Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
служит приглашением к операции со знаками и символами.
Там, где есть ценность признания, реальным может быть только
признаваемое. Так, суду при рассмотрении дел о компенсации
морального вреда должно быть безразлично, испытывал ли
истец нравственные страдания в действительности, достаточно
того, что истец заявил об этом и в качестве «как такового»
рассчитывает на компенсацию морального ущерба, которая –
в силу своей символичности — так же не рассчитана на действительное устранение причиненных страданий. Метафизический статус субъекта, как видим, не исключает понятие игры,
но предполагает его, поскольку нахождение в пространстве
права сопряжено с диктатом признания. Право не может обращаться к внешним критериям для подтверждения причастности к самому себе какого-либо факта. Нельзя, к примеру, помимо признания требовать каких-либо дополнительных подтверждений тому, что ответчик в действительности является
таковым. Право, как было замечено ранее, в качестве состоявшегося утверждение о статусе человека не допускает вопроса
о том, каков он «на самом деле».
Признания субъектов права очерчивают сферу официаль-
íîãî как некоего игрового пространства, в котором они подчинены юрисдикции авторитетной инстанции, безразличной ко
всему, что не может быть маркировано в качестве правового
акта. Вхождение в область официального сопровождается демонстративным жестом, началом игры. Оповещение о своем
согласии на участие в процедуре составляет сущность, сердцевину такого рода актов, которые повсеместно распространены в сфере права: оформление гражданства, подписка о невыезде, заключение договора и т. д. — все эти знаки согласия
являют собой символическое вхождение в сферу, где действует власть выбранной инстанции. Любое действие свободного
человека можно трактовать не только как выбор меры ответственности, но и как выбор инстанции.
Научное открытие констатирует наличие некоего обстоятельства, факта, зависимости, закономерности. Научное утверждение содержит в себе не только указание на связь какихлибо явлений и их обобщение, но и концептуальное объяснение этой связи, опирающееся на систему научных аргументов.
Открытия в большей мере характерны для научной жизни естествознания и тех направлений научных исследований, где
факт сам по себе свидетельствует о своей значимости — в
астрономии, географии, археологии и т.д. В социальных и, в
особенности, в юридических науках фактография и основанная
на ней методология индуктивизма играет менее заметную роль.
Здесь на первый план выступают задачи моделирования, реконструирования и прогнозирования социальной реальности, а
средства ее описания играют вспомогательную роль. Иначе говоря, утверждение о факте и утверждение о закономерности
предстают двумя уровнями научного познания, к которым применимы различные процедуры логического обоснования
65
. Внутри
юридической науки мы находим два типа научного объяснения:
фундаментальную теорию права, которая описывает идеальные объекты (учение о юридической силе правовых суждений,
о субъекте и инстанции, о юридической процедуре, документе, источниках и системе права, норме, преемственности, ответственности, толковании права, легитимации власти и т.д.),
и прикладную науку (практическую юриспруденцию), назначение которой состоит в осмыслении оптимальных моделей правового поведения и обобщении опыта правового общения (тактика и структура процессуальных действий, методы правовой
защиты, юридическая техника, правовая риторика …).
Фундаментальная наука нацелена на создание системы научных категорий, с помощью которых производится высказывание о конкретном. Она возможна, следовательно, как наука о
мышлении, и как всякая логическая наука гарантией своей состоятельности должна иметь философское обоснование и понятийно-абстрактную форму
66
.
В давно ведущихся спорах о том, правомерно ли относить
общественные науки в особую группу, принципиально отличную от естественных наук, не всегда упоминают группу наук,
которые своим непосредственным объектом имеют мышление,
поскольку его реальность не представлена внешним образом.
65
По мнению С.А. Лебедева эмпирическое научное знание представлено тремя уровнями: единичным высказыванием (протокольным
предложением), фактом и эмпирическим законом. См.: Лебедев С.А.
Уровни научного знания // Вопросы философии. 2010. 1. С. 62-75.
«Протокольные» предложения в юридической науке – это констатация
каких-либо норм и институтов.
66
Поэтому вывод о том, что «спекулятивность теории государства и права успешно преодолевается» (Поцелуев Е.Л. Современное состояние теории государства и права: кризис или поиск собственной
идентичности? // Правоведение. 2004. 2. С. 158), с позиции вышеизложенного, не говорит о преодолении кризисного состояния науки.
142 143
Если допустить, что не все науки изучают объективную реальность, не исключена ситуация, когда критерии научности,
свойственные науке о природе или обществе, применяют к
науке о мышлении. В таком случае мы, пользуясь теоретическими конструктами, постоянно будем иметь эффект «исчезновения реальности» как предмета познания, когда научные концепции не только игнорируют отдельные факты, а в принципе не
знакомы с понятием фактического. В обзоре, посвященному последним работам Г. Кельзена Е. Б. Пашуканис писал в 1923 году:
«Предлагаемые им конструкции являются настолько искусственными, парадоксальными и, главное, безжизненными, что вряд
ли они смогут найти себе применение даже в узкой сфере юридической догматики; что же касается действительно научного
понимания права и государства, то от него метод Кельзена уводит прямо в противоположную сторону <…> его следует рассматривать как разрыв с действительностью ради логической
чистоты предмета»
67
. Этот упрек встречается и в более поздней
советской науке права: «В соответствии с реакционными идеалистическими концепциям неокантианства современные нормативисты утверждают, что право, как и логика, этика, эстетика и грамматика, относится не к миру сущего, а к миру
должного, и поэтому должно изучаться лишь умозрительно,
вне связи с практикой. Правила логики, грамматики, этики,
эстетики и права, по их мнению, являются нормативными правилами. Они не предусматривают, что совершается в действительности, их существование не связано с фактами. Это не то,
что есть, а что должно быть. Кельзен не ищет объяснения права в существующей жизни, а уводит этот вопрос далеко, в так
называемое «чистое долженствование»
68
.
Претензии в том, что наука предпочитает рассуждать о
каких-то измышленных сущностях, не новы. Уже математика
дает много поводов для того, чтобы обвинить ее в отрыве от
реальности. Нельзя на утверждение «дважды два — четыре»
отреагировать вопросом: где? когда это произошло? Для обоснования теоремы Пифагора также не требуется ни эксперимента, ни социологического опроса, ни иного обращения к фак-
67
Пашуканис Е.Б. К обзору литературы по общей теории права //
Избранные произведения по общей теории права и государства / Å. Á. Ïà-
шуканис. Ì., 1980. Ñ. 230.
68
Пиголкин А. С. Буржуазные теории права на службе реакции и
произвола // Правоведение. 1958. 3. С. 49.
там. В науках о мышлении «эмпирическое» отсутствует, а критериями истинности выступает не соответствие факту, а соответствие конкретного утверждения правилам аксиоматично заданной понятийной системы, будь то определение понятия,
преступления или числа. Эти науки должны считаться со своими исходными аксиомами так, как естественные науки вынуждены признавать очевидность таких явлений как текучесть,
притяжение или свет.
Мнение о том, что теория государства и права является
юридической наукой, было высказано в советской литературе
1957 г., и хотя с тех пор прошло немало времени, как представляется, не все ученые сделали из этого признания необходимые выводы
69
. Наука, именующая себя юридической, постулирует свою неразрывную связь с позитивным правом. Коль
скоро мы ответственно называем науку юридической, подчеркнем еще раз: юридическое, как конструкт теоретической мысли, появляется лишь в том случае, если имеет место факт
подчинения логике, свойственной праву
70
. Иначе говоря, правовед должен мыслить в тех категориях, которыми располагает само право, когда что-либо утверждает в качестве юридического факта. В таком случае юридическая наука своим предметом имеет не право «как таковое», т. е. не идею права, а
национальную правовую систему, в которой содержится конкретный исторический опыт. Признав это обстоятельство, мы
бы могли понять, в какой мере сходство правовых систем позволяет заимствовать юридические конструкции и воспользоваться научными концепциями зарубежных авторов.
Научный интерес к субъекту права «как таковому» исходит
от аналитического правоведения, которое ставит знак равенства
между ним (субъектом права, ставшим объектом научного исследования) и типом правового мышления. Их тождество выступает аксиомой практической юриспруденции. Прокурор мыслит
как прокурор, судья — как судья и т. д. Постановка вопроса о
69
Ñì.: Керимов Д. А., Шейндлин Б. В. О предмете общей теории
государства и права // Советское государство и право. 1957, 12. С. 7.
70
«<…> Термины в юридической науке едины с терминологией
закона и юридическим языком практической юриспруденции, и нарушение этого единства может повлечь за собой неблагоприятные последствия, которые выражаются в “расширениях” или “сужениях” для
области законодательства и юридической практики» (Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 29).
144 145
том, что судья при решении вопроса не способен быть судьей,
истец — истцом, а ответчик — ответчиком, исключает саму
возможность юридической процедуры, в которой действия участников однозначно соответствуют их статусу и юридической
природе. Ситуация, в которой какая-либо фигура, правовой
персонаж не соответствуют своей сущности, вполне обычная
для повседневности, неприемлема в праве, которое содержит
разнообразные механизмы, обеспечивающие тождество субъекта
и типа правового мышления (отводы и самоотводы судьи в
судебном процессе, запреты на совершение сделок опекуна с
подопечным и т. д.).
Эмпирической базой юридической науки, т. е. правом как
фактической реальностью, выступает обширная практика утвердительных суждений о статусе, часть из них облекается в
особую — юридическую — форму и возможна лишь внутри
строго определенных процедур. Судебные решения, награждения, приобретения, заключение договоров и совершение разнообразных сделок — все это можно понять как различные
варианты достижения субъектом права статуса, который он
считает достойным самого себя. Субъект, контрагент (Другой) и
авторитетная инстанция — вот три онтологических полюса правовой жизни. Все правовые процедуры имеют своим назначением уяснение вопроса о том, в каком качестве и перед лицом
какой инстанции субъект права собирается вступить в контакт
с другим участником правового общения, какую систему мер
для оценки своего поведения он считает приемлемой и разумной. Поэтому не только борьба за право сопровождает развитие гражданского общества, но и борьба за надлежащую инстанцию, легитимность которой в своих границах совпадала бы
с границами официального, также служит необходимым условием становления гражданского общества.
Теория необходима для установления единства различных
понятий, т. е. для получения концептуального знания о праве
как многоуровневой и неоднородной реальности
71
В эмпирических науках под «теорией» понимается формулировка определенных отношений между рядом переменных величин,
находящихся друг с другом в отношениях эмпирически установленных зависимостей.
Вернер Кравец предлагает более сложную классификацию современного правового мышления, в котором он наблюдает семь уровней
анализа и обобщений: 1) правовая практика; 2) практическая (догмати-
71
. С помощью
теоретических представлений акты чужой судьбы освобождаются от своей метафизической оболочки и предстают как акты
применения права, т. е. облеченные в юридическую форму императивные суждения о правах и обязанностях. Любая научная
теория редуцирует познаваемый объект, описывая его поведение как функцию, т. е. прогнозируемое действие в заранее
известных пределах.
Юридическая наука и практика в описании эмпирических
объектов пользуются суждениями, которые опираются на право как свой собственный критерий. Суждения, опирающиеся на
право — это, во-первых, суждения о законности (легитимности). Они являют собой верхний класс, высший уровень обобщений. Вне права суждения такого рода не встречаются. Вторая
группа правовых суждений — суждения о статусе, которые в
свою очередь могут быть классифицированы более детально (демонстрация легитимности, суждения о компетенции, об ответственности и виновности, о доказанности, о наличии права, а
также правовая квалификация как пространственное определение взаимных расположений субъектов права)
72
. Третья — о стратегии поведения в правовом пространстве. Три уровня правовой
реальности могут быть представлены в научном суждении о поведении субъекта: законно-незаконно (раздел аналитического правоведения, повествующий о формальных основаниях правовых
суждений с позиции инстанции), надлежащий-ненадлежащий (раздел аналитического правоведения о субъекте права, его полномочиях и компетенции), правильно-неправильно (практическая
юриспруденция как выбор оптимальных правовых конструкций и
направления движения к надлежащей инстанции).
Повествование о праве, понимаемом как игровая ситуа-
ция, допускает широкую событийность в правовой жизни, по-
ческая) правовая наука; 3) юристическое (догматическое) учение о методе; 4) всеобщее учение о праве (теория права); 5) лингвистика, правовая лингвистика, социолингвистика; 6) социология, правовая социология; 7) философия, правовая, политическая, социальная философия,
новая онтология, деонтология, эпистемология, лингвистическая философия, правовая логика. Такая сложная структура обусловлена его интересом к праву, не сводимому к государственно организованному праву, но — к праву, которое «возникает во всех социальных институтах
и системах» (См.: Кравиц В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 439).
72
См. подробнее: Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара,
2005. Ñ. 112—135.
146 147
скольку многообразие участников непрекращающегося диалога
создают непредсказуемые и нуждающиеся в теоретическом осмыслении факты (типовые стратегии, комбинации, тактические ходы, юридические «хитрости» и процедуры) правового
поведения. Эта картина правовой жизни, практически неисследованная и мало кем описанная, и должна, по всей видимости,
стать непосредственным, эмпирически осязаемым предметом
(«неумолкаемое биение жизни») юридической теории.
Субъект права рассматривается юридической наукой как
объект, образ поведения которого вписывается в логику права, т. е. некую обусловленную правовыми нормами последовательную цепочку актов. Это означает, что суждения, исходящие от субъекта права, соответствуют его статусу и юридической процедуре, внутри которой он расположен. Обычное
судебное разбирательство навевает скуку на обывателей именно потому, что действия и речи его участников, подчиняющихся предписанному порядку, легко прогнозируемы, шаблонны и ожидаемы. Трудно представить, чтобы на вопрос судьи к истцу о том, поддерживает ли он собственные исковые
требования, тот бы ответил отрицательно. Однако из стандартных ходов следуют неожиданные комбинации, на которые отечественная юридическая наука практически не обращает никакого внимания. Проблематика юридических конструкций общей теорией права не артикулирована
73
. Судьба
отдельных конструкций интересует лишь тех правоведов, которые в рамках отраслевых исследований пытаются выявить
их смысл, основные варианты их толкования и применения в
юридической практике. При этом термин «юридическая конструкция» не выполняет каких-либо функций научной категории и по сути дела служит общим понятием для отдельных
элементов позитивного права, таких, например, как правовая норма и правовой институт
74
.
73
Одна из первых публикаций на эту тему появилась около сорока лет назад, но в юридической науке на нее практически никто внимания не обратил. См.: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их
роль в науке и практике // Правоведение. 1972. 3. С. 12—19.
74
См. например: Сергеева-Левитан М. В. Коммерческое представи-
тельство как юридическая конструкция в гражданском праве : автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Кругликов Л. Л., Спиридонова
Î. Å. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005.
В отечественной науке вопрос о юридических конструкциях
был поставлен в работах последнего периода С. С. Алексеевым,
А. Ф. Черданцевым, Н. Н. Тарасовым. Близки к этой теме проблематика правовых средств и употребления юридического языка
75
С точки зрения А. Ф. Черданцева, правовая конструкция —
это организация правового материала, моделирование права
(а не простое отражение наличных общественных отношений)
76
Здесь подчеркнут момент творческого подхода законодателя.
Юридические конструкции, по мнению А. Ф. Черданцева, обнаруживают себя прежде всего и главным образом в моделировании состава юридических фактов — правонарушения, сделки
77
С. С. Алексеев рассматривает юридические конструкции в аспекте юридической техники как типовые образцы, в которые
облекается нормативный материал, ограничивая тем самым
содержание этого понятия опытом правотворчества
78
. С точки
зрения Н. Н. Тарасова, юридическая конструкция — это способ
связи, обеспечивающей соответствие норм позитивного права
регулируемым общественным отношениям
79
.
Вопрос о соответствии норм права общественным отношениям не имеет практического решения и потому любое высказывание, констатирующее такое соответствие, равно как и отрицающее его, не отвечает признакам научности. Утверждения
о соответствии права характеру регулируемых отношений предполагает способность к обзору целостного объекта. Однако общество по отношению к самому себе не способно выступить в
роли внешнего наблюдателя, оно не располагает возможностями адекватного самоописания
80
. Практика — прерогатива дей-
.
.
.
75
Ñì.: Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и
правовой политике. Саратов, 2003; Касаткин С. Н. Правосубъектность
как конструкция / практика юридического языка // Вопросы экономики и права. 2009. 9. С. 15—20.
76
Ñì.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юри-
дической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
77
Ñì.: Черданцев А. Ф. Óêàç. ñî÷. Ñ. 250.
78
Ñì.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 490.
79
Ñì.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической
науки. Екатеринбург, 2001. С. 245.
80
Ñì.: Луман Н. Самоописания. М., 2009. С. 14—15. Поэтому констатация ошибки законодателя в выборе метода правового регулирования
не может быть констатирована в качестве социологически зафиксированной очевидности.
148 149
ствительного, а не вымышленного субъекта. Правовые нормы и
институты создаются законодателем для всех, но значение конструкций они приобретают лишь в том случае, если субъекты
права их используют в качестве элемента юридического действия. Конструкции образуются в ходе стихийного социального
творчества в процессе реализации субъектами права собственных интересов. Они не подчинены критериям истинности. «Вы
же юрист, придумайте что-нибудь!» — вот императив, с которым приходится иметь дело юристу в практической работе. «Проверка предприятия лицом, не имеющим на то полномочий»,
«перевод уголовного дела в разряд хозяйственного спора», «возбуждение уголовного дела при отсутствии к тому законных оснований», «возмещение ущерба при пропущенных сроках исковой давности», «обжалование отказа в приеме заявления», «уличение во лжи в рамках судебного процесса», «узаконение
самовольно возведенного строения», — таковы темы, с которыми ежедневно сталкивается практикующий юрист.
Лишь тогда, когда право предстанет перед нами не как инструмент в руках одного лишь государства, а как множество разнообразных стратегий, опирающихся на единый нормативный материал, мы увидим правовую реальность в ее трудноописуемом
многообразии и противоречиях, которые ранее не были предметом интереса аналитического правоведения
81
. Мы, в частности,
увидим, что субъект права нуждается в норме не затем, чтобы
исполнять ее властные предписания, подобно тому, как мы нуждаемся в словах вовсе не затем, чтобы издавать звуки. Для юридической науки такая обратная перспектива в понимании и познании права может показаться слишком необычной. Однако в
теории международного права этот взгляд на генезис его норм
представляется тривиальным: при выработке резолюций ООН
очень важно использовать такие выражения, которые бы не могли быть использованы государствами-«негодяями» в злонамеренных целях и вопреки заложенному в них смыслу.
Тот, кто имеет дело с правовыми конфликтами, занят не
поисками метафизического смысла права, а решением конкретной житейской, социальной или политической проблемы. Правовая конструкция выступает как набор юридических средств, по-
81
Ñì.: Невважай И. Д. Новая интерпретация идеи «правовой жизни» // Философия права в России: теоретические принципы и нравственные основания. СПб., 2007. С. 79—82.
зволяющих субъекту права достичь желаемого статуса или какой-либо иной цели. Она определяется его интересами, его правовыми возможностями, наличием соответствующих учреждений,
процедур и действующими юридическими нормами. Если правовая ситуация — это объективное состояние дел, своеобразное
сочетание разных обстоятельств, грозящих тем или иным правовым суждением официальной инстанции, то правовая конструкция — это выход из правовой ситуации, преобразование одной
ситуации в другую
82
. Если правовая ситуация идентифицируется
в ходе такой познавательной процедуры как правовая квалификация, то правовая конструкция является результатом иной мыслительной операции — артикуляции юридической проблемы.
Юридический факт, иначе говоря, представляет собой не жизненное обстоятельство, порождающее, видоизменяющее или прекращающее правоотношение, а проекцию субъектом права на
фактические обстоятельства собственных целей, в которых заключена вся структура юридических средств ее достижения.
Практическая юриспруденция представлена множеством юридических профессий и разнообразных тактик, которые имеют своим основанием действующее позитивное право и разнообразие частных, государственных и ведомственных интересов. Любая правоприменительная ситуация может быть представлена как движение
к цели, как совокупность юридических средств и всегда ограниченных ресурсов. Никто не гарантирован от встречи с чиновником,
который не располагает достаточными гражданскими и интеллектуальными качествами, необходимыми для принятия законного
решения. Никто из чиновников, в свою очередь, не гарантирован от
встречи с гражданами, которые были бы заинтересованы в успехе
своих частных целей намного больше, нежели в торжестве закона
или соблюдении интересов других участников взаимодействия. Поэтому всегда есть риск незаконных и ошибочных решений
83
.
82
Писатель Леонид Ситко вспоминает о том, как в исправительно-трудовом лагере уголовники делали себе татуировки вроде «Раб
КПСС» или «Долой Хрущева», что квалифицировалось органами уголовной юстиции как основание для нового обвинения и изменения режима отбывания лишения свободы. Так «блатные» спасались от криминальных разборок (См.: Ситко Л. Дубровлаг при Хрущеве // Новый
мир. 1997. 10. С. 158).
83
«Основным фактором риска в правоприменительной деятельности
выступает объективно существующая неопределенность» (Мамчун В. В.
Правоприменительный риск: проблемы теории. Владимир, 2001. С. 17).
150 151
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]