейшим развитием права (К. Ларенц), а дисциплины, изучающие право извне (например, история и социология права), полагаются, вслед за проектом чистой науки права
Г. Кельзена
13
, иными, отличными науками14, с другой стороны —
теоретическое правовое исследование традиционно тесно связано с юридической практикой
15
.
Однако, замечает Хесселинк, в последнем случае нацио-
нальные традиции различны («в то время как в Германии пре-
11
Dworkin R. Law’s Empire. London: Fontan a Press, 1986. Ð. 239.
12
Hesselink M.W. A European Legal Method? On European Private
Law and Scientific Method. P. 21. Ñð.: Vranken J. B. M. Exploring the Jurist’s
Frame of Mind. Constraints and Preconceptions in Civil Law. Deventer:
Kluwer Law Internation al, 2006. Ð. 146.
13
Ñì.: Kelsen H. Reine Rechtslehre; Einleitung in die Rechtswissenschaftliche
Problematik. Aalen: Scientia Verlag, 1994. [1
st
edn, 1934] [См. русский перевод
второго издания (1960): Кельзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов.
Вып. 1 : пер с нем. C. B. Лзова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 : пер с нем.
C. B. Лзова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР
ИНИОН, 1988]. По словам Хесселинка, первоначально учение Кельзена «не было чистой теорией права, но теорией чистой правовой науки;
оно было направлено на определение права в качестве объекта научного изучения» (Hesselink M. W. Op. cit. P. 21). Подробнее о различии между
правовой наукой и правовой социологией см. полемику между Кельзеном и Эрлихом: Kelsen H., Ehrlich E. Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft;
Eine Kontroverse. Baden-Baden: Nomos, 2003 [См. русский перевод материа-
лов данной полемики: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. Пер. с нем.
М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. :
УИС «Юридическая книга», 2009. С. 604—644].
14
См., например: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft.
th
5
edn. Berlin: Springer Verlag, 1991. S. 5.
15
Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 21. Подробнее об этом см., например: Stein P. Roman Law in European History. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999.
202 203
подаватели права традиционно имеют значительное влияние
на развитие права (научный труд (treatise)), во Франции данная инициатива в большей степени принадлежит законодателю (гражданский кодекс), тогда как в Англии на сцене доминируют судьи (прецедентное право), которые не уделяют большого внимания позициям ученых-юристов»
16
), что обусловливает
разницу в самовосприятии и практиках ученых-юристов, а также в осмыслении ими своей роли в европеизации частного
права. Если в странах континентальной Европы ученые-юристы считают свою деятельность научной (“Rechtswissenschaft”,
“scienze giuridiche”, “rechtswetenschap” [правовая/юридическая
наука]), то в англоязычном мире, ориентированном на эталон
естественной (или, по крайней мере, эмпирической) науки,
идея науки юридической зачастую подвергается насмешкам
17
Подобный взгляд, по мысли исследователя, не является вполне естественным, поскольку «наука (scientia) означает не более
чем знание (Wissenschaft). Соответственно, до тех пор, пока
нельзя будет утверждать, что ученые-юристы производят знание, употребление ими термина “наука” видится легитимным»
В этой связи Хесселинк анализирует различные формы скептицизма в ответе на ключевой вопрос «Могут ли считаться “знанием” результаты юридического исследования?». Первая связана
со скептическим отношением со стороны представителей естественных наук, обусловленное, в частности, нормативностью
правоведения, отсутствием в нем эмпирически проверяемых
теорий, его зачастую не-международным характером, отсутствием границы между чистой и прикладной наукой, что в целом порождает сомнения в объективности производимого здесь
знания
19
: «Заявления, касающиеся вопросов права (как и любые
другие заявления) похожи на мнения, а не на объективные утверждения о фактах»
20
. Вторая — это скептицизм со стороны
дисциплин, следующих образцам естественнонаучного знания,
.
18
.
16
Hesselink M.W. Op. cit. P. 21—22; Подробнее об этом см.: Caeneghem
R.C. Van. Judges, Legislators and Professors: Chapters on European Legal
History. Cambridge: Cambridge University Press, 1987., особенно Сh. 2.
17
Ñð.: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford:
Clarendon Press, 1995. Ñh. 1.
18
Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.
19
Ср., например: Stolker C. J. J. M. Ja, geléérd zijn jullie wel!; Over de status
van de rechtswetenschap // Nederlands Juristen Blad. 2003. P. 766.
20
Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.
например, наук социальных, полагающих: если наука означает
измерение, то правоведение наукой быть не может
21
.
В действительности, замечает автор, дела обстоят еще
хуже, чем это могут себе вообразить представители естественных и социальных наук: «Для классического правоведения не
требуется даже основываться на исследовании. Наиболее авторитетное мнение относительно вопроса права может быть выражено преподавателем, по проведении минимального исследования
22
. Это возможно, поскольку правоведение (die Lehre
[(правовое) учение], la doctrine [доктрина]) во многом основывается на аргументах (в сущности ученого) авторитета. Может
быть и так, что наилучшая мысль приходит к тому, кто взглянул на вопрос свежим взглядом, вообще не проводя никакого
исследования. Более того, ученые-юристы зачастую рассматривают самих себя в качестве источника права
23
. Это означает,
что правоведение становится и субъектом, и объектом изучения: они анализируют собственные сочинения с тем, чтобы найти
ответы на юридические вопросы — ситуация в стиле Мюнхгаузена»
24
.
Отсюда, по мысли Хесселинка, неслучайно, что ученые,
применяющие методы признанных наук к праву (в таких дисциплинах, как экономический анализ права, юридическая социология, право и психология, и в других дисциплинах типа
«право и …»), заявляют о большей научности их способа исследования, по сравнению с традиционным юридическим ме-
21
Ñì.: Ibid.
22
Указанная черта не обязательно составляет противоположность
признанным наукам, особенно в отношении их теоретических разделов, например, теоретической физике, где наиболее важные открытия, согласно установившемуся клише, совершаются учеными в молодом возрасте (как А. Эйнштейн), т. е. когда они еще не обременены
слишком большими знаниями.
23
В этой связи Хесселинк указывает на работу Жамэна и Жестаза, в которой показано то, как после запрещения Наполеоном и под
угрозами со стороны представителей социальных наук с их научными
методами, ученые-юристы во Франции во второй половине XIX века
повторно изобрели самих себя в качестве третьего источника права, в
дополнение к Кодексу и прецедентному праву («la jurisprudence»), которое также было изобретено ими в качестве второго источника права
(См.: Jamin Ch., Jestaz Ph. La doctrine. Paris : Dalloz, 2004).
24
Hesselink M. W. Op. cit. P. 22—23.
204 205
25
тодом
. Схожие позиции отстаиваются и учеными-правоведами, в частности, представителями правового реализма (полагавшими, что правоведение может стать более научным через
сосредоточение на том, что можно определять эмпирически)
25
Так, согласно Ричарду Познеру, «в праве отсутствуют проницательные и строгие теории, противоречащие интуиции гипотезы,
фальсифицируемые, но не фальсифицированные — точный инструментарий, четкий словарь, ясное разделение фактического и нормативного исследования, квантификация данных, надежные, контролируемые эксперименты, процедура строгого статистического вывода,
полезные технологические результаты, формы серьезного вмешательства с измеряемыми последствиями, а кроме того (и категоризируя
большинство из названных положений) объективно проверяемые — и
постоянно перепроверяемые — гипотезы. В праве есть наметки или
слабое подобие научного обоснования, но не его стройное здание (Posner
R. A. The Problems of Jurisprudence. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1993. Р. 69). См. также: Posner R.A. Foreword // Essays in Law and Economics.
M. Faure & R. Van den Bergh (eds). Antwerpen: Maklu, 1989. Ð. 5; Cooter R., Ulen T.
Law and Economics. 3
rd
edn. New Y ork: Addison-W esley, 2000. Ð. 3. Ср. с наблюде-
нием компаративистов: «Вполне возможно, что простое сравнение установленных норм права так, как это традиционно осуществляется
юристами, вообще не заслуживает называться наукой, интеллектуальной или социальной. Пожалуй, правовые исследования становятся
подлинно научными, когда они поднимаются над действующими нормами любой государственной системы, как это происходит в правовой
философии, истории права, социологии права и сравнительном правоведении» (Zweigert K., Kötz H. Introduction to Comparative Law. 3
rd
edn.
Oxford: Oxford University Press, 1998. Р. 4 [См. русский аналог данного
издания: Цвайгерт К., Êåòö Õ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : пер. с нем. В 2 т. М. : Международные
отношения, 2000]).
26
Ñì.: Hesselink M. W. Op. cit. P. 23. Как известно, Оливер Уэнделл
Холмс говорил: «Под правом я имею в виду предсказания того, что в
действительности будут делать судьи, и ничего более претенциозного»
(Holmes O. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. 10.
Р. 457). Не менее известным является и утверждение Карла Левеллина:
«По моему мнению, то, как разрешают споры должностные лица, и
есть само право» (Llewellyn K. N. The Bramble Bush: On Our Law and its
Study. New York: Oceana Publications, 1951 [1930]). Джером Фрэнк попрежнему известен сегодня за его фразу: право зависит от того, что у
судьи было на завтрак. Наконец, непосредственно в отношении работы
ученых, Герман Канторович указывал на тот факт, что некая рас-
26
и сторонниками движения критических правовых исследований (утверждавшими, что право до такой степени является
результатом политической борьбы между правыми и левыми,
что оно в существе своем неопределенно, что, в свою очередь,
делает невозможным выведение из него каких-либо логически
связных ответов)
27
.
От обзора скептических позиций, проблематизирующих
статус правоведения, Хесселинк обращается собственно к критериям научности, начиная с воззрений такого методолога, как
Карл Поппер. Согласно концепции последнего для науки характерна фальсифицируемость теории. Научную теорию можно
проверить. Подтверждающие ее данные или эксперименты не
могут доказать ее правильность, однако, неудачные попытки
фальсифицировать теорию делают ее сильнее. Утверждения,
не поддающиеся подобной проверке, полагаются ненаучными.
Чем более общей является теория, тем больше она запрещает.
И чем больше теория запрещает, тем более она открыта для
фальсификации
28
. Поппер, таким образом, не занимается ни
разработкой образцового метода научного исследования, ни
вынесением ценностных суждений относительно «метафизических заявлений», но предлагает логический анализ понятия научного знания (логику научного открытия)
29
. С этих позиций,
сматриваемая правовая система, так, как она представлена в различных существующих учебниках, может выглядеть столь же разной,
сколь и личности их авторов (См.: Flavius G . (Kantorowicz H.) Der Kampf um
die Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1906. Переиздано в работе: Rechtswissenschaft und Soziologie; Ausgewählte Schriften zur Wissenschaftslehre von Hermann
Kantorowicz. T. Würtenberger (ed.). Karlsruhe, 1962. S. 13, 27—28)).
27
Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 23—24. Подробнее об этом см., например: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication //
Harvard Law Review. 1976. 89. Ð. 1685.
28
Ñì.: Popper K. The Logic of Scientific Discovery. London, New
York: Routledge Classics, 2002. Р. 48 и др. [См. русский перевод с четвертого издания работы: Поппер К. Логика научного исследования : пер. с
англ. под общ. ред. В. Н. Садовского. М. : Республика, 2004].
29
Ср. с позицией Поппера: «Я по-прежнему рассматриваю в качестве первой задачи логики познания выдвижение на первый план ïîíÿ-
тия эмпирической науки с тем, чтобы сделать употребление языка,
отчасти нечеткое сегодня, насколько возможно более определенным, и
с тем, чтобы провести ясную разделительную черту между наукой и
метафизическими идеями — даже если эти идеи и могли способствовать
продвижению науки на всем протяжении истории» (Ibid. Р. 16).
206 207
рассуждает Хесселинк, «правоведение в его традиционном понимании не будет частью попперовской категории науки просто потому, что оно не производит гипотезы, которые можно
было бы проверить эмпирически. В этом отношении оно близко, к примеру, истории, философии и математике. Кроме того,
тогда как естественные законы суть универсальные утверждения, законы, изучаемые учеными-юристами, применимы только
на определенной территории
предполагает непреложность природных процессов
30
. Помимо этого, научный метод
31
, тогда как
юридический метод предполагает, что его объекты меняются и
в действительности могут изменяться даже работами теоретиков. Наконец, метод фальсификации, безусловно, не является
обычной практикой ученых-юристов, которые, как правило,
скорее защищают, чем критикуют собственные теории, рассматриваемые (в нормативном смысле) в качестве ответов на
определенный юридический вопрос»
32
. Следовательно, заключает автор, «если принять предложенный Поппером метод
фальсификации как линию демаркации между наукой и ненаукой, классическое правоведение определенно будет вне сферы науки. Обескураживающая перспектива [в том числе для
большей части universitas scientiae (университетских дисциплин)]. Однако при более внимательном рассмотрении, заявленное логическое различие между наукой и не-наукой <…> говорит нам не более того, что только эмпирические науки производят знание через опытную проверку <…> Утверждение о
том, что данный критерий отграничивает науку от не-науки,
является тавтологичным»
33
.
Далее автор обращается к позициям критиков концепции Поппера: П. Фейерабенду, Р. Рорти, С. Шапину, Б. Латуру и др.
30
Ср.: «Частью нашего определения естественных закономерностей является то, что мы постулируем их неизменность относительно
пространства и времени, а также то, что мы постулируем, что из этих
законов нет исключений» (Popper K. Op. cit. Р. 251). По замечанию Хесселинка, уподобление Поппером естественных законов и законов, изучаемых учеными-юристами, является непоследовательным, поскольку первые суть не объект, а продукт науки (См.: Hesselink M.W. Op. cit.
P. 24).
31
Ñì.: Popper K. Op. cit. Ð. 250.
32
Hesselink M.W. Op. cit. P. 24—25.
33
Hesselink M.W. Op. cit. P. 25.
1. Согласно Полу Фейерабенду, на практике научный прогресс зачастую осуществляется вопреки существующим методологическим конвенциям, фактические события, процедуры и
результаты в естественных науках не имеют общей структуры,
допуская любые возможные варианты (принцип «подходит все»),
а потому методологический ригоризм Поппера (и сама связанная
с этим идея научного метода) подавляет научный прогресс
34
.
2. Оппонирует Попперу и пост-модернистская и неопрагматистская критика возможности значимых эпистемологических (в
противовес социологическим) различий между фактом и мнением, истиной и ложью, наукой и не-наукой, и нахождения метода достижения истины. Так, согласно выдвинутой Ричардом Рорти
анти-репрезентационалистской трактовки отношений естественной науки и остальной культуры, знание есть вопрос не правильного постижения реальности, а приобретения привычек
действия для совладания с нею, что допускает лишь социологические различия между такими дисциплинарными матрицами,
как теоретическая физика и литературная критика
34
Ñì.: Feyerabend P. Against Method: Outline of an Anarchistic
35
.
Theory of Knowledge. London: Verso, 1993. Р. 1 [См. русский перевод
работы: Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории познания. М. : АСТ : Хранитель, 2007]. «Для тех, кто смотрит на богатый
материал, предоставляемый историей, и кто не намерен обеднять его
с тем, чтобы угодить своим низшим инстинктам, своей тоске по интеллектуальной безопасности в форме ясности, точности, “объективности”, “истины”, станет очевидным, что существует только один принцип, который можно отстаивать во âñåõ обстоятельствах и на всех этапах человеческого развития. Это принцип: подходит все» (Ibid. Р. 18—19).
35
Ñì.: Rorty R. Objectivity, Relativism, and Truth; Philosophical
Papers. Vol. I. Cambridge: Cambridge University Press, 1991. Р. 1. Проводимое Рорти отрицание философии науки основано на его более общем
заявлении о бессмысленности эпистемологии. В своей работе «Философия и зеркало природы» он утверждает: «нам следует прекратить задавать себе вопросы о том, как мы можем определить, является ли
наше представление (representation) природы правильным (нам следует
прекратить отражать). Поскольку единственное, что у нас когда-либо
будет, это — “представление”, давайте сосредоточимся на том, работает ли оно на достижение различных полагаемых нами целей» (Rorty R.
Philosophy and the Mirror of Nature. Oxford: Basil Blackwell, 1980 [См.
русский перевод работы: Рорти Ð. Философия и зеркало природы /
предисл., пер. с англ. ; науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск : Изд-во
Новосиб. ун-та, 2001]).
208 209
Отсюда, как заключает Хесселинк, за редким исключением «практически не осталось мыслителя, который верит в возможность нахождения “научного метода” для достижения “научного знания” и для отграничения “науки” от “не-науки”. Как
следствие, исследования науки постепенно оставили попытки
провести разграничение между наукой и не-наукой либо разработать нормативные теории правильного метода научного
исследования. Вместо этого, они все более интересуются тем,
чем занимаются ученые на самом деле. Основная идея здесь
состоит в том, что ни наука, ни научный метод не являются
естественными категориями абсолютной истины, но суть случайные, сотворенные человеком понятия со своей историей»
36
3. Последняя идея реализуется в проведенном Стивеном
Шапиным анализе становления и развития современных представлений о научности, когда, начиная с XVII века, на смену
общепризнанному — схоластическому — методу философского
исследования, связывающему истинность тезиса с возможностью его обоснования через обращение к авторитетному источнику, приходит идеал научного (в данном случае естественнонаучного) знания, связанного с нахождением истины через эксперимент и постижением природы с помощью математических законов.
Как результат — увеличивающийся раскол между естественными науками и другими предметами, трактуемыми теперь как
ненаучные: идеал науки становится объективным, беспристрастным и независимым от политического и личного. Таким образом, в ходе описанной научной революции не-эмпирические дисциплины — в том числе основанное на схоластическом методе
правоведение
37
— стали восприниматься как не-научные38.
.
36
Hesselink M.W. Op. cit. P. 26.
37
См., например, отрицание правоведения как «до-научного» (в
противоположность экономическому анализу права) в силу того, что оно
по-прежнему использует по сути схоластические методы: Geest G. De.
Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap? //
Nederlands Juristen Blad. 2004. Ð. 58.
38
Ñì.: Shapin S. The Scientific Revolution. Chicago: University of
Chicago Press, 1996. «Заслуживает внимания то, что с современными
границами, которые стремились расположить очевидно субъективное
и моральное на одной стороне подлинно научного, связаны интересные последствия для нашей культуры. Одно из подобных следствий
заключается в отрицании возможности такой вещи, как наука о ценностях. Рассуждение о моральном благе и зле понимается в качестве про-
4. Критическим является и проведенное Бруно Латуром исследование практик производства знания, оспаривающее объективность науки, ее заявляемую противоположность аргументам
от авторитета: вера в научные открытия всецело зависит от того,
как они воспринимаются другими (сообществом), производство
факта с неизбежностью является коллективным процессом
39
.
На основании этого Мартин Хесселинк делает следующий
вывод: «Эти и другие объяснения того, чем занимаются ученые
на самом деле, с очевидностью ставят вопрос: так ли радикально (или даже категорически) “естественная наука как действие” отличается от практики юридической науки, как это
зачастую предполагается. Разница между практиками и конвенциями в различных научных сообществах относительно того,
что считать научным знанием, видится скорее размытой (gradual)
(и риторической), чем категорической»
40
.
III. Научно ли правоведение? С учетом сказанного Хесселинк обращается к формулированию собственной позиции в
отношении научности юриспруденции. С его точки зрения, «на-
извольного, предвзятого и неразрешимого посредством разума, тогда
как рассуждение о том, что существует в природном мире, может быть
рациональным, беспристрастном и общепринятым… Можно сказать,
что успех естественных наук, и особенно их способность достигать
единодушия, было обеспечено ценой их отделения от практики, сегод-
íÿ называемой “философия”… Порядок и определенность в науке были
получены ценой беспорядка и неопределенности в других местах нашей культуры… Многое одобряет ревизионистский взгляд, согласно
которому формальная методология должна пониматься в качестве набора риторических инструментов для определения местоположения
практик в культуре и для определения того, как должны оцениваться
эти практики» (Ibid. Р. 162, 95).
39
Latour B. Science in Action. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1987. Р. 30-33. «Вы можете написать работу, которая положит конец
какому-либо яростному спору сразу же и для всех, но если ее проигнорируют читатели, она не сможет стать фактом; просто не сможет. Вы можете протестовать против несправедливости; глубоко в своем сердце вы
можете дорожить уверенностью в своей правоте; но она никогда не пойдет
дальше вашего сердца; вы никогда не продвинетесь в своей уверенности
без помощи других. Конструирование факта является во многом коллективным процессом, так что отдельный человек только лелеет мечты, притязания и чувства, но не создает факты» (Ibid. Р. 40-41).
40
Hesselink M. W. Op. cit. P. 27.
210 211
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]