Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
(runs out). С внутренней (нормативной) точки зрения, доступные
юридические материалы должны быть истолкованы (на нормативных основаниях) таким образом, что они стали максимально
разумными, а их следствия — как можно более справедливыми
и предсказуемыми. Цель юридического метода — способствовать такому исходу. В той степени, в какой внутренняя перспектива имеет смысл и порождает определенные следствия, юридический метод также имеет смысл и может способствовать
достижению правильного (или наилучшего из возможных) результата. Кроме того, ясное выражение используемого метода
способно сделать такой результат более предсказуемым»
64
.
Автор не считает методологию «нейтральной наукой»:
«Методологические предпочтения на практике входят в число
наиболее политически ангажированных и наиболее значимых:
они предопределяют производство знания, устанавливая правила игры». Занимая пограничное положение в рамках «повседневной науки», они выходят на первый план в период «научной революции», когда один подход оспаривается другим
65
«Тот, кто выигрывает битву за методологию, закладывает основу для целой парадигмы, которая затем будет разрабатываться во всех своих деталях. Метод обеспечивает базу для
господствующей парадигмы (Кун), а лежащие в ее основе фундаментальные предпочтения и допущения — которые когда-то
были спорными и подвергались критике — отодвинутся на задний план (Фуко)
66
. Но если [нечто] <…> отвергается как научный метод, поскольку отрицаются лежащие в его основе допущения, все связанные с ним выводы ставятся под сомнение»
67
Обращаясь к традиционной трактовке научного метода,
Хесселинк обозначает его цель как «обеспечение объективности научных результатов»: его идея состоит в том, что если
любой может повторить процесс достижения провозглашаемой
истины, то утверждения перестают быть субъективными мне-
.
.
63
Hesselink M. W. Op. cit. P. 33.
64
Ibid. P. 33—34.
65
Ñì.: Kuhn T. Op. cit.
66
Ñì.: Foucault M. Les mots et les choses; une archйologie des sciences
humaines. Paris: Gallimard, 1966 [См. русский перевод работы: Ôóêî Ì.
Слова и вещи. Археология гуманитарных наук / пер. с фр. В. П. Визгина, Н. С. Автономовой ; вступ. ст. Н. С. Автономовой. СПб. : A-cad, 1994].
67
Hesselink M.W. Op. cit. P. 34.
ниями и превращаются в эмпирические данные и объективные
факты. Однако, возражает исследователь, «если подобный взгляд
сомнителен уже в отношении эмпирических наук, поскольку
научный метод с необходимостью должен будет основываться
на ряде допущений, которые приведут к бесконечному регрессу <…> он еще более проблематичен для наук нормативных.
<…> Допущения там касаются ценностей (того, что является
добром и что — злом), и люди существенно различаются в отношении ценностей и — что более важно — они склонны беспокоиться о них больше, чем об истинности большинства заявлений
о фактах»
68
. Соответственно, заключает автор, «метод нормативной науки с необходимостью основывается на нормативных
допущениях, и люди вряд ли когда-нибудь достигнут окончательного согласия в отношении последних», притом, что «ясное
выражение собственной версии юридического метода может способствовать большей прозрачности юридического спора»
69
.
Сказанное прилагается исследователем и к полемике по
европейскому юридическому методу. По его мнению, такой спор
не устранит противоречий, но вынесет базовые допущения доктрины европейского частного права на первый план, способствую прозрачности европейского правоведения. Помимо ряда
вопросов логики и терминологии эта дискуссия должна главным образом касаться базовых ценностей (принципов), которые приписываются системе и в свете которых она истолковывается: «в конце концов, нет большой разницы между спором о
социальной справедливости в европейском частном праве и
спором о европейском юридическом методе»
70
.
В заключение раздела Хесселинк дает собственную трактовку метода правоведения: «Выбор юридического метода предполагает, в частности, выбор теории права (и судебного решения) и, пожалуй (в зависимости от концепции права), также
теории справедливости. Дефиниция термина “право” зависит
от ее цели и контекста. Если право изучается как явление,
тогда требуется фактическое (positive) определение. Однако,
если право изучается как совокупность обязывающих норм, с
внутренней точки зрения, тогда необходимо нормативное определение. В последнем случае, оно может быть дано только
68
Ibid.
69
Ibid. P. 35.
70
Ibid. P. 35—36.
222 223
для конкретной правовой системы (правовой системы конкретного сообщества). Это определение того, что рассматривается
(или, скорее, того, что должно рассматриваться) как правовая
система для сообщества, в рамках которого принята внутренняя точка зрения. Не может быть универсальных теорий права
как нормы»
71
. И далее: «[Выбираемая таким образом] теория
права требует, помимо прочего, воззрения на то, какую роль
должны играть политические, экономические, исторические,
сравнительные и другие “внешние” аргументы в юридическом
анализе (т. е. требует нормативной позиции в отношении того,
насколько обособленной должна быть правовая система от политики, экономики, истории права и иных схожих дискурсов).
Рассмотренная с другой стороны, она представляет собой позицию в отношении того, в какой степени правовые следствия
могут быть и должны предопределяться исключительно “правовыми источниками”. Иначе говоря, выбор теории права предполагает позицию, касающуюся идеи источников права и, будучи принятой, на более операциональном уровне, признание
определенного набора источников. Следующий вопрос заключается в том, как данные источники должны быть истолкованы и
что должно произойти, когда они, как кажется, не предоставляют ответа (когда “право исчерпано”) либо предоставляют более одного отличного ответа (в случае противоречия). Наконец,
подобная теория должна ответить на вопрос о том, что должно
произойти, если результат, который следует из источников,
видится несправедливым. Это требует теории справедливости.
Последняя должна определять то, какую роль играет право в
достижении социальной справедливости, и что должно считаться в качестве справедливого результата»
72
.
V. На пути к европейскому юридическому методу. Следуя
обозначенным выше позициям, Мартин Хесселинк приступает к
обсуждению европейского юридического метода, отталкиваясь от
инициативы немецких ученых-юристов о необходимости прояснения и усовершенствования европейского (частного) права и его
применения судами, и о ведущей роли здесь теоретиков права
73
.
71
Ibid. P. 36.
72
Ibid.
73
См., например: Berger K.-P. Auf dem Wege zu einem europäischen
Gemeinrecht der Methode // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 2001. S. 4;
Flessner A. Juristische Methode und Europäisches Privatrecht // Juristen Zeitung.
«Очевидно, эта идея вполне соответствует точке зрения, согласно которой communis opinio doctorum [общая позиция знатоков права] в отношении юридического вопроса (die Lehre, la
doctrine) имеет значение: если ученые могут быть экспертами,
способными предоставить ответы на вопросы права, они безусловно должны обладать компетентностью относительно метода, необходимого для получения этих ответов». Однако, замечает автор, в этом плане статус ученых-юристов в разных
странах различен, а их ведущая роль или даже монополия на
юридический метод не является повсеместной (есть ситуации,
где законодатель инструктирует суды о том, как применять
право (как во французском гражданском кодексе), или где суды
сами дают ориентиры для толкования (например, правило Европейского суда справедливости об автономном толковании
правом Сообщества и согласованным с ним толковании внутригосударственного права))
74
.
Отсюда, Хесселинк предлагает рассматривать усилия ученых в области европейского юридического метода в контексте
борьбы за власть между судьями, законодателями и преподавательским корпусом: «Это возвращает нас обратно к взаимоотношению между правоведением и юридической практикой.
Ученые-юристы – не единственные, кто заинтересован в правильных ответах на юридические вопросы. Следовательно, любая информация, которую они могут предоставить судьям и
адвокатам, относительно ответа на юридические вопросы (позитивного права) или того способа, каким этот ответ должен
быть найден (юридического метода), может иметь прямую
пользу для осуществления их профессии». С другой стороны,
«во многих странах ученые признали “прецедентное право” (la
jurisprudence) как источник права, подлежащий учету при нахождении правильного ответа на юридические вопросы. Однако, так обстоят дела не везде: либо в силу формального аргумента, что ни конституция, ни какой-либо законодательный
акт не признают его в качестве источника, либо со ссылкой на
идеал разделения властей (суд должен применять право, а не
2002. S. 14; V ogenauer S. Eine gemeineuropäische Methodenlehre des Rechts - Plädoyer
und Programm // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 2005. S. 234. См. также
статьи в работе: Europäische Methodenlehre: Grundfragen der Methoden des
Europäischen Privatrechts. K. Riesenhuber (ed.). Berlin: De Gruyter, 2006; è äð.
74
Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 36—37.
224 225
создавать его). В некоторых же странах, где прецедентное право признается в качестве источника права, оно не рассматривается как единственное или окончательное нормативное основание (authority), по крайней мере, не во всех случаях
75
. В этих
странах, следовательно, предоставляемая учеными трактовка
существующего (позитивного) права может — иногда значительно — отличаться от прецедентного права, создаваемого
верховным судом. В подобных случаях они будут утверждать,
что решение верховного суда было неверным не с точки зрения
моральной правоты или экономической обоснованности, или
политической дальновидности, но неверным юридически: правильное истолкование правовых источников привело бы к иному результату
76
. Очевидно, что такая практика имеет свою
цену. В большинстве стран суды склонны следовать собственным прецедентам и прецедентам более высоких судов (через
ясно выраженное признание их собственного прецедентного права как источника права или посредством формального правила
stare decisis). И поскольку практикующие юристы интересуются главным образом результатами тех дел, которые рассматриваются судами <…> их будет мало заботить “научное знание” или преобладающая позиция в рамках “la doctrine” èëè
“die Lehre”, если последние отклоняются от прецедентного пра-
ва, как раз так, как это может происходить с теоретическими
позициями, опирающимися на собственные основания (terms).
Следовательно, в той степени, в какой “la doctrine” пренебрегает прецедентным правом как источником права [юридической практикой в целом], она делает себя неуместной. (Однако,
“la doctrine”, которая раболепно следует судам и никогда не
75
Карл Ларенц проводит понятийное различие между источниками, которые порождают право («Rechtsgeltungsquellen») и источниками, которые просто излагают то, в чем состоит право
(«Rechtserkenntnisquellen»). Последняя категория включает, в частности, прецедентное право и труды ученых (Larenz K. Op. cit. S. 429). Ср. с
позицией Канариса, который признает прецедентное право в качестве
«Rechtsgeltungsquelle» (Ñì.: Can aris C.-W. Op. cit. S. 256).
76
Сравнительно-правовая теория Родольфо Сакко основана на
представлении, согласно которому в отношении одного и того же юридического вопроса различные «правовые форманты» в рамках одной
правовой системы могут указывать в различных направлениях (Sacco
R. Legal Formants: A Dyn amic Approach to Comparative Law // American
Journal of Criminal Law. 1991. Vol. 39. Ð. 1, 43).
заявляет о (юридической) ошибочности их решений, также рискует потерять бульшую часть своего влияния)»
77
.
Из всего этого автор заключает: «юридическое сообщество, соучаствующее в ответе на юридические вопросы, является более широким, чем сообщество теоретическое»
78
, а посему «по меньшей мере, неочевидно то, что спор о юридическом
методе в Европе должен ограничиваться учеными-юристами
или руководиться ими»
79
. Определение европейского юридического метода — это нормативный вопрос, требующий ценностных суждений. Практики правоведения и правосудия в европейском праве имеют больше смысла (логической связности,
предсказуемости, справедливости), если они базируются на
одних и тех же основаниях. А посему желательным видится
общий юридический метод, с единым пониманием юридических источников и толкования, который можно разработать только
в диалоге между всеми заинтересованными сторонами — законодателями, судами и учеными на всех уровнях управления,
т.е. быть «открытым методом координации»
80
.
Следующий вопрос для Хесселинка касается определения
правовой системы, для которой предназначен рассматриваемый метод, т.е. того, является ли европейское (частное) право
правовой системой, доступной изучению в рамках внутренней
перспективы. «По определению, посредством традиционного
юридического метода изучается специфическая правовая система. Его цель — не обрести общее понимание феномена права,
<…> [но отыскать] (правильный) ответ на вопросы права в соответствии с данной правовой системой. Нормативные вопросы
всегда относятся к конкретному сообществу, где применяются
эти нормы [это может быть система не только внутригосударственного, но и международного, европейского, регионального
права]. <…> [Отсюда] получаемые выводы не претендуют на
всеобщность, как в случае с большинством других наук. Как
следствие, юридический метод, т. е. метод для нормативного
77
Hesselink M. W. Op. cit. P. 37—38.
78
Ср. с позицией Б. Таманахи, согласно которой судьи и ученыеюристы «участвуют в полностью обособленных и существенно отличающихся друг от друга практиках» (T a man aha B. Z. Realistic Socio-Legal
Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law. Oxford: Clarendon Press,
1997. Ð. 1270).
79
Hesselink M.W. Op. cit. P. 38.
80
Ibid.
226 227
изучения данной правовой системы с внутренней точки зрения,
81
с необходимостью должен быть также локальным»
. Конечно,
замечает исследователь, это не исключает того, что с внешней
перспективы, юридические методы (правила, результаты) в
различных правовых системах могут быть схожими, что они
постепенно сойдутся как результат европеизации и глобализации, а также того, что зарубежные методы (даже не будучи
обязательными для субъектов применения национального права) могут выступать источником вдохновения при развитии локального метода, стирая черту между внешней и внутренней
перспективами и продвигая менее формальную правовую культуру в Европе. Тем не менее, пока существуют границы, юридический метод останется в определенной степени локальным,
сохраняя проблему статуса европейского частного права как правовой системы, доступной изучению изнутри, и ее пределов
82
Отстаивая необходимость разработки европейского юридического метода, немецкие ученые исходят из наличия четких
границ общеевропейской правовой системы и национальных
правовых систем, определенная сфера которых не затронута
правом Сообщества и остается подчиненной внутригосударственному юридическому методу. Такой взгляд, считает Хесселинк,
проблематичен с практической, теоретической, политической
и понятийной точек зрения: ибо получается, что к одним и тем
же нормативным источникам (в частности, гражданскому кодексу) будут применяться различные, несовпадающие методы;
что они могут применяться в рамках одного и того же юридического спора и одного и того же суда; что нормы, принимаемые Евросоюзом, продолжают быть частью внутригосударственного права (оказывая влияния, устанавливая стандарты и ограничения на толкование и применение последнего) и пр. Поэтому
речь должна идти о гибридности такого гармонизированного
.
81
Ibid. P. 39. В этом смысле см., например: Kramer E. A. Konvergenz
und Internationalisierung der juristischen Methode // Die Zukunft des Rechts. C. J.
Meier-Schatz (ed.). Basel: Helbing and Lichtenhahn, 1999. S. 71. О связи между
методом толкования и правовой системой (данной во времени и пространстве) см.: Vogen auer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und
auf dem Kontinent. Tьbingen: Mohr Siebeck, 2001., особенно его четвертый вывод: никакой юридический метод не имеет a priori превосходства над другим.
82
Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 39.
права, что соответственно предполагает и гибридный юридический метод
83
.
В образуемой таким образом многоуровневой системе ситуация скорее комплексная, искусственная. А потому, взгляд
немецких ученых, построенный на формальных началах (на
конституционном представлении о том, что часть правил имеет внутригосударственное происхождение, а часть — происхождение европейское (или смешанное)) представляется Хесселинку упрощенным: «Во многих отношениях мы находимся в
пост-государственном состоянии
84
, áåç Grundnorm [основной
нормы] (Кельзен) на вершине нашей пирамиды правоположений <…> или «правила признания» (Харт) для определения
«первичных правил», принадлежащих правовой системе. Как
результат, очень сложно установить пределы последней. <…>
Видится невозможным определить систему европейского частного права [вышеупомянутым] объективным и статичным образом. Все это зависит от разделяемого понимания Европы,
того, где находятся границы сферы ее действия и, особенно,
того, где они должны находиться». На примерах практики характерного применения норм прямого действия, общих принципов и оговорок (например, добросовестности) и т. п. Хесселинк утверждает: «является не только легитимным, но и убедительным определять европейское договорное право в качестве
гибрида и динамической многоуровневой системы
может изучаться изнутри»
86
. Отсутствие в подобной системе
85
, которая
Grundnorm è Kompetenz-Kompetenz [компетенции в отношении определения (собственной) компетенции] для четкого распределения уровней правотворчества обусловливает и необходимый дня нее специфический юридический метод: он неоднороден и дифференцирован сообразно существующим уровням
системы (международному, европейскому, государственному,
региональному), на каждом из которых присутствуют различные источники права с несовпадающими иерархиями и различ-
83
Ñì.: Ibid. P. 39—40.
84
Ñì.: Habermas J. Die postn ation ale Konstellation. Politische Essays.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998.
85
Ñì.: Joerges C. The Impact of European Integration on Private
Law: Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitution al
Perspective // European Law Journ al. 1997. 3 . Ð. 378.
86
Hesselink M.W. Op. cit. P. 41—42.
228 229
ные игроки с пересекающимися ролями, включая суды, законодателей и ученых-юристов, работающих в разных парадигмах. Наконец, здесь необходима и общеевропейская теория справедливости с прояснением и обоснованием присущих становящейся правовой системе базовых ценностей (включая ценность
самой дальнейшей европеизации частного права)
87
.
VI. Заключительные замечания. Подводя итог работы,
Мартин Хесселинк пишет: «Ученым-юристам не следует стремиться <…> подражать естественным наукам. Если наука трактуется узко, как эмпирическая наука, тогда правоведение по
определению никогда не будет наукой, полностью не изменив
своей природы. Не существует познавательного различия между типами знания, которые произведены естественными науками и учеными-юристами, не существует и подобного различения между традиционным правоведением (с внутренней
точки зрения), с одной стороны, и внешними точками зрения
на право (такими, как экономический анализ права), с другой,
или между изучением внутригосударственного и более международных сфер права, таких, как европейское право. Любые
имеющиеся отличия касаются, в частности, исследовательских
вопросов и различных принятых методов и практик ответа на
них. Каждый из этих вопросов, и принятый или непринятый
способ ответа на них, является одинаково легитимным с теоретической точки зрения — в этом смысле сгодится все, пусть
даже с социальных, культурных или экономических позиций
одни вопросы справедливо рассматриваются как более важные, чем другие»
88
.
И далее: «Европейский юридический метод является значимым (как и связанная с этим дискуссия). В первую очередь не
потому, что он сделает доктрину европейского частного права
более научной, но потому, что дискуссия о методе нормативной науки с необходимостью должна быть обсуждением ее нормативных допущений. Иными словами, спор о европейском
юридическом методе во многом схож с весьма желательным
спором о социальной справедливости в европейском праве. Существует по крайней мере два политических измерения идеи
европейского юридического метода. Первое связано с вопросом
о том, кто над кем нацелен осуществлять власть. Второе каса-
87
Ñì.: Ibid. P. 43—44.
88
Ibid. P. 44.
ется вопроса о тех базовых ценностях, на которых должен основываться этот общеевропейский юридический метод. <…>
Европейское договорное право можно рассматривать в качестве развивающейся многоуровневой системы, доступной изучению с внутренней точки зрения. <…> Любой европейский
юридический метод должен соответствовать ее (гибридному)
характеру. Европеизация частного права постепенно стирает
разделительные линии между внутренней и внешней перспективами (их соответствующими методами) двумя усиливающими друг друга способами. Во-первых, в данной развивающейся
многоуровневой системе неясно, где пролегают ее внешние границы, в частности, границы между правом Сообщества и
внутригосударственным правом. Во-вторых, в силу менее формальной правовой культуры (прежние) внешние перспективы
имеют более легкий доступ к правовой системе и играют все
возрастающую роль как аргументы в принятии политических
решений»
89
.
89
Hesselink M.W. Op. cit. P. 44—45.
230 231
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]