Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
волюции в одной из бывших социалистических стран, выходящая
за рамки нормального течения событий. Между тем, ответ на
подобное замечание предполагается как раз логикой развития социума, сплошь и рядом допускающей наряду с нормальными также
и ненормальные ситуации, тем не менее, нуждающиеся в разрешении. Более того, возникновение исключительной ситуации выявляет те проблемы, о которых юристы в «обычных» случаях
предпочитают либо молчать, либо спокойно рассуждать, откладывая момент принятия решения до наступления конкретной ситуации, когда ответственность за это решение можно
будет возложить на третье лицо. Так, критически оценивая
позитивное право и сложившуюся практику его применения,
теоретики права и практикующие юристы, в первую очередь
судьи, обращающиеся в порядке процедуры конституционного
контроля в вышестоящую инстанцию, которая, как известно,
«принимает окончательное решение, а до такого решения рассмотрение конкретного дела откладывается»
22
, констатируют
несовершенство законов и подзаконных актов (что почти ни у
кого не вызывает серьезных возражений) и акцентируют внимание на их далеко не всегда правовом характере (что, напротив, является предметом ожесточенных дискуссий между представителями различных научных школ). Иными словами, они,
каждый по-своему, со всей очевидностью указывают на то обстоятельство, что правопорядок, как и любой порядок, основывается на решении, а не на норме, т. к. в противном случае
утратилась бы взаимосвязь между реальными общественными
отношениями и их «идеальной моделью» в виде правовой нормы, действующей в упорядоченной среде.
Конечно, нельзя не согласиться с тем, что «верховный суд
не отменяет закон, в его решениях нет такого постановления,
да и по смыслу конституции любой страны он и не вправе это
делать»
23
. Но именно от верховного суда все игроки на правовом поле ожидают окончательного решения, одновременно абстрактного, распространяющего свое влияние на всю последующую эволюцию правовой системы (эта сторона судебного решения оказывается наиболее уязвимой перед критикой со
стороны противников признания судебного прецедента в каче-
22
Чиркин В. Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт.
М., 1998. С. 80 (курсив мой. — Â. Ò.).
23
Òàì æå.
стве источника права) и предельно конкретного, имеющего непосредственное значение для данной ситуации и ее участников.
В результате, как признает В. Е. Чиркин, «юристам тех стран,
где существует такая система, нужно постоянно следить за
деятельностью судов в сфере конституционного контроля (особенно верховных судов страны, а в федерациях — и верховных
судов субъектов федерации)»
24
.
Дело не в том, что юристы общего права, о чем уже неоднократно было сказано, во многом идут по пути, проторенному
когда-то древнеримскими преторами. Важнее то, в чем именно
они повторяют этот путь, т. е. интересна специфика модели принятия решений о праве, которых ожидают от судебной
инстанции и в странах романо-германской правовой семьи, но
как только они там принимаются, суду тотчас указывают на его
место те, кто затем этими решениями воспользуются. Поэтому
справедлив упрек в адрес правоведов со стороны С. С. Алексеева, отмечающего, что «наличие во многом сходных типов
исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала судебного процесса и, стало быть, для самой возможности решения
данной жизненной ситуации», к сожалению, так и не получило
должной оценки в юридической науке
25
.
Впрочем, иначе и не могло быть, если вспомнить, что
исторически и логически первой инстанцией, которой удалось
перевести политическую ситуацию «войны всех против всех»
до победного конца непосредственно в плоскость юридического
поля, оказалась именно судебная. Как пишет А. М. Руткевич,
интерпретируя философию права А. Кожева, «отношение двух
лиц еще не создает правовой ситуации, но если в него вмешивается третий, то мы имеем дело с простейшим случаем социального отношения; если же вмешивающийся третий является
“беспристрастным и незаинтересованным”, если его вмешательство имеет принудительный характер, то это — простейшая
правовая ситуация»
26
. Своим решением архаичный судья, кто
бы в действительности ни исполнял его функции, путем упорядочивания примитивных общественных отношений впервые
24
Òàì æå. Ñ. 81.
25
Ñì.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия… С. 36.
26
Руткевич А. М. Философия права А. Кожева // Вопросы фило-
софии. 2002. 12. С. 144.
42 43
создает гомогенную среду, в которой только и может существовать право, т. е. через посредство решения конкретной конфликтной ситуации актуализирует имманентные структуре общественных отношений начала справедливости и запускает в действие механизм права. Таким образом, занимая, по возможности,
равноудаленную от конфликтующих сторон позицию, «вмешивающийся третий» играет роли Арбитра и Законодателя одновременно при молчаливом согласии на то участников спора. «Пока
с другим соотносятся как с врагом, существуют политические
отношения, для которых нет “третьего”, нет ни законодателя,
ни судьи» — полагает А. Кожев
27
. Но со временем фигура Судьи
начинает отождествляться в массовом сознании с чисто технической, рутинной работой почти механического приложения
созданных Законодателем норм позитивного права к частным
бытовым ситуациям, напоминая о своем прежнем значении лишь
в исключительных случаях, таких, к примеру, как решение
вопроса о соответствии Конституции какого-либо правового акта
или участие в процедуре отрешения главы государства от должности.
Любопытно, что как раз сами судьи, за редкими исключениями, почти безболезненно реагируют на изменившееся положение вещей и полностью принимают установленный порядок
(понятно, что установленный уже не ими, как это было на
ранних этапах социальной эволюции). На это у судей есть свои
причины, в числе которых классик современной социологии
П. Бурдье называет, ссылаясь на Ж.-П. Мунье, их «принадлежность к господствующему классу», откуда вытекает то, что
«до самого последнего времени богатство, полученное по наследству, было условием финансовой независимости и даже
аскетического этоса, которые представляли собой в некотором
роде неотъемлемые атрибуты профессии, посвящающей себя
службе Государству»
28
.
Некогда единый субъект, воплощенный, как правило, в
фигуре Царя, рассеивается, и на первый план выходит Законодатель, чтобы с этого момента окончательно снять все сомнения в том, что вопрос о субъекте принятия решения, равно
как и о ситуации, — это вопрос об источнике права, о его
форме и структуре, поскольку «всякое право — это ситуатив-
27
Òàì æå. Ñ. 145.
28
Бурдье П. Указ. соч. С. 109.
ное право»29. В контексте данного вопроса источник права понимается в формальном и генетическом смыслах. Отсюда — понятное нежелание юристов, придерживающихся, в частности, традиций романо-германской правовой семьи, признавать за судебными прецедентами статус источников права, ведь в
противном случае, как они небезосновательно считают, будет
сделан весьма ощутимый шаг не вперед, к дальнейшему, все
более четкому обозначению той единственной инстанции, которая, говоря словами К. Шмитта, «принимает решение о чрезвычайном положении» и гарантирует на будущее нормальную
ситуацию, гомогенную среду, в которой существует право, а
назад, но только в еще худшей форме, т. к. синтезировать в
современных условиях фигуры Законодателя и Судьи в объединяющей их фигуре Царя не представляется возможным.
Даже в тех странах, правовые системы которых принято
относить к англосаксонской модели, и где судебному прецеденту издавна придан статус источника права, до сих пор идут
споры о том, «творит ли судья право», инспирированные не
столько взаимопроникновением современных правовых систем,
сколько доктриной о «суверенитете парламента»
30
. Очевидно,
что тот, кто принимает решение о чрезвычайной ситуации,
кто преобразует фактическую нестабильность в фактическую
нормальность, а после кардинально меняет ее природу с политической на юридическую — тот и является сувереном. «Тот,
кто берет на себя смелость дать установления какому-либо народу, должен чувствовать себя способным изменить, так сказать, человеческую природу <…> должен поставить на место
физического и самостоятельного существования, которое нам всем
дано природой, существование частичное и моральное»
31
, —
полагал Ж.-Ж. Руссо. Признать за судом право на создание права — означает поставить под сомнение суверенитет парламента, народа или того, за кем он признается официальной доктриной и практикой, в чем, несомненно, отдают себе отчет как
противники, так и сторонники признания судебного прецедента одним из источников действующего права, хотя, конечно,
еще не означает лишить их суверенитета окончательно.
Последнее практически неосуществимо хотя бы потому,
что наряду со стремлением обозначить единую инстанцию,
29
Шмитт К. Указ. соч. С. 26.
30
См. подробнее: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 295—312.
31
Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 230.
44 45
компетентную восстанавливать фактический порядок в сфере
социальных отношений, политико-правовая мысль Нового времени упорно держится за концепцию разделения властей, признавая ее средством, гарантирующим стабильность не фактической, а только юридической нормальности. Иными словами,
когда первая из них (фактическая) установлена, Законодатель
должен уйти, освободив место профессиональным чиновникам,
заполняющим структуры исполнительной, законодательной и
судебной власти и взаимно контролирующим работу друг друга. Уже Ж.-Ж. Руссо, чуткий к новым веяниям в интеллектуальной атмосфере своей эпохи, обращает внимание на то, что
«эта роль учредителя Республики совершенно не входит в ее
учреждения <…> Вот почему тот, кто составляет законы <…>
не должен иметь какой-либо власти их вводить»
32
. Его власть,
надо полагать, совершенно иной природы, чем власть представителей бюрократического аппарата, — политической, но
не правовой, как у них. Если бы, сохраняя первую, т. е. «власть
силы», Законодатель (тот, кто берет на себя эту функцию)
обладал бы и «властью права», идея правового государства
оставалась бы только идеей, тогда как реальностью стала бы
диктатура в том или ином ее проявлении, ведь «в конце концов, пистолет, который разбойник держит в руке, — это тоже
власть»
33
. Оговариваясь, что «Законодатель — во всех отношениях человек необыкновенный в Государстве <…> это — не
магистратура; это — не суверенитет», Ж.-Ж. Руссо, как мы
полагаем, имеет в виду суверенитет уже оформленного политического и правового организма, которым Законодатель, в
полном соответствии с представлениями века Просвещения,
ни в коей мере не может обладать и вместе с тем онтологические предпосылки для существования которого он должен создать через посредство принятия решения о наступлении того
момента, когда этот в принципе возможный суверенитет становится действительным.
Несомненно, что либеральная политико-правовая мысль
не приемлет подобного варианта развития событий, призывая
ограничить Законодателя, как устроителя нового миропорядка, исключительно политической сферой и не допускать его на
юридическое поле, где единый конструкт распадается на ряд
32
Òàì æå. Ñ. 231.
33
Òàì æå. Ñ. 201.
инстанций, сдерживающих друг друга и обеспечивающих в социуме начала справедливости, равенства и свободы. Тем не менее, в этом пункте сама логика формирования права играет с
либеральными концепциями злую шутку, настойчиво напоминая об утраченном единстве и необходимости его восстановления
на практическом и теоретическом уровнях. В первом случае активно пропагандируется идея референдума, позволяющего соединить на непродолжительный срок функции Законодателя и
статус Суверена в фигуре Народа, принимающего решение о
своей дальнейшей судьбе, выраженное в форме конституционного акта. Но как только Конституция будет принята, обретенное единство снова обратится во множество инстанций, ежедневно принимающих частные решения от имени Народа.
2.2. Какие формы учредительной власти
известны истории права?
Установив философские основания учредительной власти,
обратимся к анализу форм ее практического осуществления в
политических и правовых отношениях. В работе «Конституционное право и политические институты» Ж.-П. Жакке предлагает следующее определение учредительной власти. Под ней
он понимает «совокупность органов, на обязанности которых
лежит разработка и пересмотр конституции»
34
. При этом зарубежный ученый различает «первоначальную» и «институциональную» учредительные власти. Так, «первоначальная учредительная власть разрабатывает конституцию, когда нет другой
действующей конституции»
35
. Эта власть заявляет о себе в ситуации образования нового государства, в том числе и на обломках
уничтоженного революцией прежнего порядка. Она имеет безусловный характер, ведь Основного Закона уже/еще нет. «Источником полномочий первоначальной учредительной власти является
политический порядок, поскольку учредительная власть — это
власть факта, которая заключена в ее постоянстве и в идеях,
заложенных в эту власть, благодаря которым конституция разрабатывается», — замечает Ж.-П. Жакке
36
. Очевидно, что пер-
воначальная учредительная власть черпает легитимность не-
34
Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институ-
òû. Ì., 2002. Ñ. 107.
35
Òàì æå. Ñ. 108.
36
Òàì æå.
46 47
посредственно из политически значимых событий, выступая
своеобразной точкой пересечения политического и юридического полей.
К числу потенциальных субъектов первоначальной учредительной власти, относятся: 1) парламенты, принявшие Конституции Китая 1982 г., Бразилии 1988 г., Мозамбика 1990 г.,
Грузии 1995 г., Украины 1996 г., Финляндии 1999 г.; 2) надпарламентские органы (Народный консультативный конгресс Индонезии 1945 г., Великий народный хурал Монголии 1992 г.);
3) специальные представительные органы (Филадельфийский
Конституционный конвент, Учредительные собрания Италии
1947 г., Индии 1950 г., Боливии 1967 г., Бангладеш 1972 г.,
Конституционная ассамблея Португалии 1976 г.); 3) глава государства, октроирующий Основной закон (Иордания 1952 г., Непал 1962 г., Монако 1962 г., Саудовская Аравия 1992 г.); 4) народ, голосующий на референдуме за проект Конституции (Франция 1958 г., Египет 1971 г., Сирия 1973 г., Россия 1993 г.,
Швейцария 1999 г.); 5) высшие партийные органы (Конго 1973 г.)
и исполнительные комитеты партий (Ангола и Мозамбик 1975 г.).
Разумеется, возможны комбинации в структуре первоначальной учредительной власти, включающие одновременное участие в процессе принятия Конституции представительного органа
и избирательного корпуса страны (Бирма 1974 г., Греция 1975
г., Испания 1978 г., Эфиопия 1987 г., Польша 1997 г.). Несмотря
на фактическое размывание субъекта принятия решения, эти
модели пользуются популярностью в зарубежных странах.
Институциональная учредительная власть создается Конституцией и ее изменяет, находясь в положенных ей границах
порядка общего пересмотра и внесения поправок и дополнений.
Принципиально важным ограничением такой власти следует
признать нормы, содержащие запрет на пересмотр ряда положений Конституции (Греция, Португалия, Румыния, Франция, ФРГ). Это т. н. «укрепленные положения», изменение которых если и допустимо, то исключительно ведущими субъектами первоначальной учредительной власти — учредительным
собранием и/или избирательным корпусом. К примеру, данный
порядок предусмотрен в Конституции Болгарии 1991 г. в отношении норм о территории государства и государственном строе
и в действующей российской Конституции (главы 1, 2 и 9). Большая часть конституционных норм изменяется менее заметным
участником разработки и принятия проекта Основного закона —
Парламентом.
Впрочем, и в этом случае процедура изменения положений Конституции обставлена рядом условий, относящихся к
определению численного состава депутатов, принимающих решение о праве и на основе права. Особый интерес вызывает
положение ч. 2 ст. 137 Конституции РФ, согласно которой новое официальное наименование субъекта федерации подлежит
включению в ст. 65, но кем именно должны быть внесены эти
изменения четко не определяется. Пробел был восполнен в свое
время Конституционным Судом РФ, указавшим на Президента, но, как справедливо отмечает В. Е. Чиркин, «вряд ли такое
решение было идеальным — Конституцию нельзя изменять
указами Президента; это весьма опасный прецедент»
37
. Перед
нами вновь ситуация принятия правового решения, ядром которого остается политическая составляющая.
В настоящее время уже не вызывает сомнений тот факт,
что классическая триада системы разделения властей, оставаясь неотъемлемым и ключевым элементом либеральной модели правового государства, часто дополняется иными «ветвями». Сравнительно-правовой анализ показывает, что в данном
качестве могут выступать как «президентская власть» в смешанных республиках, так и, например, «электоральная власть» и
«власть граждан» (ст. 136 Конституции Венесуэлы 1999 г.), проявляющиеся в избирательном процессе и в ходе осуществления
индивидами их права на участие в реализации публичной власти. Между тем, особый интерес и в практическом, и в философском, и в теоретическом плане для исследователя конституционного права, на наш взгляд, представляет учредительная власть.
Анализ ее структуры позволяет выйти на важные с методологической точки зрения уровни правоведения, на онтологические
основания права, на проблематику суверенитета.
3. Законодательный процесс: представительство и дискуссия
3.1. Демократия и репрезентация:
единство различных субъектов?
Апологетам и критикам представительного правления начала эпохи модерна, таким как Дж. Локк, Э. Брк, Ж.-Ж. Руссо, Дж. Мэдисон, аббат Сийес и Дж. Ст. Милль, общепризнанное сегодня словосочетание «представительная демократия»
показалось бы внутренне противоречивым. Строго говоря, с их
точки зрения, представительное правление не было ни одной
из форм демократии, если оставаться в границах политичес-
48 49
кой теории, ни правлением народа, если перейти в чисто практическую плоскость. Репрезентация воспринималась ими как
противоположность чистой демократии. «Два главных пункта,
составляющих отличие демократии от республики, таковы:
первый состоит в том, что правление в республике передается
небольшому числу граждан, которых остальные избирают своими полномочными представителями; второй — в большем числе граждан и большем пространстве, на которые республика
простирает свое правление»
38
, — писал Дж. Мэдисон. При этом
предпочтение он отдавал республиканскому правлению, считая его системой, способной обеспечить личную безопасность
граждан и права собственности в условиях обширных территорий современных ему государств. Однако акцентирование внимания исключительно на пространственном аспекте выбора федералиста в пользу репрезентации затемняет иную важную
сторону его аргументации, а именно постановку вопроса об
универсальном механизме предотвращения раскола в обществе,
неминуемо приводящего к попранию естественных прав меньшинства. Иными словами, речь шла о согласовании позиций
индивидов, выражающих свое мнение под влиянием страстей
и корыстных интересов, при сохранении их права на участие в
политической жизни общества.
Логика рассуждений Дж. Мэдисона отражала господствовавшие тогда взгляды на сущность представительного правления и оказалась направленной против сторонников идеи народного самоуправления. «Политики от теории, ратующие за этот
образ правления, ошибочно полагали, что, осчастливив человечество равенством в политических правах, они тем самым
полностью уравняют и сгладят все различия в отношении владения собственностью, как и в мыслях и увлечениях»
39
, — констатировал соавтор «Федералиста». Нельзя не заметить в его
высказываниях отсылки к основным положениям теории общественного договора Ж.-Ж. Руссо. Последний заявлял, что «суверенитет не может быть представляем по той же причине, по
которой он не может быть отчуждаем»
40
, различая демокра-
тию и репрезентацию, правда, в отличие от Дж. Мэдисона, не в
37
Чиркин В. Е. Конституция: Российская модель. М., 2002. С. 60.
38
Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и
Äæ. Äæåÿ. Ì., 2000. Ñ. 83.
39
Òàì æå.
40
Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 281.
пользу представительства. Но Ж.-Ж. Руссо никогда и не полагал, что демократический идеал, понимаемый как непосредственное
правление большинства, может и, главное, должен быть реализован в чистом виде. В этом пункте его размышления во многом
предвосхищали возражения Дж. Мэдисона против народного самоуправления и отсылали к моральной природе человека. «Если
бы существовал народ, состоящий из богов, то он управлял бы
собою демократически, — замечал Ж.-Ж. Руссо, — но Правление
столь совершенное не подходит людям»
41
. Итак, политическая
репрезентация, воспринималась ли она позитивно или негативно, признавалась необходимой в социальном организме, выполняя в нем поистине витальную функцию.
Противопоставляя демократии прямой демократию представительную, и Ж.-Ж. Руссо, и Дж. Мэдисон указывали на
один и тот же неизбежный, по их мнению, недостаток самоуправляемого общества. «<…> Чистая демократия, под каковой я
разумею общество, состоящее из небольшого числа граждан,
собирающихся купно и осуществляющих правление лично, не
имеет средств против бедствий, чинимых крамолой»
42
, — утверждал Дж. Мэдисон. Решение проблемы сохранения общественного организма и защиты каждого его члена следовало
искать либо в устранении причин крамолы, либо в обнаружении средств, умеряющих ее воздействие. В противном случае
угроза гражданской войны, разрушающей общество изнутри,
обещала стать реальностью в самой ближайшей перспективе.
«Прибавим, что нет Правления, — резюмировал, в свою очередь, Ж.-Ж. Руссо, — столь подверженного гражданским войнам и внутренним волнениям, как демократическое, или народное <…>»
43
. Отсылки к моральной природе человека приоб-
ретали в этом контексте особое значение.
Прежде всего, сами способы устранения причин гражданских волнений признавались Дж. Мэдисоном заранее обреченными на провал. К их числу он относил, во-первых, уничтожение политической свободы, благоприятной для существования
крамольных союзов, т. е. оппозиции, представляющей угрозу
безопасности общества, а во-вторых, внушение всем гражданам одинаковых мыслей, увлечений и интересов. В то время
как первый способ объявлялся противоречащим разуму и на
41
Òàì æå. Ñ. 256.
42
Федералист. С. 83.
43
Руссо Ж.-Ж. Указ. соч. С. 256.
50 51
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]