Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Юриспруденция в поисках идентичности. Сборник статей, переводов, рефератов
.pdf
Уменьшение риска ошибки в применении права или проигрыша в условиях состязательного правосудия обусловливает
необходимость в особого рода организации поведения участников правовой процедуры (либо шире — правовой ситуации).
Все они нуждаются в оптимизации средств достижения своей
цели, т.е. в выборе тактики, отвечающей интересам конкретного участника и объективным условиям, определяющим выбор окончательного решения авторитетной и компетентной инстанции. Так, например, тактика судебной защиты нарушенного права может включать в себя последовательное решение
следующих вопросов: выбор инстанции при альтернативной
подсудности, анализ преимуществ процессуального противника, поиск возможных процессуальных соучастников, учет фактора времени (истечение процессуальных сроков), анализ имеющихся доказательств, предвидение оснований для отложения
рассмотрения дела по существу, психологические и иные социальные условия для вынесения однозначного решения, профессиональная состоятельность представителей ответчиков,
риск ошибки правоприменителя и т. п.
В пространственной модели юриспруденции тактика может
быть описана как движение субъекта от одного статуса к другому. Кто-то хочет заключить договор и стать собственником, ктото — поступить в университет и приобрести специальность. На
пути к желаемому статусу субъекту необходимо правильно определить свои возможности и правильно выбрать контрагентов.
Обучение в вузе, не имеющим аккредитации, приобретение вещи
у лица, не являющегося ее собственником, — как и многие
другие аналогичные случаи — осложняют достижение поставленной цели. Поэтому необходимо быть осмотрительным и
пользоваться юридическими гарантиями, которые представлены в разнообразных институтах права: например, осведомляться
о подтверждающих право документах, соблюдать письменную
форму договора и т. д.
Необходимость считаться с многообразными вариантами возможного прочтения правового текста внутри структуры различных типов стратегий предъявляет специфические требования к
языку и содержанию права. Юридические формулы должны однозначно исключать какие-либо прочтения, интерпретации, решения. Утверждения о несоответствии проекта нормативного акта
требованиям юридической техники, иначе говоря, оказываются доступны эмпирической проверке. В таком случае спор о
приемлемости того или иного законодательного решения сле-
дует рассматривать как разновидность научного прогноза84. Нехватка специалистов в области практической юриспруденции
дает о себе знать, когда при разработке законопроекта или
реорганизации государственного учреждения вместо профессиональных экспертных оценок предлагают те или иные решения, продиктованные лоббистскими группами или рекомендациями научного сообщества.
У нас наметились три основные исследовательские стратегии, в каждой из которых «факт» сопровождается различным
наполнением своей «реальности»: первая, условно говоря, социологическая, нацелена на получение знаний о праве как о событии, в котором происходит подчинение норме и вхождение в
область правовых суждений. Ее эмпирической основой выступает
вся масса правоприменительных ситуаций, в которых фактом
оказывается выбор права в качестве средства устранения возникающих конфликтов и неопределенностей. В рамках социологической парадигмы можно выявлять уровень правовой культуры,
верхний (обожествление) и нижний (бунт) пределы легитимности
государственной власти, уровень правовой защищенности, юридическую силу легитимных требований, наконец — правосудность как состояние правопорядка, в котором поиск справедливости сопряжен с обращением к правовым средствам.
Вторая, именуемая догматикой права и выросшей на ее
основе аналитическим правоведением, служит для теоретического освоения специфических форм правового мышления. Здесь
уместны рассуждения о правовом содержании отдельных правовых понятий и институтов, соотношении юридической силы
нормативных актов, обоснование приемов законодательной техники. Объектом аналитического правоведения выступают идеальные объекты (субъекты права, процедуры, правовые институты, нормы, понятия).
Смешение социологического и догматического (аналитического) подходов в изучении права является методологической
ошибкой, поскольку они созданы не для того, чтобы конкурировать друг с другом, а для того, чтобы решать разные специфические для них задачи. Становление права в качестве социальной ценности — предмет социологической науки. Она же озабо-
84
«Проблема прогноза в правовой науке, являясь общей для всех
отраслей права, выходит за рамки теории права и должна рассматриваться как одна из проблем социологии права» (Шаргородский М. Д.
Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. 1. С. 40).
152 153
чена состоянием права, т. е. его эффективностью. Аналитическое
правоведение не оценивает истинность права, потому вопросы
о верифицируемости самого права здесь явно излишни
85
. Если
нормы лишены свойства истинности, сделаем вывод: перед
юридической наукой не стоит задача научного обоснования норм.
С этим выводом не соглашаются ученые, которые придерживаются взгляда на философию как разновидность науки
86
. Нормы выражают ценностное отношение, поэтому их содержательное обоснование не может быть подчинено каким-либо научным критериям.
Третий вариант представлен практической юриспруденцией, которая также заинтересована в описании юридической
реальности и прогнозировании позиций, занимаемых процессуальными противниками и официальными инстанциями по
какому-либо вопросу. Здесь начальным этапом научного исследования выступает уяснение характера игровой ситуации и
тактика, которой придерживается конкретный участник правовой ситуации в своем движении к нужному ему официальному решению.
Итак, высказывание юридической науки о праве приобретает характер научного тезиса, если оно, во-первых, описывает или объясняет действие права как проявление его юридической силы и, во-вторых, дискурсивно, т. е. служит фрагментом научной концепции. Критерии научности позволяют выявить
взаимоотношения фундаментальной теории права, определяющей дискурс повествования, и юриспруденции как прикладной
науки, которая описывает эмпирическую, т. е. допускающую
возможность «протокольных суждений», реальность права.
В связи с вышеизложенным представляется ошибочным
формулировать требования эмпирической и научной состоятельности к отдельной публикации или научному суждению. Следует различать критику, обращенную к юридической науке, научной концепции, научному тезису. Практического результата сле-
85
Между тем, в литературе часто смешиваются право и наука о
праве. Так, о верифицируемости самого права упоминает в своей статье И. Л. Честнов (См.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология
права // Проблемы понимания права: сборник научных статей. Право
России: новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. С. 26).
86
См. например: Архангельский Л. М. Наука и нормы: альтернатива или единство? // Вопросы философии. 1979. . 3. С. 119—127.
дует ожидать от науки в целом, в противном случае мы рискуем свести фундаментальные исследования к практическим рекомендациям, ограниченным рамками делопроизводства и узко
понимаемой юридической техники.
4. Доктринальное обоснование юридических норм
и правовых решений
Юридическая теория описывает действие права в рамках
той или иной юридической практики. Она создает собственный
язык, а вместе с ним — и собственную мифологию, в которой
правовое мышление находит нужные образы. Юридическая наука предписывает образ действий, который не может быть
принципиально иным тому описанию (образу) права, которым
она располагает. Достигнутое единство этих элементов юридической теории находит свое внешнее выражение в доктрине,
которая повествует о праве языком самого права. Создание
юридической доктрины, таким образом, выступает конечной
целью и основной задачей юридической теории, которую можно решить при наличии национального единства, легитимности
всей системы государства и справедливого правосудия, без которого затруднительна постановка вопроса о праве как факте
и эмпирической реальности.
В познании того, каким должно быть право, сам собой
возник спор о том, какой должна быть юридическая теория,
чтобы ее постулаты имели бы научный, т. е. непререкаемый,
императивный характер для самого права. Этот поворот многими отечественными правоведами на нынешнем рубеже веков
остался незамеченным, несмотря на настойчивые призывы ряда
авторов отказаться от классического типа научной рациональ-
87
ности
. Каждое общество содержит внутри себя одновременно
несколько типов правопонимания, поскольку гипотетически
мыслимый единственный субъект классической науки — законодатель — перестал монопольно владеть правом на правовое
мышление и правотворчество. У правового мышления и языка
87
«Необходим переход от классического типа научной рациональности (в рамках которой формировался и марксизм) к постклассической науке, способной дать ответ на актуальные проблемы правоведения в эпоху формирования информационных обществ, где проблемы,
связанные с информацией и коммуникацией, выходят на первое место» (Козлихин Ю. И., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб., 2007. С. 851).
154 155
нет ни собственника, ни автора, поэтому многообразие конкурирующих и несогласующихся между собой «правовых практик» и «правовых систем» сегодня нуждается в уяснении того, чем
право является «само по себе», т. е. безотносительно к собственному содержанию, а также метафизическому и историко-политическому контексту, в котором расположен субъект права.
Вопрос о том, что такое право, в конце ХХ века приобрел
иной смысл, нежели в его начале или середине. Сегодня вопрос
о праве с учетом его историко-культурной вариативности повышает шансы на успех такой методологии, которая основана
на редукционистских соображениях. Иначе говоря, простым и
понятным усечением объема понятия можно отказать в именовании правом всему тому, что им не является. Такова, например, идея «правового закона» В. С. Нерсесянца. Здесь, правда,
остается открытым вопрос о том, почему отринутые нормативные системы претендуют на то, чтобы по-прежнему именовать себя правом, и почему юридическую науку не устраивает такое положение дел, когда правом может быть любая
нормативная система или властная воля.
Само право не может знать или предполагать альтернативу самому себе, поскольку всякая система значений способна описывать лишь то, что расположено в зоне досягаемости
ее определений. Так, российское право знает лишь такие браки, которые заключаются между лицами разного пола. На вопрос о том, а как же относиться к тому обстоятельству, что гдето за рубежом зарегистрирован однополый брак, юрист скорее
всего просто пожмет плечами, потому что это событие в российской правовой жизни юридически невозможно, статья 12
Семейного кодекса РФ называет в качестве условий заключения брака добровольное согласие мужчины и женщины.
Юридическая наука по отношению к праву выполняет номатическую функцию: оно вводит в правовой контекст понятия и
систему аргументов для обоснования правовых решений, которые
соответствуют национальной системе права и содействуют ее развитию. Доктринальный характер юридической науки обычно понимают очень широко. Правовой доктриной фактически может быть
признан любой научный текст о праве, в котором находят свое
выражение общепринятые представления о правовых явлениях,
содержится образ политико-правовой действительности
88
См. например: Батурина С. В. Традиции российской правовой
доктрины : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.
88
. Однако
чем шире представление о доктрине, тем меньше смысла в
употреблении этого понятия.
Правовая доктрина объясняет юридическое действие права, т. е. его способность служить официальным логико-формальным основанием для суждения о каком-либо жизненном
обстоятельстве (в конечном счете — статусе). Она, в частности,
обосновывает выбор нормы, содержание юридической квалификации, набор допустимых средств в аргументации и т. д.
В практике Конституционного Суда Российской Федерации упоминаются доктрина беспристрастности суда (определение от 17 июня 2008 г. 733-О-П), доктрина о субъективной
вине (определение от 4 декабря 2007 г. 797-О-О), национально-правовая доктрина (определение от 1 ноября 2007 г.
948-О-О), судебная доктрина (определение от 11 марта 2005
г. 148-О), уголовно-правовая доктрина (постановление от
19 марта 2003 г. 3-П), доктрина нормативности правовых
актов и прецедентного характера постановлений и определений Конституционного Суда (постановление от 31 июля 1995 г.
10-П). Иначе говоря, понятие доктрины не всегда служит
синонимом понятия науки. В ряде случаев Суд прямо указывает на развитие доктрины своими решениями. Если обобщить
критерии научности юридической теории, можно было бы их
свести к этому весьма практическому аспекту: приведение
юридических норм и системы интерпретации в логическое соответствие друг с другом. Юридическая наука должна предлагать образцы рассуждений юридической практике, в частности, высшим судебным инстанциям и различным комитетам по
совершенствованию законодательства в представительных органах власти. В свою очередь вопрос о том, на каком основании
судьи и иные практикующие юристы обязаны принимать рекомендации науки, смахивает на лукавство. На него можно ответить так: на том же основании, на котором тонущий обязан
хвататься за соломинку. Тот, кто нуждается в решении, не
задает вопросов о том, почему он должен им воспользоваться.
Субъект принимает решение, потому что вне решения онтологически не состоятелен.
Необходимость принятия решения по конкретному делу
предшествует осознанию судьи возможностей его научно-теоретического обоснования. Каждое принятое решение может стать
объектом критики, поэтому потребность обоснования решения
как такового выступает аксиомой судебной деятельности. У фор-
156 157
мального обоснования судебного решения, административного
распоряжения или концепции законопроекта есть свои преимущества: норма предписывает порядок действий, т. е. однозначно устраняет любые альтернативные варианты. Моральное
и даже политическое обоснование тоже актуально, можно привести много примеров моральной или же политической аргументации, к которой прибегают суды в мотивировочной части
принятых решений. Однако по степени своей определенности и
эффективности моральные интерпретации уступают формально-логическому обоснованию: они разделяются не всем обществом, зависят от конкретной ситуации, баланса политических
сил и сиюминутной выгоды.
Далеко не все, что выходит из под пера правоведов, имеет отношение к практике принятия решений. Официальная инстанция, существующая лишь в рамках рассматриваемого дела,
равнодушна ко всему, что не имеет отношения к единичному
случаю, социологическое измерение факта ее не интересует.
В то же время юридическим аспектом следует именовать все
то, что на взгляд легитимно действующей официальной инстанции имеет отношение к единичному, т. е. конкретному субъекту, зависимому от решения. Так нормативно-юридическое содержание права соотносится с его онтологическим содержанием:
признание статуса и фиксация пределов субъективных прав и
обязанностей в рамках той или иной процедуры укрепляет способ существования субъекта в ценностном измерении.
***
Юридическая наука все еще служит собирательным понятием разного рода теоретических размышлений по поводу права.
Как и архитектура, она воплощает в себе черты искусства,
культуры, строгой науки. Различные типы повествования, которые сегодня сложились в качестве традиций научного творчества, если они представляют собой более менее связный текст
о праве — размышления о его сущности, обзор его источников, изучение истории правового института, персоналии, некрологи и т. д. — представляют собой одну из форм концептуальной рефлексии относительно правовой реальности. Не исключено, что изучение биографии и черновиков выдающихся
мыслителей может быть связано с пониманием права. Однако в
качестве строгой науки юриспруденция может состояться лишь
при ответе на немногие вопросы.
Во-первых, эти вопросы должны касаться исключительно
юридического. Иначе говоря, пространство юриспруденции ограничено пределами легитимных суждений. Относительно всего остального (политически целесообразного, морально одобряемого, идеологически оправданного и т. п.) должны быть задействованы иные формы теоретической рефлексии.
Во-вторых, форма научного суждения о каком-либо событии (факте) юридической жизни должна представлять собою
научную концепцию. Строгое знание — это знание концептуальное, т. е. выраженное с помощью особого акцентуированного, формализованного языка. Оно достаточно широко представлено в современной научной литературе, особенно по вопросам, относящимся к предмету т. н. «отраслевых» юридических
наук. Однако эта практика научных суждений, упрятанная в
череде оговорок («на наш взгляд», «было бы желательно», «как
показывает исторический опыт» и т. д.), не достигает точности
юридической доктрины.
В-третьих, следует различать разные стандарты научности и, соответственно, степень и форму точного знания, что
немаловажно для выбора метода его критической проверки. Речь
идет не только о многообразии правовых культур и правовых
систем, в которых исторически различаются критерии оценки
правовых доктрин и явлений, но и о вариативности стандартов
научности внутри одной правовой традиции.
158 159
РАЗДЕЛ II.
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА:
ИСТОРИЧЕСКИЕ ВАРИАНТЫ
И СОВРЕМЕННЫЕ ВАРИАЦИИ
Муромцев Сергей Андреевич
ЧТО ТАКОЕ ДОГМА ПРАВА?
Спор о научности юридической догмы: С. А. Муромцев.
«Что такое догма права?» (1985) — малоизвестная, но весьма ценная и
актуальная сегодня работа выдающегося российского ученого, специалиста в области римского и гражданского права, видного общественного и политического деятеля, председателя Первой Государственной
думы Российской Империи Сергея Андреевича Муромцева (1850-1910).
Данный труд представляет собой обобщение позиции автора в той полемике о существе, задачах и методологии правоведения, которая развернулась в отечественной дореволюционной юридической литературе.
Центральный вопрос названного спора касается статуса юридической догматики как систематического изложения начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени в интересах
его применения, и в первую очередь ее научного характера. В качестве
канона определения научности здесь выступают стандарты господствующего тогда «нового течения» — разработанного в трудах О. Конта,
Дж. С. Милля, Г. Спенсера и др. позитивизма с его отказом от спекулятивной философии, ориентацией на опытное исследование своих объектов «как они есть», очищенное от метафизических постулатов и ценностных «примесей», на поиск закономерностей сосуществования (статики) и преемственности (динамики) явлений.
Главными оппонентами С. А. Муромцева в указанной полемике
являются известные представителя правовой науки того времени: Семен (Симеон) Викентьевич Пахман, Адольф Христианович Гольмстен
и др. В попытках совместить давние традиции догматической юриспруденции и стандарты новой позитивистской методы ими отстаивается
различение «собственно юридических» и «бытовых» теорий права (Пахман), или же «юридической статики» и «юридической динамики» (Гольмстен), где к последним относят историю, социологию права и иные
дисциплины, изучающие совокупность факторов, воздействующих на
160 161
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]